文/范曉璇（上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院）

一、商事登記的性質(zhì)

作為商法的組成部分，商事登記的性質(zhì)存在諸多爭議，主要有三種觀點(diǎn)，分別是公法說、私法說和公私法兼有說。

主張公法說的學(xué)者認(rèn)為：在商事登記的過程中存在國家公權(quán)力的介入，登記主管機(jī)關(guān)確認(rèn)商事主體資格的行為是代表國家進(jìn)行的，這種行為恰恰體現(xiàn)了商法的公法性。私法說是指商事登記制度仍然是商事主體意思自治的體現(xiàn)，屬于私法的范疇。在登記過程中，商事主體可以自由決定是否登記，自行選擇組織形式和經(jīng)營場所等。主張公私法兼有說的學(xué)者認(rèn)為：一方面，商事登記是登記主管機(jī)關(guān)代表國家意志，以公權(quán)力對商事私法行為及其營業(yè)狀態(tài)、主體地位的法律確認(rèn)；另一方面，在商事登記過程中當(dāng)事人對營業(yè)種類、經(jīng)營范疇、投資方式、營業(yè)期限等事項(xiàng)可以按照自身的意愿享有選擇的自由。在現(xiàn)代法治社會(huì)，有些法律制度的屬性并不是單一的，公法性與私法性之間表現(xiàn)出模糊的界限，只是在保障公共利益和私人利益之間有所偏重，商事登記制度也屬于此類。

本文認(rèn)為，隨著我國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，商事登記的性質(zhì)應(yīng)更多強(qiáng)調(diào)其私法性。首先，商事登記屬于商法的范疇，私法性是其基本屬性。更為重要的是，應(yīng)當(dāng)賦予商事主體更大的自主選擇權(quán)利。商事登記過程中，登記主管機(jī)關(guān)所代表的國家公權(quán)力的介入是保障市場安全的手段而不是目的，它負(fù)責(zé)的只是消極的程序提供部分，而不承擔(dān)積極主導(dǎo)的義務(wù)，因此，不應(yīng)當(dāng)以此認(rèn)定商事登記具有公法性?，F(xiàn)代商事登記系統(tǒng)之所以多由權(quán)威機(jī)構(gòu)來施行，是因?yàn)樾枰柚@種代表國家的機(jī)構(gòu)的公信力，來為公眾提供一套國家公權(quán)力“擔(dān)?！毕碌淖R別機(jī)制，使交易相對人可以根據(jù)商事登記制度知悉交易對象的具體信息，從而保障市場交易安全、有序地開展。根據(jù)私權(quán)自治的理念，商事登記體現(xiàn)的恰恰是當(dāng)事人的意思自治。商事主體在登記過程中，可以自由選擇經(jīng)營范疇、投資方式、營業(yè)期限等登記事項(xiàng)，而不受他人干涉。同樣，也需要自行承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。因此，登記主體僅限于提出申請的一方當(dāng)事人，而不包括登記主管機(jī)關(guān)。商事登記實(shí)質(zhì)上是商事主體實(shí)現(xiàn)自由意志的結(jié)果，充分體現(xiàn)了“依自己的自由意志去塑造與他人之間相互法律關(guān)系”的私法自治理念，應(yīng)認(rèn)定具有私法性質(zhì)。

二、我國商事登記立法現(xiàn)狀及存在的問題

（一）我國商事登記立法現(xiàn)狀

我國屬于分散式的立法體例，目前并沒有一部統(tǒng)一的商事登記法律，商事登記的制度存在于各種法律法規(guī)中。對現(xiàn)行立法進(jìn)行梳理后不難發(fā)現(xiàn)，我國商事登記立法多由行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)以及地方政府規(guī)章構(gòu)成，類似于行政主導(dǎo)的模式。主要有《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》《公司登記管理?xiàng)l例》《合伙企業(yè)登記管理辦法》《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法》等單行的法規(guī)，此外，在《公司法》《合伙企業(yè)法》《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》等法律法規(guī)中也有商事登記的規(guī)定。

隨著2013年《公司法》的修改，國務(wù)院和國家市場監(jiān)督管理總局開始進(jìn)行商事登記制度的改革。依照國務(wù)院簡政放權(quán)的具體要求，改革至今與商事登記相關(guān)的內(nèi)容主要有以下幾個(gè)方面：建立商事主體的年度報(bào)告公示制度，及時(shí)更新商事主體的基本信息，維護(hù)了市場安全。建立了企業(yè)經(jīng)營異常名錄制度，超過三年未履行年度報(bào)告公示義務(wù)的，將被永久載入經(jīng)營異常名錄，不得恢復(fù)正常記載狀態(tài)，并列入嚴(yán)重違法企業(yè)名單（“黑名單”）。這種不利后果的承擔(dān)形成了企業(yè)信用的約束機(jī)制。在登記程序方面持續(xù)進(jìn)行簡化，從“先照后證”到“證照分離”，從“三證合一”到“五證合一、一照一碼”，改革不斷深入，企業(yè)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照、從事一般經(jīng)營項(xiàng)目的便利化程度有了很大改善。此外，在全國實(shí)行企業(yè)簡易注銷登記制度，簡化了企業(yè)注銷手續(xù)。以上三個(gè)方面可以看出，我國商事登記立法改革取得了很大成就，激發(fā)了市場活力，優(yōu)化了營商環(huán)境。但是整體來看，仍然有不足之處。

（二）我國商事登記立法存在的問題

（1）立法分散，缺乏統(tǒng)一的立法理念和規(guī)劃。我國商事登記立法過程中，先后制定了針對不同主體的規(guī)則，這是與我國立法所處的時(shí)代背景分不開的。改革開放以來，我國市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，在此過程中逐步針對不同所有制類型和組織形式的商事主體制定了相應(yīng)的商事登記制度。然而這些規(guī)范大多是效力層級較低的行政法規(guī)或部門規(guī)章，這就導(dǎo)致了諸如法律責(zé)任中涉及刑事的部分等事項(xiàng)因超出頒布機(jī)關(guān)的權(quán)限范圍而無法規(guī)定其中，嚴(yán)重影響了相關(guān)規(guī)范的權(quán)威性。此外，由于缺乏統(tǒng)一的立法規(guī)劃，部分法規(guī)之間彼此矛盾或重疊，立法交叉和立法空白并存。

（2）不同主體差別待遇現(xiàn)象嚴(yán)重。我國商事登記制度中，不同類型的商事主體適用不同的規(guī)范。這種模式使實(shí)踐中的商事主體被區(qū)別對待，違背了市場經(jīng)濟(jì)的公平要求。此外，這種不平等的待遇會(huì)損害商事主體依法登記的積極性，并影響國家公權(quán)力機(jī)構(gòu)的公信力。

三、我國商事登記統(tǒng)一立法的必要性和可行性

（一）我國商事登記統(tǒng)一立法的必要性

首先，立法內(nèi)容的不協(xié)調(diào)及缺乏法理一致性，導(dǎo)致商事登記的內(nèi)容冗雜甚至彼此矛盾、規(guī)范之間產(chǎn)生沖突。同時(shí)，現(xiàn)行立法較為分散，極大地增加了立法成本，造成法律資源的浪費(fèi)，嚴(yán)重影響商事登記制度的體系構(gòu)建。此外，立法的分散增加了學(xué)習(xí)成本，造成了商事主體守法的困難，不利于創(chuàng)造公眾守法的社會(huì)氛圍。

其次，根據(jù)現(xiàn)行商事登記法律，不同的商事主體適用不同的法律法規(guī)，造成其在登記程序、期限等問題上受到區(qū)別對待，不利于市場的公平合理，對商事交易活動(dòng)有害，需要通過統(tǒng)一立法的方式解決。

再次，統(tǒng)一立法也是與國際接軌的需要。從國際條件來看，全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程加快，國際合作越來越重要，我國的商事登記立法必須考慮與其他國家和地區(qū)立法相協(xié)調(diào)，并由此做出相關(guān)修改和調(diào)整，提高效力層級，制定統(tǒng)一的商事登記法。

最后，從商法體系來看，統(tǒng)一商事登記法的制定有助于未來《商法典》或《商法通則》的形成，進(jìn)一步構(gòu)建更加系統(tǒng)、科學(xué)的現(xiàn)代商事秩序。

（二）我國商事登記統(tǒng)一立法的可行性

首先，在理論方面，我國法學(xué)學(xué)術(shù)界經(jīng)過數(shù)年的辛勤努力，對商事法律理論的研究已經(jīng)取得了明顯的進(jìn)展，在商事登記領(lǐng)域內(nèi)，無論是特征、性質(zhì)、效力等基礎(chǔ)理論問題，還是有關(guān)其立法體例、主管機(jī)關(guān)以及登記程序等與實(shí)踐聯(lián)系較為密切的問題，均有著豐富的理論基礎(chǔ)。

其次，在實(shí)踐方面，我國在深化“放管服”改革、優(yōu)化營商環(huán)境的時(shí)代背景下，持續(xù)推進(jìn)商事登記制度改革，部分制度先在個(gè)別地方試行，收到良好效果后再在全國范圍內(nèi)推行，通過這一試驗(yàn)步驟，我國積累了大量實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)。這些實(shí)踐中的進(jìn)展又可以豐富理論研究，反饋在商事登記立法活動(dòng)的過程中。

四、我國統(tǒng)一商事登記法之立法展望

（一）商事登記統(tǒng)一立法的價(jià)值取向

商事登記法是商事立法的重要組成部分，自然也體現(xiàn)著商法的核心特點(diǎn)——營利性，因此制定具體的規(guī)則必須要兼顧效率價(jià)值與安全價(jià)值。

商事活動(dòng)的目標(biāo)是營利，而商事登記可以通過促進(jìn)交易迅捷，保證商事主體從事商事活動(dòng)的效率。商事登記發(fā)生在交易前，雖然短期來看增加了商事主體的成本支出，使其承受一定程度上的經(jīng)濟(jì)、人力及其他方面的負(fù)擔(dān)，但是考慮到商事交易活動(dòng)的完整過程以及商事主體往往頻繁進(jìn)行大量的交易活動(dòng)，從長期角度來看，現(xiàn)代商事登記系統(tǒng)為公眾提供了一套國家公權(quán)力“擔(dān)保”下的識別機(jī)制，降低了交易相對人獲取信息的成本，有助于其迅速做出交易決策、降低交易風(fēng)險(xiǎn)。此外，商事登記中公權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)管，一定程度上保證了信息披露的完整性和真實(shí)性，有利于整個(gè)社會(huì)交易效率的提高。

目前，在商事登記改革的過程中，立法者逐步轉(zhuǎn)變強(qiáng)調(diào)公共秩序和管理價(jià)值的傳統(tǒng)立法取向，開始重視效率價(jià)值。本文認(rèn)為，在未來制定統(tǒng)一的《商事登記法》的過程中，仍應(yīng)該保持這樣的立法觀念，在價(jià)值取向上，重視效率、兼顧安全，認(rèn)識到交易安全是為了實(shí)現(xiàn)效率價(jià)值的手段，這樣才能實(shí)現(xiàn)商法營利性的目的。

（二）統(tǒng)一商事登記法的結(jié)構(gòu)規(guī)劃

通過對現(xiàn)行商事登記法律法規(guī)和改革內(nèi)容與趨勢的研究思考，本文認(rèn)為，在統(tǒng)一商事登記法中應(yīng)主要包含以下幾章的內(nèi)容：總則、登記事項(xiàng)、登記程序、監(jiān)督管理、法律責(zé)任、附則。在登記程序一章中，又可包含設(shè)立登記、變更登記、注銷登記、特別規(guī)定四節(jié)的內(nèi)容。本文主要對監(jiān)督管理和法律責(zé)任兩章內(nèi)容的設(shè)計(jì)提出拙見。

其一是監(jiān)督管理。商事登記改革的過程中，降低了市場準(zhǔn)入的門檻，實(shí)現(xiàn)“前端”放活，這在激發(fā)市場活力的同時(shí)會(huì)招致一些隱患，比如市場主體數(shù)量井噴，市場體量越來越大。在這種情況下市場監(jiān)管的壓力陡增，原有監(jiān)管模式難以為繼。因此在統(tǒng)一商事登記法“監(jiān)督管理”一章的立法中，應(yīng)考慮做出一些改變。在監(jiān)管重心方面，應(yīng)從事前轉(zhuǎn)向事中事后，這也是降低市場準(zhǔn)入門檻后對市場交易安全的一種保障。結(jié)合域外經(jīng)驗(yàn)和我國實(shí)際情況，對市場主體事中事后的監(jiān)管應(yīng)重在推行信用監(jiān)管。這一點(diǎn)在我國商事登記改革中已不陌生。

其二是法律責(zé)任?，F(xiàn)行商事登記立法中的法律責(zé)任體系是由刑事責(zé)任、行政責(zé)任和民事責(zé)任共同構(gòu)成。其中以刑事責(zé)任和行政責(zé)任為重心，對民事責(zé)任的規(guī)定較少，利益受損的當(dāng)事人難以獲得有效救濟(jì)。事實(shí)上，在商事登記過程中與民事責(zé)任相關(guān)的事項(xiàng)很多，比如瑕疵登記，或登記機(jī)關(guān)因故意或過失產(chǎn)生登記上的錯(cuò)誤，可能出現(xiàn)損害登記申請人利益的情況，以及登記申請人通過欺騙手段進(jìn)行虛假登記、出現(xiàn)變更不辦理變更登記或不進(jìn)行注銷登記等行為，都可能對交易相對人或第三人的利益造成損害。因此，在商事登記統(tǒng)一立法中應(yīng)對登記過程中可能涉及的民事責(zé)任進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，使民商事主體權(quán)益受損尋求救濟(jì)時(shí)有充分的依據(jù)，保障民商事主體的合法權(quán)益。

（三）商事登記統(tǒng)一立法中具體內(nèi)容的改革

（1）明確商事登記的申請主體。我國商事登記采取的是強(qiáng)制主義，嚴(yán)禁無照經(jīng)營，這在實(shí)踐中給部分商事主體帶來一些困難，有必要進(jìn)行適度的調(diào)整。本文認(rèn)為，實(shí)踐中的小規(guī)模且不具有連續(xù)性的自然人營業(yè)，如街邊的小攤販，大多數(shù)是通過自己的行為支撐個(gè)人或家庭生活，在某種意義上與就業(yè)更加相似，并不會(huì)給財(cái)政稅收帶來很大影響。如果強(qiáng)制此類微小規(guī)模的個(gè)體工商戶進(jìn)行登記，否則禁止經(jīng)營，會(huì)增加其成本，甚至?xí)蛊涑惺芫薮蟮慕?jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。在制定《商事登記法》的過程中，應(yīng)充分考慮到此類自然人營業(yè)的實(shí)際情況，尤其需要考慮不同規(guī)模個(gè)體工商戶之間的巨大差異，豁免微小規(guī)模個(gè)體工商戶的商事登記義務(wù)。從域外相應(yīng)規(guī)則來看，小商人、任意商人等大多不要求強(qiáng)制登記，不登記不影響其從事營業(yè)行為，商事登記可由其自由選擇。如《韓國商法典》第9條規(guī)定，商事登記的規(guī)定不適用于小商人。因此，無論是考慮我國實(shí)際還是從比較法角度來說，在我國商事登記統(tǒng)一立法中，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定豁免登記的范圍和情形。在確保商事交易效率、安全的同時(shí)，豁免微小規(guī)模個(gè)體工商戶的登記義務(wù)，賦予其生存發(fā)展空間。

（2）完善企業(yè)信用制度。我國在商事登記改革的過程中提出“加快建立以信息歸集共享為基礎(chǔ)、以信息公示為手段、以信用監(jiān)管為核心的新型監(jiān)管制度”，據(jù)此，可以完善以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：其一，構(gòu)建全國統(tǒng)一的信用信息體系。在信息技術(shù)迅速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，應(yīng)充分利用大數(shù)據(jù)等先進(jìn)技術(shù)對市場主體信用信息進(jìn)行收集與分析，并建立信用信息公示系統(tǒng)。其二，完善企業(yè)失信懲罰機(jī)制。失信懲罰可以說是社會(huì)信用體系中最重要的組成部分。因此，只有加大對失信企業(yè)的懲罰力度、增加其失信成本，才能增強(qiáng)規(guī)范所帶來的震懾力，使企業(yè)在面臨選擇時(shí)有足夠的壓力考慮不誠信帶來的后果、所承擔(dān)的責(zé)任，使企業(yè)不敢失信，選擇誠信。目前，可以完善和細(xì)化異常名錄制度，擴(kuò)大載入異常名錄的主體范圍。