馮曉青 刁佳星

(中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

“思想/表達(dá)二分法”是著作權(quán)法中識(shí)別版權(quán)客體的基本原則，它與“獨(dú)創(chuàng)性”一道界定了著作權(quán)人的權(quán)利范圍，又與“實(shí)質(zhì)性相似”相結(jié)合劃定了社會(huì)公眾使用作品的行為自由。不把握“思想/表達(dá)二分法”的內(nèi)涵與外延，著作權(quán)人的權(quán)利范圍就難以準(zhǔn)確界定，社會(huì)公眾使用作品的行為自由也將處于不確定狀態(tài)中。這種權(quán)利與自由的模糊狀態(tài)使得各主體難以形成對(duì)自己行為的穩(wěn)定預(yù)期，其結(jié)果是招致相關(guān)主體的策略性行為或風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避行為，如作品的創(chuàng)作主體可能利用許可合同不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大其利益范圍，作品的利用主體可能因畏懼其行為構(gòu)成侵權(quán)而回避對(duì)作品的利用。策略性行為與風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避行為將替代作品的創(chuàng)作行為與利用行為，并最終損害著作權(quán)法的價(jià)值目標(biāo)。因此，有必要對(duì)“思想/表達(dá)二分法”進(jìn)行重新解讀，以使其能夠與“獨(dú)創(chuàng)性”以及“實(shí)質(zhì)性相似”一道，厘定不同主體的利益范圍。

一、 理論爭議與二分法之藩籬

學(xué)界通常將“思想/表達(dá)二分法”界定為“著作權(quán)法不保護(hù)思想，只保護(hù)表達(dá)”，(1)王遷.著作權(quán)法[M].北京： 中國人民大學(xué)出版社，2015： 45；張今.著作權(quán)法[M].北京： 北京大學(xué)出版社，2015： 17；王坤.論著作權(quán)法的保護(hù)范圍[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2013(8)： 23.這一陳述在面對(duì)新型客體，如計(jì)算機(jī)軟件、作品標(biāo)題、虛擬角色時(shí)，則顯現(xiàn)出其內(nèi)在邏輯沖突。(2)楊利華.我國著作權(quán)客體制度檢討[J].法學(xué)雜志，2013(8)： 20.這是因?yàn)椋谒枷肱c表達(dá)之間劃定一條明朗的界限，并認(rèn)為向左則跨入不受著作權(quán)法保護(hù)的思想范疇，向右則跨入受著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)范疇，實(shí)際上是一種被簡化了的理想藍(lán)圖，并不具有現(xiàn)實(shí)操作性。美國法官漢德(Hand)即指出“未曾有人而且永遠(yuǎn)不會(huì)有人能夠劃出那條界線”。(3)Nichols v. Universal Pictures Corp.， 45 F.2d 119， 121 (2d Cir. 1930).這也是為何美國司法判例中會(huì)發(fā)展出抽象測試法、三步分析法、兩步測試法以及整體感知侵權(quán)等用于判斷著作權(quán)侵權(quán)與否的理性考量。

國內(nèi)外學(xué)者早就意識(shí)到“思想/表達(dá)二分法”的內(nèi)在邏輯沖突，其主要關(guān)注的焦點(diǎn)是思想的范疇與思想與表達(dá)之間的可分性?！八枷搿币辉~可能很常見，但極少有明確的內(nèi)涵?！杜＝蛟~典》對(duì)“思想”的定義足足有一頁，涉及12個(gè)主要的詞義與眾多的子范疇，其字面含義模糊不定。(4)Amaury Cruz. What’s the Big Idea Behind the Idea-Expression Dichotomy? — Modern Ramifications of the Tree of Porphyry in Copyright Law[J]. Florida State University Law Review，1990， 18(1)： 223.學(xué)者們普遍認(rèn)為對(duì)模糊不定、包羅萬象的“思想”作出精確、規(guī)范的定義是不可能的。不僅思想的范疇難以確定，學(xué)界對(duì)于思想與表達(dá)之間是否可分也提出了質(zhì)疑。有學(xué)者從符號(hào)學(xué)的視角論證了思想與表達(dá)的不可分性。(5)譚玥.思想與表達(dá)二分法的符號(hào)學(xué)分析[J].江西師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2009(2)： 106-109.索緒爾的符號(hào)學(xué)理論認(rèn)為符號(hào)具有整體性，其二元要素能指與所指之間不可分割，既不存在沒有能指的所指，也不存在沒有所指的能指。當(dāng)我們將作品理解為由語言文字構(gòu)成的符號(hào)系統(tǒng)時(shí)，思想與表達(dá)的不可分性可見一斑，這是因?yàn)槊撾x了思想的表達(dá)將是沒有意義的，而脫離了表達(dá)的思想將無法被感知和傳達(dá)，作品的價(jià)值也因此在于其作為一個(gè)完整閉合體所呈現(xiàn)的與其他作品的差異性。還有學(xué)者從哲學(xué)的高度來論證思想與表達(dá)的不可分性。(6)張春艷，張玉菡.思想與表達(dá)的理論困境與實(shí)踐突破——瓊瑤訴于正案引發(fā)的思考[J].中國版權(quán)，2016(5)： 33.車爾尼雪夫斯基指出，當(dāng)形式是內(nèi)容的本身，它和內(nèi)容是這樣的密切，以至于把形式和內(nèi)容分割開來，就是毀滅內(nèi)容本身；要是把內(nèi)容和形式分割開來，也就意味著形式的毀滅。思想與表達(dá)分別對(duì)應(yīng)于“內(nèi)容”和“形式”，強(qiáng)行將思想與表達(dá)割裂，將事實(shí)上破壞作品的完整性。筆者贊同上述觀點(diǎn)，并認(rèn)為思想與表達(dá)的緊密聯(lián)系體現(xiàn)于思想是表達(dá)的內(nèi)容，而表達(dá)是思想的形式，兩者之間并非二分法意義上的矛盾關(guān)系。

思想與表達(dá)之間的內(nèi)在邏輯沖突導(dǎo)致了其實(shí)踐困境，即在面臨非典型的思想或者表達(dá)的類型，如前述計(jì)算機(jī)軟件、作品標(biāo)題、虛擬角色時(shí)，司法裁判者往往徘徊猶疑而不知所措。很多學(xué)者為應(yīng)對(duì)此種實(shí)踐困境嘗試提出了諸多解決之道，卻收效甚微。有學(xué)者認(rèn)為，可以作品功能劃定著作權(quán)的保護(hù)范圍，“著作權(quán)保障符號(hào)的精神功能得以實(shí)現(xiàn)并將相關(guān)利益歸屬于特定的權(quán)利主體”，(7)王坤.論著作權(quán)法的保護(hù)范圍[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2013(8)： 21.對(duì)包括程序等在內(nèi)的思想不予之著作權(quán)保護(hù)的原因在于其體現(xiàn)的是作品的實(shí)用技術(shù)功能。筆者以為，這種觀點(diǎn)似有不妥，比如小說中的常用故事情節(jié)具有精神功能，據(jù)此賦予其著作權(quán)保護(hù)忽略了很多其他相關(guān)要素，過于武斷，而且特定物功能的發(fā)揮在很大程度上取決于個(gè)人，因此帶有很大的個(gè)性化因素。還有學(xué)者從法律修辭學(xué)的視角指出，“‘思想/表達(dá)二分法’并非關(guān)涉事實(shí)認(rèn)定的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，而僅僅是價(jià)值判斷之后的修辭技巧”。(8)熊文聰.被誤讀的“思想/表達(dá)二分法”——以法律修辭學(xué)為視角的考察[J].現(xiàn)代法學(xué)，2012(6)： 177.他進(jìn)一步指出，“作為一種反映個(gè)人價(jià)值與背景的主觀判斷，法官對(duì)作品藝術(shù)價(jià)值的評(píng)價(jià)就應(yīng)當(dāng)取代‘思想/表達(dá)二分法’”。(9)熊文聰.被誤讀的“思想/表達(dá)二分法”——以法律修辭學(xué)為視角的考察[J].現(xiàn)代法學(xué)，2012(6)： 177.筆者以為，該觀點(diǎn)恰如其分地指出了“思想/表達(dá)二分法”本質(zhì)是一項(xiàng)價(jià)值判斷，但并未指出這種價(jià)值判斷所依據(jù)的客觀標(biāo)準(zhǔn)，反而訴諸形而上與個(gè)性化的法官自由裁量，因此同“思想/表達(dá)二分法”一樣，有可能招致司法實(shí)踐中的適用混亂。愛德華·C.王爾德(Edward C. Wilde)同樣指出“思想/表達(dá)二分法”是版權(quán)法中的一種隱喻(metaphor)，比熊文聰副教授更進(jìn)一步的是，其認(rèn)為這種隱喻背后乃是一種市場考量，并主張以市場分析法替代“思想/表達(dá)二分法”。(10)Edward C. Wilde. Replacing the Idea/Expression Metaphor with a Market-Based Analysis in Copyright Infringement Actions[J]. Whittier Law Review， 1995， 16： 794.還有觀點(diǎn)恰到好處地指出二分法實(shí)際上是一種反映產(chǎn)業(yè)利益訴求和實(shí)現(xiàn)版權(quán)功利主義目標(biāo)的價(jià)值取舍，并應(yīng)發(fā)揮案例指導(dǎo)的作用以豐富“思想/表達(dá)二分法”的理論架構(gòu)。(11)趙銳.版權(quán)法中思想/表達(dá)二分法的反思與認(rèn)知[J].江西師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2017(9)： 47.

筆者認(rèn)為，上述幾種理論學(xué)說已經(jīng)意識(shí)到“思想/表達(dá)二分法”并非是一項(xiàng)事實(shí)陳述，而是一種價(jià)值取舍。但是，上述學(xué)說均未能很好地將“思想/表達(dá)二分法”與事實(shí)上的“思想”與“表達(dá)”區(qū)分開來，未能明確地從法律概念的角度對(duì)“思想/表達(dá)二分法”加以剖析，即沒有認(rèn)識(shí)到“思想/表達(dá)二分法”是著作權(quán)法中的技術(shù)性術(shù)語，是被注入了評(píng)價(jià)因素和在司法實(shí)證基礎(chǔ)之上形成的法律概念，這使之區(qū)別于事實(shí)狀態(tài)中的“思想”與“表達(dá)”。羅斯曾援引“圖圖”的故事來說明法律概念： 在原始島國上，人們信奉一種圖圖的東西，如果你吃了酋長的食物、殺害了圖騰動(dòng)物或者侵犯了岳母，你就會(huì)變成圖圖，如果你變成圖圖，你就要接受凈化儀式。(12)Alf Ross. Tu-Tu[J]. Harvard Law Review， 1957， 70： 812-825.羅斯認(rèn)為，這里的“圖圖”是沒有意義但卻是有價(jià)值的。“圖圖”的價(jià)值在于，它表達(dá)了這一島國上人們的普遍信仰，即酋長食物、圖騰動(dòng)物等是不可侵犯的，人們對(duì)“圖圖”注入的倫理價(jià)值取向界定了“圖圖”的內(nèi)涵；其次，它涵攝了所有從事上述行為的人，從而簡化了規(guī)范的數(shù)量，并省去了倫理論證與價(jià)值判斷的煩瑣。“思想/表達(dá)二分法”這一法律概念存在著與“圖圖”這一倫理概念相同的境地，必須從法律對(duì)該概念注入的評(píng)價(jià)因素去揭示“思想/表達(dá)二分法”的內(nèi)涵并對(duì)相關(guān)司法實(shí)踐進(jìn)行實(shí)證分析以劃定其外延。

二、 法律概念的價(jià)值取向與“思想/表達(dá)二分法”的內(nèi)涵界定

正義植根于人類的本性，一項(xiàng)法律若欲獲得人們的普遍認(rèn)可與遵循，須遵從人類的本性。哲學(xué)家追求公平，因此正義對(duì)其而言意味著公平；經(jīng)濟(jì)學(xué)家追求效率，因此正義對(duì)其而言意味著效率。雖然哲學(xué)家與經(jīng)濟(jì)學(xué)家在正義應(yīng)該具有何種面向上呈現(xiàn)出自己的學(xué)科偏好，但是哲學(xué)家所采用的公平正義與經(jīng)濟(jì)學(xué)家所采用的效率正義在解決法律問題時(shí)雖進(jìn)路不同，卻能殊途同歸，達(dá)致相同的法律結(jié)論，因此，公平與效率構(gòu)成了一部正義的法律旨在追求的兩種基本價(jià)值。(13)羅賓·保羅·馬洛伊.法律和市場經(jīng)濟(jì)——法律經(jīng)濟(jì)學(xué)價(jià)值的重新詮釋[M].錢弘道，朱素梅，譯.北京： 法律出版社，2006： 12；高德步.產(chǎn)權(quán)與增長——論法律制度的效率[M].北京： 中國人民大學(xué)出版社，1999： 2；理查德·A.波斯納.法律的經(jīng)濟(jì)分析: 上[M].蔣兆康，譯.北京： 中國大百科全書出版社，1997： 31.著作權(quán)法也為這兩種基本價(jià)值所支配，并因此規(guī)定了其體系建構(gòu)中法律概念的內(nèi)涵。

(一) 正義與著作權(quán)法的價(jià)值取向

1. 公平與著作權(quán)法的價(jià)值取向

當(dāng)考慮到作為公平的正義時(shí)，有很多理論框架可以選擇，由于亞里士多德與羅爾斯的公平觀念在不同學(xué)者那里都得到了闡述，其理論之精妙使其具有了廣泛的解釋力，進(jìn)而成為法律公平與否的檢驗(yàn)場域。(14)羅伯特·P.莫杰思.知識(shí)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性解釋[M].金海軍，史兆歡，寇海俠，譯.北京： 商務(wù)印書館，2019： 205-207；彼得·德霍斯.知識(shí)財(cái)產(chǎn)法哲學(xué)[M].周林，譯.北京： 商務(wù)印書館，2017： 171-269；理查德·A.波斯納.正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].蘇力，譯.北京： 中國政法大學(xué)出版社，2002： 98-100.筆者將以二者為例證，來探討公平如何支配著著作權(quán)法的價(jià)值取向。

(1) 亞里士多德的公平觀

亞里士多德所闡述的分配公平包括三個(gè)元素，即被分配的事物、接受分配的主體與分配的標(biāo)準(zhǔn)。(15)溫里布.私法的理念[M].徐愛國，譯.北京： 北京大學(xué)出版社，2007： 65.在亞里士多德那里，分配公平是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)而形成的“比例平等”——即按照個(gè)人的價(jià)值與美德而分配與之成比例的事物。著作權(quán)法的體系建構(gòu)中，分配公平的三元素分別對(duì)應(yīng)著知識(shí)、私人主體與社會(huì)公眾以及創(chuàng)造性。知識(shí)兼具社會(huì)性與私人性： 社會(huì)公眾的社會(huì)性生產(chǎn)實(shí)踐構(gòu)成了知識(shí)創(chuàng)造的源泉，社會(huì)公眾的歷史性文化活動(dòng)奠定了知識(shí)傳承的基礎(chǔ)，因此，知識(shí)具有生產(chǎn)與傳承上的社會(huì)性；社會(huì)性生產(chǎn)實(shí)踐中所積累的經(jīng)驗(yàn)七零八落、口耳相傳且進(jìn)展緩慢，通過私人的首創(chuàng)精神，社會(huì)性生產(chǎn)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)得以固定化(借助于私人的表達(dá)行為)、體系化(借助私人的匯編行為)與多樣化(借助于私人的創(chuàng)新行為)?？傊R(shí)的生產(chǎn)與傳承固然無法擺脫個(gè)性化的因素，但任何人無不是在知識(shí)存量要素的基礎(chǔ)上進(jìn)行知識(shí)增量活動(dòng)的。知識(shí)這一對(duì)象之上關(guān)涉著私人主體與社會(huì)公眾不同程度的創(chuàng)造性貢獻(xiàn)，按照亞里士多德分配正義中的比例原則，“一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍應(yīng)當(dāng)與構(gòu)成該權(quán)利基礎(chǔ)的貢獻(xiàn)大小相當(dāng)”。(16)羅伯特·P.莫杰思.知識(shí)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性解釋[M].金海軍，史兆歡，寇海俠，譯.北京： 商務(wù)印書館，2019： 23.

(2) 羅爾斯的公平觀

羅爾斯的公平理論是通過兩個(gè)原則闡釋出來的。第一個(gè)原則為，每個(gè)人都有平等的權(quán)利獲得與他人相同的最廣泛的自由；第二個(gè)原則為，社會(huì)的和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)當(dāng)這樣安排： (1) 給最弱群體以最大利益(差別原則)；(2) 在機(jī)會(huì)公平平等的條件下將職務(wù)和地位向所有人開放(公平機(jī)會(huì)原則)。(17)約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏，等，譯.北京： 中國社會(huì)科學(xué)出版社，1988： 7-8.(18)秦子忠.交互共識(shí)理念——達(dá)成共識(shí)的困境與出路[J].上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2017(6)： 58.這兩個(gè)原則代表了社會(huì)結(jié)構(gòu)的兩部分，一是有關(guān)政治自由部分；二是有關(guān)經(jīng)濟(jì)利益部分。在這兩個(gè)公平原則中，第一個(gè)原則優(yōu)先于第二個(gè)原則，而公平機(jī)會(huì)又優(yōu)先于差別原則。

按照彼得·德霍斯的觀點(diǎn)，信息(對(duì)知識(shí)的接觸和表達(dá))具有政治自由與經(jīng)濟(jì)利益的雙重面向，在羅爾斯的兩個(gè)公平原則中都有所體現(xiàn)。(19)彼得·德霍斯.知識(shí)財(cái)產(chǎn)法哲學(xué)[M].周林，譯.北京： 商務(wù)印書館，2017： 248.從激勵(lì)效果來看，有關(guān)信息的不平等分配的制度設(shè)計(jì)在羅爾斯的差別原則之下能夠被接納，只要這種信息的不平等分配能夠改善最弱群體的命運(yùn)。(20)彼得·德霍斯.知識(shí)財(cái)產(chǎn)法哲學(xué)[M].周林，譯.北京： 商務(wù)印書館，2017： 249.在著作權(quán)法中，因創(chuàng)造性活動(dòng)而導(dǎo)致的知識(shí)增量具有普惠性，因此由創(chuàng)造者對(duì)增量知識(shí)進(jìn)行獨(dú)占就可以存在于差異原則之下，但是由于信息(對(duì)知識(shí)的接觸和表達(dá))同時(shí)也是一種政治自由，經(jīng)濟(jì)上對(duì)知識(shí)增量的獨(dú)占必須是暫時(shí)的，否則，創(chuàng)造者因獨(dú)占而獲取的定價(jià)能力將加劇知識(shí)接觸與表達(dá)自由的不平等，造成知識(shí)貧困，使得“普遍缺乏獲取、交流、應(yīng)用和創(chuàng)造知識(shí)的能力，或者缺乏權(quán)利、機(jī)會(huì)與途徑獲得這一能力”(21)田村善之.日本現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法理論[M].李揚(yáng)，譯.北京： 法律出版社，2010： 9.的群體陷入經(jīng)濟(jì)能力貧困與政治權(quán)力不足的惡性循環(huán)之中，這有違羅爾斯公平原則的優(yōu)先性，即“政治自由不可以用來交換經(jīng)濟(jì)利益”與“差異原則不得有損機(jī)會(huì)公平”。

亞里士多德的公平觀念關(guān)涉?zhèn)€體貢獻(xiàn)，即財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍應(yīng)與個(gè)人的貢獻(xiàn)成比例；羅爾斯的公平原則關(guān)涉他人利益，即財(cái)產(chǎn)權(quán)不得有損信息公平。由公平支配的著作權(quán)法由此界定了這樣一種價(jià)值取向： 著作權(quán)范圍應(yīng)嚴(yán)格限制在創(chuàng)造性貢獻(xiàn)范圍內(nèi)，且不得有損社會(huì)公眾對(duì)信息的表達(dá)與接觸自由。

2. 效率與著作權(quán)法的價(jià)值取向

法經(jīng)濟(jì)學(xué)者認(rèn)為產(chǎn)權(quán)的初始界定與嗣后流轉(zhuǎn)應(yīng)能夠促進(jìn)社會(huì)財(cái)富最大化，即以有效率的方式進(jìn)行，著作權(quán)制度本質(zhì)上是一種產(chǎn)權(quán)制度，作品之上的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)應(yīng)體現(xiàn)效率價(jià)值。無論采取帕累托最優(yōu)效率標(biāo)準(zhǔn)還是卡爾多-?？怂剐蕵?biāo)準(zhǔn)，效率價(jià)值均可以在“最大”與“最小”的維度上加以衡量——以最小的投入(成本)獲得最大的產(chǎn)出(收益)。(22)Andreas Rahmatian. A Fundamental Critique of the Law-and-Economics Analysis of Intellectual Property Rights[J]. Marquette Intellectual Property Law Review, 2013， 17： 198.效率價(jià)值是如何支配著作權(quán)法的價(jià)值取向的呢？公共物品理論與公地悲劇理論為本文的分析提供了洞見。

(1) 公共物品理論

羅伯特·D.考特與托馬斯·S.尤倫提出了財(cái)產(chǎn)法的四個(gè)基礎(chǔ)性問題，(23)這四個(gè)基本問題是： (1) 所有權(quán)如何建立；(2) 何物能被私人占有；(3) 財(cái)產(chǎn)所有者如何處置財(cái)產(chǎn)；(4) 對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)侵犯的救濟(jì)是什么。參見羅伯特·D.考特，托馬斯·S.尤倫.法和經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].史晉川，董雪兵，等，譯.上海： 格致出版社，上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，2012： 66.其中一個(gè)基礎(chǔ)性問題即產(chǎn)權(quán)應(yīng)該被私人所有還是公共所有。(24)呂炳斌.著作權(quán)法的理論前提： 從“經(jīng)濟(jì)人假設(shè)”到“社會(huì)人假設(shè)”[J].當(dāng)代法學(xué)，2020(6)： 109.他們將經(jīng)濟(jì)學(xué)上的私人/公共物品與法學(xué)上的私人/公共所有權(quán)聯(lián)系起來，并認(rèn)為私人物品被私人擁有，公共物品被公共擁有才是有效率的。(25)羅伯特·D.考特，托馬斯·S.尤倫.法和經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].史晉川，董雪兵，等，譯.上海： 格致出版社，上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，2012： 66.經(jīng)濟(jì)學(xué)上的公共物品具有兩種屬性，即非競爭性——一個(gè)人的使用并不會(huì)減少其他消費(fèi)者的使用與非排他性——要使他人不使用此種產(chǎn)品的成本很高，以至于沒有私人廠商愿意提供這種商品。(26)羅伯特·D.考特，托馬斯·S.尤倫.法和經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].史晉川，董雪兵，等，譯.上海： 格致出版社，上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，2012： 36.作品在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上具有同一般公共物品那樣的非競爭性與非排他性。具體而言，作品的非競爭性表現(xiàn)為對(duì)無形作品的消費(fèi)不會(huì)導(dǎo)致其物理價(jià)值的減損且不會(huì)招致類似于有形公共物品——比如停車場之上的擁堵成本，相反，社會(huì)公眾將從對(duì)作品更大范圍和更高頻次的使用中獲得最大程度的滿足(正外部性)；其非排他性表現(xiàn)為作品可以以接近于零的邊際成本復(fù)制和傳播，而排除他人獲取作品的成本很高。不像農(nóng)場主那樣可以用相對(duì)低的成本建柵欄來防止牛的入侵，在作品之上設(shè)置障礙將會(huì)產(chǎn)生執(zhí)行成本并排除了本可以獲取作品的主體，因而帶來了效率的減損。按照考特與尤倫有關(guān)“何物能被私人占有”這一問題的回答，作品是一種經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的公共物品，其被公共所有才符合效率要求。

(2) 公地悲劇理論

哈丁在1968年提出了“公地悲劇”理論，哈丁認(rèn)為，當(dāng)資源被置于“開放進(jìn)入式的”(27)陽曉偉，楊春學(xué).“公地悲劇”與“反公地悲劇”的比較研究[J].浙江社會(huì)科學(xué)，2019(3)： 5.公地時(shí)，每一位自利的“經(jīng)濟(jì)人”都傾向于從公地中最大限度地攫取，且私主體之間都沒有排他權(quán)利阻止他人使用(即維持公地良好狀態(tài)的動(dòng)機(jī)受到抑制)，公地中非排他過度攫取的狀態(tài)將導(dǎo)致資源的枯竭，即“公地悲劇”。表面上看，哈丁的將資源置于公地會(huì)導(dǎo)致“悲劇”與考特等的將公物置于公地會(huì)帶來效率仿佛是相互矛盾的，但實(shí)際上并非如此。哈丁的“公地悲劇”理論可以從資源利用與資源再生兩個(gè)方面加以闡釋。對(duì)資源利用而言，特別是有形資源，其公共狀態(tài)確實(shí)會(huì)導(dǎo)致?lián)矶屡c枯竭，將其劃歸私有使得私人在將其轉(zhuǎn)向更有效率和更高價(jià)值的用途之前無須與公共狀態(tài)下的全體使用人達(dá)成協(xié)議，因而減少了交易成本，提高了有形資源利用的效率。然而，這一情形在“作品”這一客體上發(fā)生了反轉(zhuǎn)。這是因?yàn)?，由于作品的非排他性和非競爭性，?duì)于作品的利用并不會(huì)產(chǎn)生擁堵與枯竭的問題，知識(shí)產(chǎn)品的使用者將其轉(zhuǎn)向更有效率和更高價(jià)值的用途時(shí)并不會(huì)受到其他實(shí)際使用人的影響。哈丁雖看到了欠缺產(chǎn)權(quán)所導(dǎo)致的公地悲劇，但卻未能認(rèn)識(shí)到產(chǎn)權(quán)制度同樣也會(huì)招致成本，這包括了界定、轉(zhuǎn)讓和保護(hù)產(chǎn)權(quán)的成本。特別是當(dāng)產(chǎn)權(quán)過度分割以至于“碎片化”，資源整合將面臨與過多的排他性所有者進(jìn)行協(xié)商和締約所招致的交易成本，由此，過多的排他性所有者就構(gòu)成了對(duì)潛在帕累托改進(jìn)的阻礙，從而陷入資源利用不足的“反公地悲劇”。(28)陽曉偉，楊春學(xué).“公地悲劇”與“反公地悲劇”的比較研究[J].浙江社會(huì)科學(xué)，2019(3)： 6.對(duì)于資源再生而言，哈丁的“公地悲劇”理論則恰如其分地指出了欠缺產(chǎn)權(quán)激勵(lì)所導(dǎo)致的作品生產(chǎn)不足的問題，這也就回答了著作權(quán)在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的正當(dāng)性問題?！坝捎谥R(shí)財(cái)產(chǎn)通常能夠被競爭對(duì)手所復(fù)制而無須承擔(dān)創(chuàng)造該產(chǎn)品的任何成本，所以就存在著這樣的擔(dān)心，即如果沒有法律保護(hù)以防止復(fù)制，則創(chuàng)造知識(shí)財(cái)產(chǎn)的激勵(lì)就會(huì)受到破壞?！?29)威廉·M.蘭德斯，理查德·A.波斯納.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)[M].金海軍，譯.北京： 北京大學(xué)出版社，2005： 11.

以上分析表明，由效率所支配的著作權(quán)法因此規(guī)定了這樣一種價(jià)值取向，即除非為激勵(lì)作品生產(chǎn)之需要，作品應(yīng)被置于公共領(lǐng)域以促進(jìn)對(duì)作品的接觸與利用。

(二) 著作權(quán)法的價(jià)值取向與“思想/表達(dá)二分法”

在公平價(jià)值的支配下，著作權(quán)法的價(jià)值取向被規(guī)定為“著作權(quán)范圍應(yīng)嚴(yán)格限制在創(chuàng)造性貢獻(xiàn)范圍內(nèi)，且不得有損社會(huì)公眾對(duì)信息的表達(dá)與接觸自由”；在效率價(jià)值的支配下，著作權(quán)法的價(jià)值取向被界定為“除非為激勵(lì)作品生產(chǎn)之需要，作品應(yīng)被置于公共領(lǐng)域以促進(jìn)對(duì)作品的接觸與利用”，兩者雖表述不同，卻都指向了一個(gè)方向，即對(duì)公共領(lǐng)域的價(jià)值偏好，而非對(duì)私權(quán)至上的過度推崇。這也表明，效率正義與公平正義在解決法律問題時(shí)，雖進(jìn)路不同，卻能達(dá)致相同的結(jié)論。

1. 公平取向與“思想/表達(dá)二分法”

著作權(quán)法的公平取向如何在“思想/表達(dá)二分法”的評(píng)價(jià)中發(fā)揮作用？這一公平取向通過“思想/表達(dá)二分法”對(duì)不同主體經(jīng)濟(jì)利益與政治自由的關(guān)切而彰顯。

從對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的分配來說，人類知識(shí)的分配應(yīng)當(dāng)按照不同主體的貢獻(xiàn)依比例進(jìn)行。人類的知識(shí)由存量知識(shí)與增量知識(shí)構(gòu)成。其中存量知識(shí)由已存在于公共領(lǐng)域與新進(jìn)入公共領(lǐng)域的知識(shí)而形成，將存量知識(shí)分配給公眾乃是因?yàn)檫@些知識(shí)要么是在人類共同的社會(huì)性生產(chǎn)活動(dòng)中形成的，要么是因?yàn)槿藗優(yōu)檫@類知識(shí)的產(chǎn)生支付了對(duì)價(jià)。增量知識(shí)通過私人的創(chuàng)造性活動(dòng)而產(chǎn)生，是私人對(duì)人類知識(shí)領(lǐng)域的貢獻(xiàn)，但其并不能全部劃歸私人的自治領(lǐng)域。作品是存量知識(shí)與增量知識(shí)的統(tǒng)一體，在作品統(tǒng)一體中，獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)毫無疑問是作者個(gè)性的彰顯，應(yīng)當(dāng)劃歸到作者的自治領(lǐng)域，但在思想是否是作者獨(dú)創(chuàng)的這一問題上則不能給出確定性答案，作者在作品中體現(xiàn)的思想多是其生活的客觀世界的映射，因此，思想是由作者貢獻(xiàn)或者是來源于客觀世界是一個(gè)不能當(dāng)即給出確定性答案的問題，也是一個(gè)與著作權(quán)關(guān)系不大的問題(而這事實(shí)上是專利法的問題)。著作權(quán)必須在拒絕給予思想保護(hù)而可能損害作者的不正義與保護(hù)思想所導(dǎo)致的壟斷而確定損害公益的不正義之間作出抉擇，其結(jié)果就是拒絕給予思想保護(hù)。

對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的分配直接影響著主體的政治自由。思想與表達(dá)的區(qū)分在18世紀(jì)英國文學(xué)財(cái)產(chǎn)爭論中即被提出。彼時(shí)，文學(xué)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)范圍僅限于印刷和重印作品，文學(xué)財(cái)產(chǎn)權(quán)人無法控制復(fù)制之外的演繹等行為，因此提出了將著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象從文本擴(kuò)展到表達(dá)。(30)布拉德·謝爾曼，萊昂內(nèi)爾·本特利.現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的演進(jìn)： 英國的歷程(1760—1911)[M].金海軍，譯.北京： 北京大學(xué)出版社，2012： 32.如果我們將一個(gè)作品肢解開來，可以發(fā)現(xiàn)從印刷文本到表達(dá)再到思想，這是一個(gè)載體不斷抽離，客體不斷抽象的過程。當(dāng)客體越抽象，其涵攝的對(duì)象范圍也就越廣，受控制的行為范圍也就越大，比如從印刷文本到表達(dá)的抽象就使得作品侵權(quán)行為的范圍從完全相同的復(fù)制侵權(quán)擴(kuò)展到近似的演繹侵權(quán)。當(dāng)物越抽象，經(jīng)由物造成的經(jīng)濟(jì)上的影響力就越大，比如，當(dāng)著作權(quán)的保護(hù)范圍擴(kuò)展到表達(dá)后，就可以說一部電影是一部小說的復(fù)制品，而當(dāng)著作權(quán)的保護(hù)范圍擴(kuò)展到思想，其可控制的對(duì)象與行為將更為廣泛。按照德霍斯有關(guān)抽象物的權(quán)力理論，當(dāng)抽象物經(jīng)濟(jì)上的影響力足夠大時(shí)，其將形成一種用來購買權(quán)力的資本，思想所有者不僅獲得經(jīng)濟(jì)上的壟斷地位，也會(huì)事實(shí)上被賦予政治上的控制能力，接觸與表達(dá)的自由則不得不依附于思想的實(shí)際控制者，而思想的控制者往往傾向于收取高額的許可費(fèi)并拒絕對(duì)自己不利(批評(píng))的許可，思想多元化與政治民主化的理想愿景都將隨著少數(shù)思想控制者的“寡頭政治”而覆滅。這種經(jīng)濟(jì)上財(cái)產(chǎn)權(quán)至上的觀念，并沒有改變最弱群體的境遇，反而侵犯了其他主體接觸和表達(dá)同一思想的公平機(jī)會(huì)與政治自由，明顯背離了羅爾斯的“政治自由不可以用來交換經(jīng)濟(jì)利益”與“差異原則不得有損機(jī)會(huì)公平”的公平觀。

現(xiàn)代民主社會(huì)的發(fā)展進(jìn)程表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)自主化、政治民主化與思想多元化，而這均有賴于公平。將著作權(quán)限制在表達(dá)而非思想的范圍內(nèi)，不僅沒有背離作者對(duì)其創(chuàng)造性貢獻(xiàn)享有所有權(quán)的分配公平理念，其還通過一個(gè)持續(xù)不斷增長的知識(shí)的公共領(lǐng)域確保了社會(huì)公眾的接觸與表達(dá)自由，從而促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)自主化、政治民主化與思想多元化。

2. 效率取向與“思想/表達(dá)二分法”

效率取向如何在“思想/表達(dá)二分法”的評(píng)價(jià)中發(fā)揮作用？這一效率取向通過“思想/表達(dá)二分法”所引起的成本與收益變化而實(shí)現(xiàn)。

對(duì)思想予以著作權(quán)保護(hù)可能引發(fā)交易成本、尋租成本與保護(hù)成本：

(1) 交易成本。“思想作為素材的一個(gè)很重要的特點(diǎn)是逐漸累積的，因?yàn)樗枷氲陌l(fā)展和成熟具有漸進(jìn)性”，(31)馮曉青.著作權(quán)法中思想與表達(dá)“二分法”的法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)分析[J].云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)，2004(1)： 29.追溯某一思想的第一位作者需要對(duì)某一思想進(jìn)行歷史回溯，因此，尋找某一思想的第一位作者并確定交易對(duì)象勢(shì)必招致高昂的交易成本。假如能夠成功確定某一思想的第一位作者，并對(duì)其給予保護(hù)，那么第N-1位及之后作者，如果想要利用這一思想，就只能從最先提出這一思想的作者那里尋求許可或選擇用額外的表達(dá)來掩蓋其思想中與第一位作者思想的重合之處，后來作者就不得不承擔(dān)許可成本或者重新表達(dá)的成本。

(2) 尋租成本。假設(shè)將思想開發(fā)出來會(huì)獲得著作權(quán)的保護(hù)，進(jìn)而可以通過后續(xù)的許可行為獲取經(jīng)濟(jì)收益，由此會(huì)引發(fā)一股開發(fā)思想并將其存儲(chǔ)起來的“狂潮”，這不僅會(huì)增加作者的創(chuàng)造成本，也會(huì)降低消費(fèi)者的福利，因?yàn)?，作者的?chuàng)造成本將以增加的作品價(jià)格轉(zhuǎn)移到消費(fèi)者身上。(32)張?bào)w銳.商業(yè)尋租與專利制度： 經(jīng)濟(jì)社會(huì)規(guī)劃策略研究[J].學(xué)術(shù)界，2014(6)： 85.

(3) 保護(hù)成本。短期來看，對(duì)思想賦予財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意味著法院不得不識(shí)別其在個(gè)案中要保護(hù)的思想并劃定其邊界，“而且，全部之中最困難的是，確認(rèn)被控侵權(quán)作品中的原創(chuàng)性思想”，(33)威廉·M.蘭德斯，理查德·A.波斯納.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)[M].金海軍，譯.北京： 北京大學(xué)出版社，2005： 11.因?yàn)?，人類社?huì)性生產(chǎn)實(shí)踐的共同性決定了人類思想的趨同性，因此要識(shí)別二次使用者是復(fù)制了生活抑或是攫取了思想就變得十分困難。長期來看，由于對(duì)思想的著作權(quán)保護(hù)增加了作品的創(chuàng)作成本，從而減少了被創(chuàng)作出來的作品的數(shù)量，其保護(hù)成本有可能降低，但作品數(shù)量與保護(hù)成本之間并沒有十分清晰而直接的因果關(guān)系，利益沖突并不會(huì)隨著作品數(shù)量的減少而減輕，反而會(huì)因思想的紛爭而加劇。由此，可以看出，由于對(duì)思想予以財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)導(dǎo)致的作品數(shù)量的減少并不會(huì)降低作品的保護(hù)成本，即便保護(hù)成本有可能降低，也不能抵消因作品減少而帶來的社會(huì)福利的減損。

在對(duì)表達(dá)給予著作權(quán)保護(hù)的同時(shí)，是否仍有必要給予創(chuàng)作思想的激勵(lì)？筆者對(duì)此持否定態(tài)度。首先，作品的創(chuàng)造與傳承具有主體間性，并依托于外部定在方能實(shí)現(xiàn)。我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》要求作品能夠以“某種有形形式復(fù)制”，(34)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條：“著作權(quán)法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！泵绹栋鏅?quán)法》要求“以任何有形表達(dá)形式固定”，(35)Copyright protection subsists ... in original works of authorship fixed in any tangible medium of expression ... from which they can be perceived， reproduced， or otherwise communicated.17 U.S.C.A. § 102.其本質(zhì)是要求表達(dá)形成一定的外部定在，這樣作者才能實(shí)際占有和控制，公眾方能感知、獲取和傳達(dá)。依托于外部定在，表達(dá)“把作者置于與他人的交流之中”；(36)李雨峰.思想/表達(dá)二分法的檢討[J].北大法律評(píng)論，2007(2)： 440.依托于主體間性，作者的創(chuàng)造性智力勞動(dòng)才能獲得精神上的認(rèn)同與經(jīng)濟(jì)上的回報(bào)。事實(shí)狀態(tài)中的思想不借助表達(dá)無法形成外部定在，因而只能存在于個(gè)體范圍內(nèi)，無法獲得“主體間性”，作者的思想無法得到社會(huì)公眾的認(rèn)同，其經(jīng)濟(jì)價(jià)值也就難以實(shí)現(xiàn)，因此，撇開表達(dá)而單獨(dú)給予思想財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的激勵(lì)機(jī)制便不能發(fā)揮作用。其次，雖然著作權(quán)法無法單獨(dú)給予思想以保護(hù)，但對(duì)表達(dá)的保護(hù)也間接保護(hù)了思想。“實(shí)質(zhì)性相似”實(shí)際上已經(jīng)將逐字復(fù)制侵權(quán)擴(kuò)展到了抽象的非字面的近似侵權(quán)，(37)趙銳.版權(quán)法中思想/表達(dá)二分法的反思與認(rèn)知[J].東岳論叢，2017(9)： 50.這意味著后續(xù)作者如果要利用原作者作品中的思想，必須承擔(dān)與原作者的表達(dá)不構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”的表達(dá)成本。即便后續(xù)作者作品與原作者作品中的思想完全相同，如果后續(xù)作者沒有“接觸”原作者的作品，那必然是由于該思想來源于人類的共同生活實(shí)踐。最后，由財(cái)產(chǎn)權(quán)激勵(lì)思想的產(chǎn)生并非妥帖和唯一的機(jī)制，由政府組織的集體研發(fā)與政府給予的補(bǔ)貼似乎是更有效率的一條路徑。原因在于，財(cái)產(chǎn)權(quán)的實(shí)現(xiàn)必然建立在市場的供需基礎(chǔ)之上，而市場充滿了變數(shù)與風(fēng)險(xiǎn)，依賴于市場事后回報(bào)的財(cái)產(chǎn)權(quán)激勵(lì)機(jī)制對(duì)于耗時(shí)耗力巨大的基礎(chǔ)思想的研發(fā)收效甚微，因此風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避型的經(jīng)濟(jì)人可能更青睞于政府補(bǔ)貼所帶來的事先激勵(lì)。

由此可見對(duì)思想賦予著作權(quán)保護(hù)的激勵(lì)效應(yīng)并不是十分明顯，相反，其所引起的交易成本、尋租成本與保護(hù)成本則是高昂的，即對(duì)思想予以財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的成本并不能為其收益所抵消。換言之，著作權(quán)法的效率取向——激勵(lì)作品生產(chǎn)與促進(jìn)作品利用，通過拒絕對(duì)思想給予保護(hù)而實(shí)現(xiàn)。

三、 法律概念的涵攝目的與“思想/表達(dá)二分法”的外延劃定

“思想/表達(dá)二分法”作為著作權(quán)法中的技術(shù)性術(shù)語，是被注入了評(píng)價(jià)因素之后所形成的法律概念，它表彰了法律的功能與旨趣，因此，對(duì)著作權(quán)法價(jià)值取向的研究可以界定思想與表達(dá)二分法的內(nèi)涵。“思想/表達(dá)二分法”作為在司法實(shí)踐中產(chǎn)生與發(fā)展的概念，它將不同樣態(tài)的現(xiàn)象涵攝進(jìn)“思想/表達(dá)二分法”之中，從而簡化了法律關(guān)系的數(shù)量，省去了倫理論證與價(jià)值判斷的煩瑣。在價(jià)值取向的支配與典型對(duì)象的框定下，“思想/表達(dá)二分法”為涵攝非典型對(duì)象提供了價(jià)值依托與類比依據(jù)。

(一) 典型涵攝

將“思想/表達(dá)二分法”中的思想僅局限于語義層面(事實(shí)狀態(tài))中的“思想”是對(duì)“思想/表達(dá)二分法”的誤讀。從著作權(quán)法的價(jià)值取向來說，社會(huì)公眾需求的不只是語義層面的“思想”，還包括操作方法、數(shù)學(xué)公式等，但這些內(nèi)容顯然不在“思想”的語義射程范圍之內(nèi)。司法實(shí)踐的形成與發(fā)展在語義層面的“思想”與“表達(dá)”之上添加了法律的規(guī)范價(jià)值，從而使之區(qū)別于其語義范疇，成為一項(xiàng)涵攝方法與表達(dá)二分、事實(shí)與表達(dá)二分以及功能與藝術(shù)二分等不同對(duì)象的隱喻。由此，作為一項(xiàng)法律概念，“思想/表達(dá)二分法”的存在就簡化了法律關(guān)系的數(shù)量，省去了價(jià)值判斷的煩瑣。

1. 典型涵攝對(duì)象

“思想/表達(dá)二分法”的典型涵攝對(duì)象形成和發(fā)展于司法實(shí)踐中。筆者以典型案例為切入點(diǎn)，來分析其是如何印證“思想/表達(dá)二分法”的價(jià)值取向的。

(1) 方法與表達(dá)二分

“思想/表達(dá)二分法”最先在司法實(shí)踐中被確立，隨著司法實(shí)踐的發(fā)展，而后才為美國1976年《版權(quán)法》所確認(rèn)并為國際條約和他國所借鑒。通說認(rèn)為，“思想/表達(dá)二分法”首先確立于1880年的Baker案(38)Baker v. Selden， 101 U.S. 99 (1879).中。在該案中，塞爾登擁有相關(guān)圖書的版權(quán)，該圖書對(duì)一種記賬方法進(jìn)行了解釋并附有由線條和標(biāo)題組成的記賬方法的表格。貝克利用了與塞爾登表格幾乎相同的表格，但在欄目的安排上有所區(qū)別，且使用了不同的標(biāo)題。該案的爭議焦點(diǎn)在于，塞爾登是否可以對(duì)這種記賬方法主張版權(quán)。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，出版一本關(guān)于科學(xué)或者實(shí)用藝術(shù)的書，其目的在于向世界傳播書中所包含的有用知識(shí)，如果知識(shí)不能夠在不招致盜版指責(zé)的情況下被使用，這一目的將會(huì)受挫。如果不使用書中的方法和圖表就不能利用圖書傳達(dá)的技藝，那么這些就應(yīng)當(dāng)一起提供給公眾。(39)Baker v. Selden， 101 U.S. 99， 103 (1879).雖然該案是有關(guān)方法與方法的表達(dá)的版權(quán)保護(hù)問題，并未明確提出任何的二分規(guī)則，但是美國聯(lián)邦最高法院的說理奠定了“思想/表達(dá)二分法”的基本理念，也就是說，“思想/表達(dá)二分法”從一開始就表達(dá)出對(duì)公共領(lǐng)域的價(jià)值關(guān)切。

(2) 事實(shí)與表達(dá)二分

在1991年美國聯(lián)邦最高法院所判決的Feist一案(40)Feist Publications， Inc. v. Rural Tel. Serv. Co.， 499 U.S. 340 (1991).中，原告郊區(qū)電話服務(wù)公司擁有向堪薩斯州西北部幾個(gè)社區(qū)提供電話服務(wù)的經(jīng)營權(quán)，其出版了一本電話號(hào)碼簿，該電話號(hào)碼簿的空白部分收錄了其用戶的姓名、城鎮(zhèn)與電話號(hào)碼信息，并按照居民姓名的字母順序進(jìn)行了排列。被告費(fèi)斯特出版公司復(fù)制了這些電話號(hào)碼。該案的爭議焦點(diǎn)之一在于事實(shí)本身是否享有版權(quán)保護(hù)。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為任何作者都不得對(duì)他所敘述的事實(shí)本身主張保護(hù)。這是因?yàn)椋l(fā)現(xiàn)和記載某一事實(shí)的人并沒有創(chuàng)造這一事實(shí)，他僅僅是從人類生活實(shí)踐的公共領(lǐng)域中復(fù)制了這一事實(shí)。波斯納與蘭德斯指出，“當(dāng)一個(gè)作品的‘獨(dú)創(chuàng)性’主要包含對(duì)事實(shí)的披露時(shí)，通常就難以確定一個(gè)后來作者的相似作品究竟是以往作品的復(fù)制件還是一個(gè)獨(dú)立創(chuàng)作的作品，因?yàn)槌艘酝淖髌?，還存在著接觸該事實(shí)的其他途徑”。(41)威廉·M.蘭德斯，理查德·A.波斯納.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)[M].金海軍，譯.北京： 北京大學(xué)出版社，2005： 103-104.事實(shí)上，外科醫(yī)生發(fā)明的治療白血病的方法，與一位天文學(xué)家新發(fā)現(xiàn)的行星的事實(shí)，在語義層面無論如何是不能畫等號(hào)的，將方法與事實(shí)均納入思想范疇之下，其后的支配性因素是對(duì)著作權(quán)法中公共領(lǐng)域的價(jià)值偏好。

(3) 功能與藝術(shù)二分

功能與藝術(shù)的二分常被用于實(shí)用藝術(shù)作品可版權(quán)性的法律推理中。我國著作權(quán)法一直以來既未明確排除，又未全面規(guī)定實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)。(42)馮曉青，付繼存.實(shí)用藝術(shù)作品在著作權(quán)法上之獨(dú)立性[J].法學(xué)研究，2018(2)： 137.司法實(shí)踐中多是將其放在美術(shù)作品這一概念下加以討論的。在“中航智成”案(43)北京中航智成科技有限公司與深圳市飛鵬達(dá)精品制造有限公司侵害著作權(quán)糾紛上訴案(簡稱“中航智成”案)，北京市高級(jí)人民法院(2014)高民(知)終字第3451號(hào)民事判決書。中，中航智成公司主張飛鵬達(dá)公司生產(chǎn)、銷售的“45 cm 小殲10”飛機(jī)模型，侵犯其享有的“殲十飛機(jī)(單座)”造型的著作權(quán)。北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為實(shí)用藝術(shù)品的“實(shí)用”方面隱含了技術(shù)方案、實(shí)用功能等思想范疇，著作權(quán)法的保護(hù)不及于“實(shí)用”方面，而只及于能夠獨(dú)立于其“實(shí)用”功能的“藝術(shù)”方面，由于中航智成公司未能證明“殲十飛機(jī)(單座)”造型中有任何可以獨(dú)立于飛機(jī)性能的純粹藝術(shù)表達(dá)，因此不構(gòu)成美術(shù)作品。實(shí)際上若對(duì) “實(shí)用”功能甚至與“實(shí)用”功能不可分的“藝術(shù)”方面以著作權(quán)保護(hù)將使權(quán)利人以較低的著作權(quán)保護(hù)成本獲取類似于專利法保護(hù)的壟斷性的競爭利益，將有損效率和公平。但在該案的論證說理過程中，法官并沒有連篇累牘地論證“實(shí)用”方面不受著作權(quán)法保護(hù)的倫理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)上的正當(dāng)性，而是簡單地訴諸“思想”即得出作品“實(shí)用”方面不受著作權(quán)保護(hù)的結(jié)論。其原因在于“思想”在法律推理中承擔(dān)著“法律中項(xiàng)”的功能時(shí)，通過“思想”連接法律事實(shí)——“實(shí)用”方面與規(guī)范目的——價(jià)值取向就實(shí)現(xiàn)了論證與說理的目的。

雖然在“思想/表達(dá)二分法”醞釀時(shí)期，“思想”與“表達(dá)”的范疇與其語義層面的含義相去無幾，但是經(jīng)過司法實(shí)踐與立法確認(rèn)中價(jià)值評(píng)價(jià)的“鍛造”，“思想/表達(dá)二分法”已突破其語義范疇，而成為涵攝不同對(duì)象的法律概念，為司法實(shí)踐和立法所確認(rèn)的那些對(duì)象構(gòu)成了“思想/表達(dá)二分法”的典型涵攝。

2. 法律規(guī)范的簡化

按照羅斯對(duì)法律概念的理解，有關(guān)著作權(quán)不受保護(hù)范圍與受保護(hù)范圍可以完全不用思想/表達(dá)二分來表述。(44)Alf Ross. Tu-Tu[J]. Harvard Law Review， 1957， 70： 812-825.在這種情況下就不得不形成大量的法律規(guī)范以連接法律事實(shí)與法律效果。從上述司法案例中我們可以提煉出相應(yīng)的法律規(guī)則，并可以將之表述成如下兩組。(45)此處僅以“思想”為例證展開。

第一組可以表述為： (1) 如果某一主體的作品中包含了方法部分(c1)，那么它就不受著作權(quán)法保護(hù)(x)；(2) 如果某一主體的作品包含了事實(shí)部分(c2)，那么它就不受著作權(quán)法保護(hù)(x)；(3) 如果某一主體的作品中包含了功能部分(c3)，那么它就不受著作權(quán)法保護(hù)(x)。

第二組可以表述為： (1) 如果某一主體利用了他主體作品中的方法部分(b1)，他就不需要承擔(dān)禁令或者賠償?shù)呢?zé)任(y)；(2) 如果某一主體利用了他主體作品中的事實(shí)部分(b2)，他就不需要承擔(dān)禁令或者賠償?shù)呢?zé)任(y)；(3) 如果某一主體利用了他主體作品中的功能部分(b3)，他就不需要承擔(dān)禁令或者賠償?shù)呢?zé)任(y)。

我們用公式表示上述推論。第一組可以表述為： c1→x; c2→x; c3→x。第二組可以表述為： b1→y; b2→y; b3→y。其中第一組與第二組分別代表了不同的法律事實(shí)對(duì)不同主體的法律效果，而法律事實(shí)所指向的事實(shí)情景往往紛繁復(fù)雜難以窮盡，缺少抽象的法律概念的統(tǒng)攝，成文立法與司法實(shí)踐中將充斥大量非體系化的法律規(guī)范。這時(shí)有必要對(duì)各種法律事實(shí)進(jìn)行概括以提取公約數(shù)的形式抽取其共同特征而形成一個(gè)權(quán)威性的法律概念，上述表述因此可以簡化為： C(c1， c2， …， cn)→x；B(b1， b2， …， bn)→y(如圖1)。通過抽象性的概念——“思想”與“表達(dá)”來統(tǒng)攝不同的法律事實(shí)，實(shí)際上就將不同對(duì)象進(jìn)行了體系化歸類，并由此劃分了不同主體的利益范疇，并為涵攝新出現(xiàn)的法律事實(shí)提供了可能，從而保證了著作權(quán)法律體系建構(gòu)的科學(xué)性與穩(wěn)定性，如吳從周先生所言，“透過概念，混沌變成了有秩序的宇宙，透過概念，雜亂變成了一部偉大的藝術(shù)作品： 一個(gè)法律的魔法宮殿”。(46)吳從周.民事法律與法學(xué)方法： 概念法學(xué)、利益法學(xué)與評(píng)價(jià)法學(xué)[M].北京： 中國法制出版社，2011： 43.

3. 價(jià)值判斷的省去

思想與表達(dá)的區(qū)分存在絕對(duì)清楚與相對(duì)模糊的地帶。典型對(duì)象構(gòu)成了思想與表達(dá)區(qū)分的絕對(duì)清楚地帶，在司法判斷上進(jìn)行事實(shí)性歸類即可。

“在適用概念時(shí)，概念要素存在與否的問題可以完全取代評(píng)價(jià)的問題”，(47)卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥，譯.北京： 商務(wù)印書館，2003： 101.這對(duì)于法律概念的典型對(duì)象可以成立。原因在于，在法律制定之初或在司法判例形成中，立法者與司法者已經(jīng)對(duì)這類對(duì)象作出價(jià)值判斷，法律的價(jià)值取向已經(jīng)內(nèi)含于典型對(duì)象之中。我國《著作權(quán)》第5條即將“法律法規(guī)、時(shí)事新聞以及通用數(shù)表等”排除出著作權(quán)法的保護(hù)范圍；美國《版權(quán)法》第102條(b)款也明確排除了“思想、程序、過程、系統(tǒng)、操作方法、概念、原理或發(fā)現(xiàn)”，這些對(duì)象落在“思想/表達(dá)二分法”中“思想”的核心范疇之中。司法者無須再回到當(dāng)時(shí)立法者或者司法者的境地，訴諸價(jià)值取向并進(jìn)行價(jià)值判斷與倫理論證，只需進(jìn)行事實(shí)性歸類即可確定典型對(duì)象的法律效果，法律概念的價(jià)值取向在此隱而不顯。由此，可以看出，有學(xué)者所言 “‘思想/表達(dá)二分法’僅僅是價(jià)值判斷之后的修辭技巧，而不是關(guān)涉事實(shí)認(rèn)定的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”，(48)熊文聰.被誤讀的“思想/表達(dá)二分法”——以法律修辭學(xué)為視角的考察[J].現(xiàn)代法學(xué)，2012(6)： 177.在描述司法者對(duì)非典型對(duì)象進(jìn)行裁判時(shí)都不妥帖，對(duì)典型對(duì)象來說更是如此。通過事實(shí)性歸類將典型對(duì)象與法律效果聯(lián)系起來，這是法律適用的確定性的要求。

(二) 非典型涵攝

以典型對(duì)象為原型的立法或司法，遇到原型之外的對(duì)象難免捉襟見肘、應(yīng)付不來，本是意料之中的事。(49)張志坡.法律適用： 類型讓概念更有力量[J].政法論叢，2015(4)： 102.在法律概念的核心范疇之外必然存在著一些邊緣性概念，這些對(duì)象通常介于著作權(quán)法保護(hù)與不保護(hù)的模糊地帶，因此其性質(zhì)較難確定，構(gòu)成了“思想/表達(dá)二分法”的非典型對(duì)象。“思想/表達(dá)二分法”的實(shí)踐藩籬與理論爭議主要由非典型對(duì)象引起。筆者認(rèn)為，對(duì)非典型對(duì)象的判斷不能簡單地作事實(shí)性歸類，而需要訴諸法律概念的價(jià)值取向進(jìn)行評(píng)價(jià)性歸類。

在“功能與藝術(shù)二分”的司法案例中，法官的邏輯推理可以表述如下：

(1) 如果作品的某一部分具有功能性，那么它就屬于思想的范疇；

(2) 如果某一部分屬于思想的范疇，那么它就不受著作權(quán)法的保護(hù)。

對(duì)上述兩個(gè)表述進(jìn)行邏輯推理可以得出： 作品的功能部分不受著作權(quán)法的保護(hù)。我們將上述推理簡化為： 如果x→y且y→z，那么x→z，在這一推理結(jié)構(gòu)中，法律概念y承擔(dān)著“法律中項(xiàng)”的作用，在典型對(duì)象的法律推理過程中可以被消解，即對(duì)于處于“思想”核心范疇的典型對(duì)象而言，司法者的邏輯推理可以簡化為x→z，即法律事實(shí)存在即可適用特定法律后果。但對(duì)處于“思想”邊緣地帶的非典型對(duì)象而言，這一“法律中項(xiàng)”的作用至關(guān)重要而不能被輕易消解，因?yàn)閷?duì)于非典型對(duì)象來說，司法者不能理所當(dāng)然地得出x→z，而這恰恰是司法者要證立的問題。在非典型對(duì)象的司法裁判上，為何司法者不能理所當(dāng)然地得出x→z呢？問題并不出在y→z，而出在x→y上，即某一對(duì)象是否為“思想”這一概念所涵攝不能給出當(dāng)即判斷。某一對(duì)象是否為“思想”所涵攝，則應(yīng)如何判斷？筆者以為，這一判斷應(yīng)從價(jià)值論證與類比推理展開。

價(jià)值論證在某種意義上是一種“后果主義思維”，即司法者意欲將特定法律后果適用于特定法律事實(shí)，因此其將某一對(duì)象涵攝或排除于概念Y之下。其邏輯推理可以簡化為： (1) 著作權(quán)法的價(jià)值取向Z應(yīng)該被實(shí)現(xiàn)(對(duì)某一對(duì)象不加以著作權(quán)保護(hù)是好的)；(2) 將某一對(duì)象X涵攝在思想Y之下有助于實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的價(jià)值取向Z；(3) 因此，某一對(duì)象X屬于思想Y的涵攝范疇。有學(xué)者指出，“價(jià)值命題沒有客觀統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)化答案”，(50)熊文聰.被誤讀的“思想/表達(dá)二分法”——以法律修辭學(xué)為視角的考察[J].現(xiàn)代法學(xué)，2012(6)： 177.筆者并不認(rèn)同此種觀點(diǎn)，并認(rèn)為價(jià)值判斷絕不是司法者天馬行空的肆意妄為，否則“最終結(jié)果將是遠(yuǎn)離規(guī)則之治，法治的大廈也因此而土崩瓦解”。(51)張志坡.法律適用： 類型讓概念更有力量[J].政法論叢，2015(4)： 101.筆者以為，價(jià)值論證所依據(jù)的價(jià)值取向應(yīng)當(dāng)是客觀的，即公共領(lǐng)域知識(shí)存量的不斷增長構(gòu)成了法官進(jìn)行評(píng)價(jià)性歸類的價(jià)值依托。

在對(duì)非典型對(duì)象進(jìn)行評(píng)價(jià)性歸類的過程中，僅僅訴諸價(jià)值考量并不具有足夠的說服力，因此還需要在典型對(duì)象與非典型對(duì)象之間類比推理，分析典型對(duì)象與非典型對(duì)象之間的同一性與差異性。一般情況下，兩者之間同一性比重大于差異性，則適用與典型對(duì)象相同的法律后果；反之，則適用不同法律后果。

“沒有一個(gè)法律概念，在教條上是完全不變的，并且在功能上也因而一直可以公式化地適用于所有之法律事物”，(52)黃茂榮.法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M].北京： 中國政法大學(xué)出版社，2001： 83.著作權(quán)市場的復(fù)雜性不斷沖破“思想/表達(dá)二分法”的既有范疇，非典型對(duì)象的涌現(xiàn)為“思想/表達(dá)二分法”的流變與發(fā)展提供了契機(jī)?！八枷?表達(dá)二分法”的自我演進(jìn)，是通過法官的司法來實(shí)現(xiàn)的。為避免法官司法過程中的主觀與肆意，法官對(duì)某一對(duì)象是屬于受著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)范疇抑或不受保護(hù)的思想范疇的判斷應(yīng)當(dāng)從著作權(quán)法的當(dāng)代價(jià)值取向進(jìn)行，即應(yīng)保持一個(gè)持續(xù)開放和生長的知識(shí)存量的公共領(lǐng)域，這一客觀的價(jià)值取向限定了法官自由裁量的范圍；同時(shí)法官對(duì)非典型對(duì)象的判斷上還應(yīng)比照其與典型對(duì)象的差異來分析將其涵攝進(jìn)“思想”的范疇能否同典型對(duì)象一般促進(jìn)著作權(quán)法的價(jià)值取向。

四、 結(jié) 論

“思想/表達(dá)二分法”的理論爭議與實(shí)踐困境源于理論界與實(shí)務(wù)界未能將其與語義層面中的“思想”與“表達(dá)”區(qū)分開來。在語義層面上，“思想”與“表達(dá)”之間的二分規(guī)則并不能成立，當(dāng)我們將其理解為著作權(quán)法中受保護(hù)的部分與不受保護(hù)的部分的隱喻時(shí)，這種二分是可以成立的，因?yàn)槠浞献禹?xiàng)之間不相容且窮盡母項(xiàng)的二分規(guī)則。這種隱喻角色的獲得是由司法實(shí)踐鍛造并由成文立法來推動(dòng)的，因此，準(zhǔn)確地把握“思想/表達(dá)二分法”的內(nèi)涵與外延就不得不從法律概念的視角對(duì)其加以解讀。

為此，本文首先從法律概念的價(jià)值取向?qū)Α八枷?表達(dá)二分法”進(jìn)行了分析。法律的價(jià)值取向從根本上來說植根于人類要求正義的本性之中，并在哲學(xué)家與經(jīng)濟(jì)學(xué)家的推動(dòng)下同時(shí)具備了公平面向與效率面向。任何法律都無法超脫公平與效率的價(jià)值而獲得其存在的意義，著作權(quán)法也不例外。在公平與效率的價(jià)值支配下，著作權(quán)的正義性即體現(xiàn)在其對(duì)一個(gè)持續(xù)增長的公共領(lǐng)域的價(jià)值追求中，這種價(jià)值追求并未犧牲個(gè)人權(quán)利，因?yàn)槠洳⑽磽p害個(gè)人就其創(chuàng)造性貢獻(xiàn)獲取財(cái)產(chǎn)權(quán)的公平價(jià)值，也未忽視激勵(lì)作品創(chuàng)作的效率價(jià)值；其從更為宏觀的層面看到了一個(gè)開放和持續(xù)增長的知識(shí)的公共領(lǐng)域?qū)τ谏鐣?huì)公眾接觸和表達(dá)自由的重要性。法律概念是為實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值目標(biāo)而存在，因此著作權(quán)法對(duì)公共領(lǐng)域的價(jià)值偏好就構(gòu)成了“思想/表達(dá)二分法”的內(nèi)在規(guī)定性。

本文通過對(duì)司法實(shí)踐的實(shí)證分析，揭示了“思想/表達(dá)二分法”的典型涵攝對(duì)象，諸如方法與表達(dá)二分、事實(shí)與表達(dá)二分以及功能與表達(dá)二分等。由于在法律制定之初或司法判例形成中，立法者與司法者已經(jīng)對(duì)這類對(duì)象做出了價(jià)值判斷，實(shí)踐中對(duì)典型對(duì)象的判斷一般可以進(jìn)行事實(shí)性歸類，不必訴諸評(píng)價(jià)性歸類，因此簡化了法律關(guān)系的數(shù)量，省去了倫理論證的煩瑣。對(duì)于非典型的涵攝對(duì)象而言，著作權(quán)法的價(jià)值取向構(gòu)成了法官對(duì)這類對(duì)象進(jìn)行衡量的價(jià)值尺度，此外需借助于非典型對(duì)象與典型對(duì)象之間的同一性與差別性進(jìn)行判斷，因此法官的自由裁量便是一項(xiàng)有據(jù)可循的客觀判斷，而不是一種天馬行空的肆意妄為。

以上分析表明，對(duì)于“思想/表達(dá)二分法”的典型涵攝對(duì)象而言，其判斷具有確定性，因此能夠相對(duì)準(zhǔn)確地劃定行為的利益邊界，為權(quán)利主體與社會(huì)公眾提供穩(wěn)定的行為預(yù)期。非典型對(duì)象雖不像典型對(duì)象的判斷一般簡單明了，但是其判斷的價(jià)值依托與類比依據(jù)使其不會(huì)偏離著作權(quán)法的價(jià)值取向。由此，“思想/表達(dá)二分法”契合了著作權(quán)法的價(jià)值目標(biāo)。