○何 靜

十九屆四中全會提出要深化紀(jì)檢監(jiān)察體制改革，推進紀(jì)檢監(jiān)察工作規(guī)范化、法治化。作為唯一限制人身自由的調(diào)查措施，監(jiān)察留置措施的規(guī)范化運行是監(jiān)察工作規(guī)范化、法治化的題中應(yīng)有之意。不過，自監(jiān)察留置措施設(shè)立之初即吸引了理論界和實務(wù)界關(guān)注的目光，關(guān)于其法律屬性理論上歧見紛紜，學(xué)者們就此展開了深入討論，而且學(xué)界的爭論并沒有隨著《監(jiān)察法》的出臺而終結(jié)，迄今尚存在較大分歧。鑒于監(jiān)察留置的嚴(yán)厲性，理論界還分別對其適用條件、審批程序以及監(jiān)督機制等進行了全方位的深入研究，研究成果呈現(xiàn)“爆發(fā)式”增長的態(tài)勢。不過，對于監(jiān)察留置措施功能定位問題的研究成果則相對較少，在此基礎(chǔ)上探討監(jiān)察留置措施體系的成果也較為鮮見。

我們認(rèn)為，《監(jiān)察法》搭建了監(jiān)察留置措施的運行框架，并且對監(jiān)察留置的功能作出了界定，即是一種“調(diào)查措施”，向?qū)崿F(xiàn)監(jiān)察調(diào)查的法治化邁進了一大步，不過立法總體上還較為粗疏，尚未能形成邏輯自洽的監(jiān)察留置措施體系，而體系的搭建又與其功能定位緊密相關(guān)。本文以下將在對其功能定位重新厘定的基礎(chǔ)上，嘗試提出續(xù)造監(jiān)察留置措施規(guī)范以實現(xiàn)監(jiān)察留置措施體系化的思路。

一 監(jiān)察留置措施功能的重新定位

(一)監(jiān)察留置措施法律屬性的爭議

將監(jiān)察留置作為調(diào)查措施正式寫入《監(jiān)察法》，對于其進步意義，學(xué)界基本持肯定態(tài)度。不過，就監(jiān)察留置措施的性質(zhì)，學(xué)者間還存在較大爭議。對當(dāng)下理論界關(guān)于監(jiān)察留置措施性質(zhì)的代表性觀點作一梳理，大體上可以歸納為以下兩種分析進路：(1)監(jiān)察留置措施的性質(zhì)與監(jiān)察調(diào)查權(quán)乃至監(jiān)察權(quán)的性質(zhì)界定緊密相關(guān)，而理論界對于這兩種權(quán)力的法律屬性也存在不小的爭議，代表性的成果有，馬懷德：《〈國家監(jiān)察法〉的立法思路與立法重點》，《環(huán)球法律評論》2017 年第2 期，第5—16頁；韓大元：《論國家監(jiān)察體制改革中的若干憲法問題》，《法學(xué)評論》2017 年第3 期，第11—22頁；姜明安：《國家監(jiān)察法立法的幾個重要問題》，《中國法律評論》2017 年第2 期，第17—23頁；陳瑞華：《論監(jiān)察委員會的調(diào)查權(quán)》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2018年第4期，第10—20頁等。

1.監(jiān)察留置措施究竟是行政措施還是刑事措施。吳健雄教授認(rèn)為監(jiān)察留置措施在性質(zhì)上有別于刑事調(diào)查措施和行政措施，應(yīng)當(dāng)定位為監(jiān)察執(zhí)法采取的特定調(diào)查措施。(2)吳健雄：《試點地區(qū)用留置取代兩規(guī)措施的實踐探索》，《新疆師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第2期，第29—32+43+2頁。不過，目前理論界主流的觀點認(rèn)為留置兼具行政屬性與刑事司法屬性，而且從功能上來看其是一種同時具有強制措施和調(diào)查取證措施性質(zhì)的手段。(3)姜明安：《國家監(jiān)察法立法的若干問題探討》，《法學(xué)雜志》2017年第3期，第1—10頁。

2.監(jiān)察留置措施是一種調(diào)查措施還是偵查措施。持“偵查措施論”的學(xué)者認(rèn)為監(jiān)察留置不用逮捕之名但客觀上與逮捕實質(zhì)相同。(4)張建偉：《法律正當(dāng)程序視野下的新監(jiān)察制度》，《環(huán)球法律評論》2017年第2期，第61—82頁。另有學(xué)者則持折中的觀點，主張就監(jiān)察留置措施對被調(diào)查人人身自由限制的強度而言，留置可以被視為“調(diào)查”措施，同時也能被看作“偵查”措施。(5)熊秋紅：《監(jiān)察體制改革中職務(wù)犯罪偵查權(quán)比較研究》，《環(huán)球法律評論》2017年第2期，第40—60頁。

仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)上述兩種分析進路所得出的結(jié)論存在實質(zhì)上的區(qū)別。持前一種進路的學(xué)者在法律屬性認(rèn)定上存在分歧，但是都認(rèn)可其屬于“強制措施”；采用后一種進路的學(xué)者同樣存在觀點爭鋒，不過其共同之處在于均認(rèn)為監(jiān)察留置措施屬于一種調(diào)查或偵查手段。由此可見，對于監(jiān)察留置措施的性質(zhì)之爭背后實際上潛藏著更深層次的功能定位之爭。

隨著《監(jiān)察法》的出臺，監(jiān)察留置措施已被立法正式確認(rèn)為與刑事訴訟活動無關(guān)的一種調(diào)查措施而非偵查手段，對此理論界還有不同意見，例如有學(xué)者認(rèn)為“官方對于監(jiān)察機關(guān)及其調(diào)查活動的定位，使得調(diào)查活動似乎是與刑事訴訟完全無關(guān)的政治活動……然而，監(jiān)察機關(guān)的調(diào)查活動真的與刑事訴訟無關(guān)嗎？答案并非如此?！?6)褚福民：《以審判為中心與國家監(jiān)察體制改革》，《比較法研究》2019年第1期，第41—54頁。不過，總體上已經(jīng)接受監(jiān)察留置在性質(zhì)上屬于調(diào)查措施這一事實，與之相應(yīng)的是，認(rèn)為監(jiān)察留置不適用《刑事訴訟法》的規(guī)定。不管調(diào)查和偵查是否屬于同一性質(zhì)的行為，但不可否認(rèn)的是，二者具有近似的功能，即都是收集證據(jù)、查清案件事實的一種手段，因此區(qū)別于保障程序順利進行的“強制措施”。基于此，我們可以認(rèn)為立法將監(jiān)察留置措施作為一項“調(diào)查措施”加以規(guī)定，事實上也是對其功能定位的立法表述。

(二)監(jiān)察留置措施合理的功能定位

與對監(jiān)察留置措施性質(zhì)的探討相比，關(guān)于其功能定位問題的關(guān)注則少了很多。不過，如前所述，在論述監(jiān)察留置措施的性質(zhì)時，對其功能定位也會有所涉及。對此，理論界同樣眾說紛紜：第一種觀點主張留置措施是“強制措施”，發(fā)揮著程序保障功能。留置措施替代了刑事訴訟立法所規(guī)定的拘留、逮捕等刑事強制措施，變成監(jiān)察機關(guān)可以采取的限制人身自由的強制性措施。(7)楊宇冠、高童非：《監(jiān)察機關(guān)留置問題研究》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2018年第5期，第63—71頁。在功能上，監(jiān)察留置措施是在滿足法定條件的基礎(chǔ)上，在一定期限內(nèi)限制被調(diào)查人的人身自由，確保調(diào)查工作順利進行的一項強制性措施。第二種觀點則認(rèn)為監(jiān)察留置措施是偵查措施，進而否定其具有程序保障功能。例如，劉玫教授即認(rèn)為監(jiān)察留置措施是被作為監(jiān)察委員會的偵查措施而適用的，適用該措施的直接目的并非程序保障。(8)劉玫：《論監(jiān)察委員會的調(diào)查措施》，《學(xué)習(xí)與探索》2018年第1期，第61—71+175頁。第三種觀點認(rèn)為監(jiān)察留置措施兼有調(diào)查手段和強制措施的雙重功能。持此種觀點的學(xué)者主張從不同進路分析留置措施的性質(zhì)，一方面，從權(quán)力行使的目的來看，留置屬于調(diào)查手段，另一方面，就剝奪公民自由的角度而言，其屬于典型的強制措施。(9)程雷：《“偵查”定義的修改與監(jiān)察調(diào)查權(quán)》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2018年第5期，第125—137+175頁。我們贊同第一種觀點，即主張監(jiān)察留置措施的功能應(yīng)當(dāng)定位為一種保障監(jiān)察調(diào)查程序順利進行的強制措施。

監(jiān)察留置措施雖然不受《刑事訴訟法》調(diào)整，但是在諸多方面與刑事強制措施都頗為相似，尤其是與逮捕措施最為接近，恰如有的學(xué)者所言：“留置對人身自由嚴(yán)格限制的強度接近于監(jiān)禁?！?10)陳光中、邵?。骸段覈O(jiān)察體制改革若干問題思考》，《中國法學(xué)》2017年第4期，第23—36頁。

1.從淵源承繼與預(yù)設(shè)功能看。刑事強制措施是為了保障訴訟活動的順利進行，針對依法確定的特定被追訴人的人身自由采取的臨時性限制措施，其對于訴訟既發(fā)揮著保障性功能，同時也具有預(yù)防性功能。監(jiān)察留置措施是對“雙規(guī)”措施的承繼，“雙規(guī)”是中國共產(chǎn)黨在進行紀(jì)律檢查方面采用的一個措施，要求有關(guān)被調(diào)查人員在規(guī)定的時間、地點就案件所涉及的問題作出說明，其主要目的是防止被調(diào)查人拖延時間、逃避調(diào)查乃至外逃，確保調(diào)查工作的順利進行。而根據(jù)《監(jiān)察法》第22條的規(guī)定，監(jiān)察留置措施的適用范圍包括可能偽造、毀滅證據(jù)或者逃跑自殺的被調(diào)查人。透過立法語言可以看出，監(jiān)察留置的重要目的即在于預(yù)防被調(diào)查人逃避和破壞調(diào)查，保障調(diào)查程序的順利進行，與刑事強制措施的功能類似。

2.從運行規(guī)律看。在刑事訴訟中，辦案人員對于案件的認(rèn)識具有漸進性，在不同階段對案件事實以及被追訴人人身危險性的認(rèn)識發(fā)生變化，完全符合訴訟認(rèn)識的規(guī)律。因此，隨著認(rèn)識的逐步深入，辦案機關(guān)會根據(jù)案件實際情況適時調(diào)整強制措施的種類，在滿足辦案需要的前提下兼顧對被追訴人權(quán)利的保障。監(jiān)察調(diào)查程序中與刑事偵查的情形類似，案情與被調(diào)查人自身情況均可能隨時發(fā)生變化。例如，被采取留置措施的被調(diào)查人主動認(rèn)罪認(rèn)罰的，此時調(diào)查機關(guān)理應(yīng)考慮是否相應(yīng)地變更留置措施，而這也是符合訴訟認(rèn)識規(guī)律的理性之舉。由此可見，在運行規(guī)律上，監(jiān)察留置措施與刑事強制措施具有高度的相似性。

3.從適用規(guī)則看?！侗O(jiān)察法》第22條規(guī)定的監(jiān)察留置的適用條件與《刑事訴訟法》第81條規(guī)定的一般逮捕的條件均包含有可能逃跑自殺和偽造、毀滅證據(jù)等情形，嚴(yán)厲程度稍低的監(jiān)視居住適用情形中也有類似規(guī)定。如上文所分析指出的，這些情形恰是強制措施預(yù)防和保障功能的體現(xiàn)。除此之外，被留置的人員如果最終被依法判處管制、拘役和有期徒刑的，留置期間可以折抵刑期，留置一日可以折抵管制二日，拘役、有期徒刑則折抵一日?！缎淌略V訟法》對于指定居所監(jiān)視居住以及刑法中關(guān)于審前羈押刑期折抵的規(guī)定，同監(jiān)察留置措施的折抵規(guī)則完全一致。此外，監(jiān)察留置的時間與逮捕的時間相當(dāng)，而且在羈押或留置期間，被羈押人(被留置人)完全被剝奪人身自由，基本處于與外界隔絕的狀態(tài)，完全處于辦案機關(guān)的控制之下，兩者的強度十分接近。

4.從本質(zhì)屬性看。根據(jù)立法的界定，偵查是偵查機關(guān)依法收集證據(jù)，查清案件事實的工作和有關(guān)的強制性措施，可見偵查的本質(zhì)屬性是一種查證案件事實的專門工作。而立法之所以在偵查措施之外，專門就人身自由配套了獨立的刑事強制措施體系，主要緣由在于普通的偵查措施不能完全滿足偵查的需要，設(shè)置獨立的強制措施體系是實現(xiàn)偵查任務(wù)的內(nèi)在要求。盡管理論界關(guān)于監(jiān)察調(diào)查權(quán)的屬性仍然聚訟紛紜，但是多數(shù)學(xué)者都認(rèn)可其具有類偵查權(quán)的特性，恰是因為職務(wù)犯罪調(diào)查權(quán)的偵查權(quán)屬性，要求為其配置必要的監(jiān)察強制措施。(11)魏昌東：《〈監(jiān)察法〉監(jiān)察強制措施體系的結(jié)構(gòu)性缺失與重構(gòu)》，《南京師大學(xué)報(社會科學(xué)版) 》2020年第1期，第108—119頁。而在《監(jiān)察法》所規(guī)定的調(diào)查措施中，諸如查詢、凍結(jié)、搜查等均與偵查措施基本相同，只有新設(shè)的監(jiān)察留置措施屬于限制人身自由的措施，可以輔助監(jiān)察調(diào)查職責(zé)的實現(xiàn)，發(fā)揮類似于刑事強制措施之于偵查的作用。

基于所述理由，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對監(jiān)察留置措施的功能進行重新定位，即是一種保障監(jiān)察調(diào)查程序順利進行的監(jiān)察強制措施。之所以強調(diào)對監(jiān)察留置措施的功能定位問題，主要源于以下兩方面的考慮：一是有助于監(jiān)察留置措施與刑事強制措施的銜接。根據(jù)立法規(guī)定，如果在監(jiān)察調(diào)查階段監(jiān)察機關(guān)對被調(diào)查人適用了留置措施，案件進入訴訟程序后必然面臨著監(jiān)察留置措施與刑事強制措施如何有序銜接的問題。如果將監(jiān)察留置視作調(diào)查措施，屬于一種類似于偵查措施的調(diào)查手段，與刑事強制措施在功能上存在一定的差異，讓其與刑事強制措施銜接，在理論上難免陷入尷尬，而將監(jiān)察留置措施定位成強制措施則有效化解了這一困境；二是有助于對監(jiān)察留置的規(guī)制。監(jiān)察調(diào)查階段已經(jīng)明確排除了《刑事訴訟法》的適用，因此對監(jiān)察留置的監(jiān)督制約只能依據(jù)《監(jiān)察法》進行，而《監(jiān)察法》對于監(jiān)察留置措施的監(jiān)督制約機制規(guī)定得較為粗疏，無法滿足實踐需要。如果將監(jiān)察留置措施定位為強制措施，盡管不能適用《刑事訴訟法》的規(guī)則，但是規(guī)制刑事強制措施的相關(guān)基本原則，譬如比例原則、法律保留原則以及司法審查原則等，理應(yīng)同樣適用于監(jiān)察留置措施，這對于監(jiān)察留置的法治化運行無疑大有裨益。不過，需要強調(diào)的是，盡管我們將留置措施的功能定位設(shè)定為“監(jiān)察強制措施”，但是鑒于監(jiān)察委員會和偵查機關(guān)法律屬性的差異以及監(jiān)察調(diào)查和刑事偵查活動有別，決定了留置措施與刑事強制措施在適用條件、審批程序以及外部主體的參與等方面均不盡一致。

二 監(jiān)察留置措施的規(guī)范缺位：基于功能重新定位的考察

(一)監(jiān)察留置措施的立法文本

考慮到監(jiān)察留置的強制性以及由此給被調(diào)查人人身自由帶來的限制效應(yīng)，為了確保監(jiān)察留置措施能夠在法治軌道內(nèi)運作，《監(jiān)察法》為其規(guī)定了一系列運行規(guī)則，擇其要點如下：

1.適用留置的條件。第一，關(guān)于適用留置的實體條件。如果被調(diào)查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴(yán)重職務(wù)違法或職務(wù)犯罪，監(jiān)察機關(guān)已經(jīng)掌握了部分違法犯罪事實及證據(jù)，但是仍有重要問題需進一步調(diào)查的，并且具有涉及案情重大復(fù)雜的或者存在可能逃跑、自殺，或者可能串供或者毀滅證據(jù)以及可能有其他妨礙調(diào)查行為等情形的，可以啟動監(jiān)察留置措施。第二，關(guān)于適用留置措施的審批程序。根據(jù)《監(jiān)察法》的規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)采取留置措施，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)察機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員集體研究決定。設(shè)區(qū)的市級以下監(jiān)察機關(guān)采取留置措施，應(yīng)當(dāng)報上一級監(jiān)察機關(guān)批準(zhǔn)。省級監(jiān)察機關(guān)采取留置措施，應(yīng)當(dāng)報國家監(jiān)察委員會備案。省級以下監(jiān)察機關(guān)采取留置措施的，延長留置時間應(yīng)當(dāng)報上一級監(jiān)察機關(guān)批準(zhǔn)。

2.留置的操作規(guī)則。第一，在執(zhí)行上，監(jiān)察機關(guān)采取留置措施，可以根據(jù)工作需要提請公安機關(guān)配合。公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法予以協(xié)助。留置場所的設(shè)置、管理和監(jiān)督依照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，實踐中一般選擇在監(jiān)察機關(guān)的辦案場所或公安機關(guān)看守所執(zhí)行。第二，為了保障被留置人的權(quán)利，《監(jiān)察法》規(guī)定對被調(diào)查人采取留置措施后，應(yīng)當(dāng)在24小時以內(nèi)，通知被留置人員所在單位和家屬，但有可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供等有礙調(diào)查情形的除外。監(jiān)察機關(guān)應(yīng)當(dāng)保障被留置人員的飲食、休息和安全，提供醫(yī)療服務(wù)。訊問被留置人員應(yīng)當(dāng)合理安排訊問時間和時長。第三，對于被留置人的救濟，《監(jiān)察法》也作了相應(yīng)的安排。留置法定期限屆滿，不予以解除的，被調(diào)查人及其近親屬有權(quán)向該機關(guān)申訴。違反規(guī)定采取留置措施的，對負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處理。監(jiān)察機關(guān)及其工作人員采取留置措施過程中侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，依法給予國家賠償。

(二)主要問題

立法將監(jiān)察留置措施納入法制框架內(nèi)，使其從法外措施轉(zhuǎn)變?yōu)閲冶O(jiān)察措施并受到法律的有效規(guī)制，無疑是一個巨大的進步。然而，如果立足于其保障監(jiān)察調(diào)查程序順利進行的“強制措施”的功能定位進行考察，則可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行制度仍然存在諸多不足，其中最大的問題即在于由于對監(jiān)察留置措施的功能定位存在偏差，導(dǎo)致其適用規(guī)則缺乏層次性，未能形成體系。以下分別從理論和實踐兩方面具體分析。

1.理論層面，監(jiān)察留置措施的相關(guān)規(guī)則不符合比例原則、司法審查原則等基本準(zhǔn)則

第一，沒有落實比例原則的要求。作為公法上的“帝王條款”，比例原則是公權(quán)力運行應(yīng)當(dāng)遵循的基本準(zhǔn)則，尤其是采取涉及公民人身自由等基本權(quán)利的強制性措施時更應(yīng)該如此，德國學(xué)者赫爾曼在論及刑事強制措施時認(rèn)為刑事追究措施，尤其是那些可能侵犯被追訴人基本權(quán)利的措施，在其種類、輕重上必須要與所追究行為的嚴(yán)重程度相適應(yīng)。(12)[德]約阿希姆·赫爾曼：《〈德國刑事訴訟法典〉中譯本引言》，載《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1995年，第13頁。在監(jiān)察體制改革試點時期，就曾有學(xué)者呼吁在監(jiān)察體制改革后，相關(guān)的規(guī)范性文件應(yīng)明確偵查手段的比例原則，監(jiān)察委員會在采取強制性調(diào)查措施時，應(yīng)當(dāng)在考慮職務(wù)犯罪罪行的嚴(yán)重程度、被調(diào)查人妨礙偵查的可能性以及其人身危險性、案件情況緊急性的基礎(chǔ)上，再決定是否有必要采取留置措施。(13)施鵬鵬：《國家監(jiān)察委員會的偵查權(quán)及其限制》，《中國法律評論》2017年第2期，第44—50頁。令人遺憾的是，《監(jiān)察法》既沒有從整體上對職務(wù)違法與職務(wù)犯罪加以區(qū)分，也未區(qū)分不同程度的職務(wù)犯法和職務(wù)犯罪行為，而是統(tǒng)一規(guī)定了完全相同的監(jiān)察留置適用規(guī)則，比例原則的要求在監(jiān)察立法中并未被遵循。

第二，司法審查原則也沒有得到彰顯。保障人身自由權(quán)才是保障人權(quán)的基礎(chǔ)已成為世界范圍內(nèi)的共識，在此前提下，各法治國家均對人身保全措施的適用設(shè)定了相當(dāng)嚴(yán)格的原則和規(guī)則, 其中最重要的就是確立司法審查原則。(14)謝佑平：《論我國強制措施的完善》，《湖南社會科學(xué)》2004年第1期，第60—65頁。依據(jù)該原則的要求，辦案機關(guān)擬采取限制或剝奪公民人身自由權(quán)利的強制性措施時，應(yīng)當(dāng)向中立的第三方機構(gòu)(通常為法院)提出申請，經(jīng)由其審查，審查方式上一般采用訴訟式的三方構(gòu)造，經(jīng)審查簽發(fā)許可令狀后方可正式實施。然而，《監(jiān)察法》規(guī)定的監(jiān)察留置措施審批程序采行的是“監(jiān)察機關(guān)集體決定、上一級監(jiān)察機關(guān)審批”的模式，雖然也通過上級機關(guān)的審批對監(jiān)察留置措施的啟用施加了一定的控制，但畢竟仍屬于監(jiān)察系統(tǒng)內(nèi)部的自我約束，實際效果令人懷疑，而且在審查方式上現(xiàn)行立法也未明確采用何種方式，基于反腐效率的考量，監(jiān)察機關(guān)可能更愿意進行書面審查。由此可見，現(xiàn)行監(jiān)察留置措施的適用規(guī)則距離司法審查原則的要求還有不小的距離。

2.實踐層面，現(xiàn)行規(guī)則未能做到邏輯自洽導(dǎo)致難以操作

第一，立法未對職務(wù)違法與職務(wù)犯罪作出區(qū)分，規(guī)定二者都可以適用監(jiān)察留置措施，導(dǎo)致規(guī)則內(nèi)部難以自洽，影響監(jiān)察留置的規(guī)范運行?！侗O(jiān)察法》將留置措施界定為一種“調(diào)查措施”，自然無所謂內(nèi)部的層級劃分問題，因此同時適用于職務(wù)違法和職務(wù)犯罪行為本無可厚非，問題在于《監(jiān)察法》規(guī)定被留置人在被判處刑罰后，留置期限可以折抵刑期，如此一來辦案實務(wù)中就會陷入尷尬。因為如果將刑期折抵視作被留置人的法律收益，那么被留置人僅是嚴(yán)重職務(wù)違法的話，其被留置的期限又能獲得何種收益呢？從理論上來說，既然針對職務(wù)犯罪的留置措施都能折抵刑期，進而使被調(diào)查人獲得法律上的利益，那么就更為輕微的“職務(wù)違法”采取的留置，理應(yīng)獲得類似的法律收益，然而，依據(jù)《監(jiān)察法》卻無法處理這種潛在的規(guī)則沖突。(15)劉艷紅：《程序自然法作為規(guī)則自洽的必要條件——《監(jiān)察法》留置權(quán)運作的法治化路徑》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第3期，第6—17頁。此外，這種將職務(wù)違法與職務(wù)犯罪在法律規(guī)則上混同適用的做法，會使監(jiān)察留置措施的適用門檻降低，“改革者在充分考慮反腐敗調(diào)查的有效性的同時，卻將黨紀(jì)調(diào)查、政紀(jì)調(diào)查與刑事調(diào)查混為一談，無法兼顧刑事調(diào)查的特殊性，從而大大降低了刑事調(diào)查的法制化水平?！?16)陳瑞華：《論監(jiān)察委員會的調(diào)查權(quán)》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2018年第4期，第10—20頁?；凇罢{(diào)查措施”的功能定位和適用規(guī)則的單一性，導(dǎo)致的結(jié)果是不管職務(wù)違法還是職務(wù)犯罪，不管職務(wù)犯罪的輕重程度如何，理論上都可以適用留置措施，可見監(jiān)察留置措施存在被濫用的風(fēng)險，勢必不利于保障被調(diào)查人和其他涉案人員的合法權(quán)利。

第二，現(xiàn)行規(guī)定在實踐中也不便操作。首先，留置措施彈性不足，實際操作困難?！缎淌略V訟法》為刑事強制措施建立了一套銜接有序的體系，分別根據(jù)犯罪的輕重程度和危險性大小規(guī)定了不同的強制措施，具有鮮明的層次性，能夠適應(yīng)司法實踐的需要。《監(jiān)察法》對于留置措施僅作了單一規(guī)定，沒有可替代措施。如果調(diào)查實踐中需要限制被調(diào)查人人身自由卻又不完全滿足留置條件時，監(jiān)察機關(guān)將無所適從。因為一旦嚴(yán)格按照法定條件不予留置，被調(diào)查人可能會實施妨害調(diào)查順利進行的行為，而如果突破法律規(guī)定適用留置措施，其行為的法律依據(jù)不足，對被調(diào)查人來說人身權(quán)利因此被侵犯，對于監(jiān)察機關(guān)和調(diào)查人員而言，則可能需要承擔(dān)諸如收集的證據(jù)被排除、被追究法律責(zé)任等不利后果，難免讓監(jiān)察機關(guān)和監(jiān)察人員陷入尷尬境地，也不符合監(jiān)察留置措施的運行規(guī)律。其次，關(guān)于一般職務(wù)違法與嚴(yán)重職務(wù)違法的區(qū)分未作明確規(guī)定。適用留置措施的門檻是職務(wù)違法達到“嚴(yán)重”的程度，但是何謂“嚴(yán)重”立法并未明示，在實踐操作時難免發(fā)生混亂，即出現(xiàn)應(yīng)該留置而未被采取留置措施，或者不該留置卻被不當(dāng)留置的局面。此外，作為與監(jiān)察留置比較近似的強制措施，逮捕的適用情形要比監(jiān)察留置的法定情形更為豐富，因此可能會出現(xiàn)達到逮捕條件卻不符合監(jiān)察留置條件的局面，這樣也不便于二者的銜接。

三 監(jiān)察留置措施的規(guī)范續(xù)造：實現(xiàn)留置措施的體系化

一項刑事訴訟立法主張的權(quán)利保障/權(quán)力限制要真正落實，從內(nèi)容上看該條款至少應(yīng)當(dāng)包括基本制度、執(zhí)行要件( 條件、手段、程序) 以及保障要件( 救濟途徑)等，(17)王祿生：《論刑事訴訟的象征性立法及其后果——基于303萬判決書大數(shù)據(jù)的自然語義挖掘》，《清華法學(xué)》2018年第6期，第124—147頁。循此思路，意欲實現(xiàn)監(jiān)察留置措施的體系化，我們認(rèn)為需要從以下幾方面著手。

(一)設(shè)置層級式的多元監(jiān)察留置措施

針對立法存在的上述不足，有學(xué)者提出留置屬于高強度的涉及公民人身自由的強制措施，其性質(zhì)類似于刑事強制措施，將其直接定位為調(diào)查手段存在一些爭議，基于此，可以考慮把留置從調(diào)查措施體系中剝離出去，單獨建立一套包括留置在內(nèi)的層次化的監(jiān)察強制措施體系，以實現(xiàn)監(jiān)察調(diào)查手段和強制措施的分離。(18)葉青：《監(jiān)察機關(guān)調(diào)查犯罪程序的流轉(zhuǎn)與銜接》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第3期，第18—27頁。該建議與監(jiān)察留置措施的功能定位相互契合，從宏觀上指明了未來完善監(jiān)察立法的方向，也是改革監(jiān)察留置措施的基本思路?；谏鲜龊暧^思路，借鑒刑事強制措施的立法經(jīng)驗，同時結(jié)合《監(jiān)察法》的立法現(xiàn)狀，以及留置措施作為監(jiān)察強制措施的功能定位，我們主張沒有必要再單獨構(gòu)建監(jiān)察強制措施體系，只需豐富監(jiān)察留置的內(nèi)容，使其體系化即可，目標(biāo)是構(gòu)建出層次化、富有彈性的監(jiān)察留置措施體系。

在具體操作上，考慮將監(jiān)察留置措施區(qū)分為臨時留置、一般留置和留置替代措施三大類。臨時留置類似于刑事拘留，適用于可能需要限制被調(diào)查對象人身自由但情況緊急的場合，留置期限較短，可以限定為1個月。采取臨時留置措施后如果認(rèn)為有必要繼續(xù)留置的應(yīng)提請有權(quán)主體決定采取一般留置措施。一般留置相當(dāng)于現(xiàn)在的留置措施，期限仍然為3個月，最長不超過6個月。留置替代措施相當(dāng)于刑事訴訟中的取保候?qū)彛饕槍δ切┬枰拗破淙松碜杂傻譀]有必要羈押的被調(diào)查人。根據(jù)不同種類的留置措施分別設(shè)定對應(yīng)的適用條件和審批程序，這樣的安排既落實了比例原則，滿足辦案實踐的需要，同時能夠讓案件在進入訴訟的軌道后實現(xiàn)刑事強制措施和留置措施的有機銜接，有效彌補現(xiàn)行規(guī)定的不足。

(二)區(qū)分職務(wù)違法與職務(wù)犯罪

基于懲治腐敗的現(xiàn)實要求，依法設(shè)立全新的國家監(jiān)察機關(guān)，并根據(jù)實際需要賦予其對應(yīng)的調(diào)查權(quán)限有其正當(dāng)性，當(dāng)然也具有必要性，不過在調(diào)查時應(yīng)當(dāng)區(qū)分職務(wù)違法與職務(wù)犯罪，(19)卞建林：《監(jiān)察機關(guān)辦案程序初探》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2017年第6期，第50—59頁。相應(yīng)地在適用監(jiān)察留置措施時也應(yīng)區(qū)分職務(wù)違法與職務(wù)犯罪，這也是構(gòu)建監(jiān)察留置措施體系的重要前提。

盡管有不少學(xué)者主張監(jiān)察留置措施只能適用于涉嫌職務(wù)犯罪案件的被調(diào)查人才能適用，一般的職務(wù)違法案件被調(diào)查人則應(yīng)被排除在留置措施適用范圍之外，但在《監(jiān)察法》已明確將職務(wù)違法納入監(jiān)察留置適用范圍的背景下，此種主張未免過于激進，也不符合監(jiān)察體制改革背景下高效反腐的價值訴求，其可行性不免令人懷疑。在《監(jiān)察法》短期內(nèi)不可能修改的背景下，更為可行的進路是維持現(xiàn)行規(guī)定，通過最高司法機關(guān)和最高監(jiān)察機關(guān)聯(lián)合制定規(guī)范性文件，對職務(wù)違法與職務(wù)犯罪在調(diào)查程序上作出界分，配套職務(wù)違法與職務(wù)犯罪調(diào)查程序的轉(zhuǎn)換機制，并分別設(shè)置相應(yīng)的留置措施適用規(guī)則，以保障規(guī)則之間的銜接與自洽，消弭規(guī)則內(nèi)部的矛盾。

(三)優(yōu)化監(jiān)察留置決定程序

如前文所述，我國監(jiān)察留置措施制度與刑事強制措施存在同樣的問題。除了自我決定、自我審批的制度設(shè)計之外，在留置措施的啟用以及延長留置期限的審批程序中，律師也無法參與。針對此種現(xiàn)狀，學(xué)者分別提出了不同的解決方案，多數(shù)人均主張留置措施的啟動應(yīng)由外部主體審查決定，至于審批權(quán)交由誰行使，主流觀點傾向于由檢察機關(guān)行使該權(quán)力。區(qū)別在于有的人主張一律由檢察機關(guān)審批，提出可以效仿刑訴法典對于適用逮捕的相關(guān)程序規(guī)定，具體操作方面可以由監(jiān)察委員會內(nèi)部設(shè)立的偵查部門向檢察機關(guān)提出書面申請，交由檢察機關(guān)內(nèi)設(shè)的負(fù)責(zé)職務(wù)犯罪的相關(guān)部門審批。(20)汪海燕：《監(jiān)察制度與〈刑事訴訟法〉的銜接》，《政法論壇》2017年第6期，第84—95頁。另有人則主張區(qū)別對待，“可以賦予監(jiān)察機關(guān)相當(dāng)期限的自行決定留置權(quán)，但超過此一時限的留置則可以考慮由檢察機關(guān)審批。”(21)左衛(wèi)民、安琪：《監(jiān)察委員會調(diào)查權(quán)：性質(zhì)、行使與規(guī)制的審思》，《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第1期，第100—105頁。

我們認(rèn)為這些主張有其正當(dāng)性，未來應(yīng)該可以逐步予以采納。不過，在我國當(dāng)下高壓反腐的語境下，其可行性令人懷疑。相較之下，更為務(wù)實的做法是在保留監(jiān)察機關(guān)自我決定、上提一級審批制度的基礎(chǔ)上，優(yōu)化決定和審批的程序，提升審批程序的透明度。具體來說，在決定采用最為嚴(yán)厲的“一般留置”措施或延長留置期限時，應(yīng)當(dāng)聽取被留置人的意見，并且將其意見以書面形式送交審批機關(guān)，在此基礎(chǔ)上由審批機關(guān)決定是否批準(zhǔn)留置申請。此種設(shè)計在既定的制度框架下滿足了保證反腐效率的要求，同時最大程度上保障了被留置人的權(quán)利，提升了監(jiān)察留置制度的法治化水平。

(四)建立內(nèi)外結(jié)合的監(jiān)督制約機制

作為限制公民人身自由的監(jiān)察強制措施，如何有效地監(jiān)督制約監(jiān)察留置一直是理論界關(guān)注的核心問題。我們認(rèn)為可以內(nèi)外相結(jié)合，構(gòu)建內(nèi)部自我控制與外部監(jiān)督制約相結(jié)合的監(jiān)督制約機制。

在內(nèi)部自我約束上，我們認(rèn)為將監(jiān)督職責(zé)賦予“案件監(jiān)督管理部門”(下稱“監(jiān)督部門”)，由其直接對監(jiān)察委員會主任負(fù)責(zé)，以便保證其監(jiān)督工作的效率。此外，鑒于臨時留置的情形比較緊急，期限也不長，適宜由監(jiān)察機關(guān)自己執(zhí)行。留置替代措施實際上是一種非羈押措施，參照刑訴法的規(guī)定，交給公安機關(guān)執(zhí)行較為適宜，而一般留置措施最為嚴(yán)厲，期限也較長，為了切實保障被調(diào)查人的人權(quán)，交由看守所執(zhí)行較為合適，由監(jiān)督部門對執(zhí)行過程實行監(jiān)督。這樣可以形成監(jiān)察委員會內(nèi)部決定、執(zhí)行與監(jiān)督部門之間相互制約的格局，而這也是內(nèi)部分權(quán)制約的題中應(yīng)有之義。

在外部監(jiān)督制約上，“配合制約”是《憲法》和《監(jiān)察法》確立的辦理職務(wù)犯罪案件時監(jiān)檢兩機關(guān)應(yīng)當(dāng)遵循的法定原則，盡管《監(jiān)察法》最終并未預(yù)留檢察機關(guān)提前介入監(jiān)察調(diào)查程序的通道，但仍然確認(rèn)了“互相制約”的關(guān)系，并為后者配置了非法證據(jù)排除規(guī)則、不予逮捕乃至不起訴等制約措施。檢察機關(guān)應(yīng)該靈活運用各種法定手段，倒逼監(jiān)察機關(guān)依法適用監(jiān)察留置措施，這既是法治反腐的內(nèi)在要求，也是檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督職責(zé)的需要。此外，關(guān)于被調(diào)查人能否委托律師介入監(jiān)察留置的問題，我們主張在當(dāng)下反腐形勢仍然十分嚴(yán)峻的現(xiàn)實語境下，不可能采用類似刑事偵查階段的做法，允許律師在被調(diào)查人被采取留置措施之日起介入監(jiān)察調(diào)查活動，但是作為底限要求，至少在調(diào)查結(jié)束移送審查起訴前應(yīng)保證律師會見一次，這樣也能為審查起訴階段律師更好地履行辯護職責(zé)創(chuàng)造條件。

四 余 論

監(jiān)察留置措施既是一把反腐利器，又因其涉及公民人身自由權(quán)利，具有高度的強制性，同時還與“法法銜接”的一系列制度安排存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，如何實現(xiàn)其法治化運作始終是監(jiān)察體制改革和監(jiān)察立法完善的核心議題。在對其功能重新定位的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)監(jiān)察留置措施的體系化，無疑是克服現(xiàn)行制度不足的可行路徑。監(jiān)察留置措施體系的建構(gòu)是一項系統(tǒng)工程，涉及職務(wù)違法與職務(wù)犯罪的準(zhǔn)確區(qū)分、監(jiān)察留置措施的類型化設(shè)定、不同種類留置措施適用規(guī)則的細(xì)化以及監(jiān)督制約機制、救濟機制等一系列機制的跟進，這些問題都有待更為深入的探討，最終目標(biāo)是型塑出滿足法治反腐需要的留置措施體系。