李會勛，李兆玉

(山東科技大學(xué) 文法學(xué)院,山東 青島266590)

在民事法律上有權(quán)或者自認(rèn)為有權(quán)取得財產(chǎn)之人，通過威脅等通常財產(chǎn)犯罪之手段實現(xiàn)該權(quán)利的，是否成立財產(chǎn)犯罪，這實際上就是行使權(quán)利與財產(chǎn)犯罪的問題。[1]例如，權(quán)利人竊回自己的財物或者債權(quán)人針對拒不履行債務(wù)的債務(wù)人以詐騙的方式實現(xiàn)債權(quán)。問題的關(guān)鍵在于，行為人雖然是為了實現(xiàn)權(quán)利，但其手段卻又為法律規(guī)范所禁止，于是理論研究中會出現(xiàn)以下的思考：其一，此時該財產(chǎn)性法益是否遭受到非法行為的破壞？其二，倘若得出肯定性結(jié)論，則應(yīng)否對該行為賦予法律上的正當(dāng)性，其手段行為該如何評價？[2]

以上問題，一直是學(xué)界爭論的熱點，哪些是該入罪的行為，而出罪又該從何處突破？德、日學(xué)界皆有極為深入的研究，我們可予以借鑒：即結(jié)合財產(chǎn)犯罪的法益理論和司法實踐形成了嚴(yán)密的分析體系，而其主流在于去罪化，只是出罪的途徑或者階段各有區(qū)別，理論中也存在著各種學(xué)說的爭論，從財產(chǎn)犯罪的保護法益到刑民關(guān)系的爭論，再到對非法占有目的的深入探討與判斷都是題中之義。

一、行使權(quán)利與財產(chǎn)犯罪的類型

探究犯罪去罪化的途徑，類型化研究極有必要。學(xué)界通常將權(quán)利行使行為劃分為兩種類型，一是取回對方占有自己所有的財物的行為，即所有權(quán)實現(xiàn)型；二是主張債權(quán)、索取債務(wù)的行為，即債權(quán)實現(xiàn)型。[1]簡單來說，所有權(quán)實現(xiàn)型的權(quán)利行使行為是指行為主體對占有自己擁有所有權(quán)之財物的對方擁有要求交還該財物的權(quán)利；債權(quán)實現(xiàn)型則是指行為人有從對方處取得一定的財物或財產(chǎn)性利益的權(quán)利。[3]82這樣的劃分方式也被張明楷等學(xué)者在其著作中所采用。[4]871為了對行使權(quán)利與財產(chǎn)犯罪的界限有更加清晰的理解，以及方便本文的論述，我們不妨在此看幾則案例。

案例一：【盜回扣押財產(chǎn)案】楊某以面包車載著幾個村民拜年，途中被運管所以非法營運載客為由將其面包車扣押，停放在公安大院內(nèi)，并開具了暫扣證。楊某為逃避運管所處罰而于當(dāng)日趁院內(nèi)無人，利用備用鑰匙偷偷將該車開走，該車價值三萬元。

案例二：【強取貨款案】亥某因中草藥生意拖欠祁某99萬元后消失，祁某多次追討未果。之后，祁某得知亥某仍在收購中草藥，便與其好友劉某假裝買主誘騙亥某前往交易地點。亥某攜69萬前往，祁某帶領(lǐng)數(shù)人在現(xiàn)場出示亥某曾經(jīng)出具的欠條要其歸還欠款，亥某拒絕，于是祁某出以言語威脅并狠狠地踹了亥某一腳，然后從車內(nèi)拿出69萬元，并出具了一張“收到69萬元還款”的收據(jù)，令亥某寫下“尚欠祁某30萬元”的欠條。本案一審判處祁某構(gòu)成搶劫罪，而二審則以祁某不具有非法占有目的而改判無罪。

案例三：【華碩天價索賠案】張某購買了價值近2萬元的華碩牌筆記本電腦，開始使用即發(fā)生損壞，經(jīng)售后維修之后仍不能正常的使用。張某的朋友夏某在某電子廠任工程師，經(jīng)他對電腦檢測后，認(rèn)定電腦核心部件使用了禁止市場流通的測試芯片。隨后，二人以向各大媒體機構(gòu)曝光此事為要挾，向華碩公司索要高達數(shù)百萬美元的“懲罰性賠償”，數(shù)次協(xié)商未果，華碩公司報案，張夏二人因涉嫌敲詐勒索罪而被逮捕。

以上三則案例中，第一則屬于上述分類中的所有權(quán)取回型，其余兩則均屬于債權(quán)實現(xiàn)型，由于所有權(quán)取回型相對容易理解，遂在此只舉一例。不過我們可以看出，這三則案例中行為人之行為其實都披著權(quán)利行使的外衣，然而其結(jié)果卻大相徑庭。暫且不論司法機關(guān)的處理是否妥當(dāng)，僅就如何從財產(chǎn)犯罪當(dāng)中去罪而言，其實各案的著力點并不相同，這其中就既涉及到法益保護問題，也涉及到非法占有目的的認(rèn)定以及手段行為的判斷問題。下文論述的重點即旨在如何對權(quán)利行使行為進行去罪化處理的分析。

之所以將權(quán)利行使行為劃分為兩類，實際上是考慮到了民法上物權(quán)與債權(quán)的性質(zhì)區(qū)別，也即占有與所有的統(tǒng)一性問題。[5]首先，債權(quán)又稱作金錢債權(quán)，不同于一般的財物，金錢債權(quán)的所有權(quán)與占有并不會分離而是一并的轉(zhuǎn)移，并且債權(quán)不像其他財物一樣具體而確定，其一般無實體，因而也就具有更大的變數(shù)。其次，從另外一個角度來看，將金錢(貨幣)也可視作物權(quán)，那這在一定程度上又可以看作是特定物與種類物之別。由于特定物具有交換流通價值，同時也具有不可替代的經(jīng)濟價值，例如附著在該物上的其他利益或者債務(wù)，因此應(yīng)對特定物的占有被剝奪與種類物的占有被剝奪情況作出區(qū)分。[6]這也就意味著特定物比種類物具有更多的枷鎖，故而變量較小，問題也就顯得相對容易解決。與之相反的是，債權(quán)實現(xiàn)型的權(quán)利行使行為因為債權(quán)本身不會像有形的特定物一樣身負多重枷鎖，故而具有更多的變量，不可控性更高，實踐中也就顯得更加復(fù)雜，而對權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪的界分之研究，焦點問題實則就存在于此類當(dāng)中。據(jù)此可知，不同于所有權(quán)實現(xiàn)型對象的特定，作為債權(quán)這一難以特定或者說定型化的對象，債權(quán)實現(xiàn)型的行使權(quán)利行為尤顯復(fù)雜，無論是債權(quán)性質(zhì)(如非法債權(quán)等問題)還是手段形式都是實踐中把握的難點所在，這也是后文予以探討的重點。

二、財產(chǎn)犯罪保護之法益

研究行使權(quán)利與財產(chǎn)犯罪問題，勢必離不開對財產(chǎn)犯罪所保護之法益的研究，沒有法益侵害自然就沒有財產(chǎn)犯罪，這也是學(xué)界的通說。[7]無論是所有權(quán)取回型還是債權(quán)實現(xiàn)型的權(quán)利行使行為只要沒有產(chǎn)生法益侵害，那自然就不存在財產(chǎn)犯罪的問題，這是大前提。那么，財產(chǎn)犯罪所保護的法益究竟該如何界定呢？學(xué)界對財產(chǎn)犯罪的保護法益有本權(quán)說與占有說的對立，以及由此衍生而來的諸多中間說(折中說)。當(dāng)然，在我國對財產(chǎn)犯罪所保護法益的理解還應(yīng)及時廓清與民法之界限。

(一)本權(quán)說、占有說及中間說

在日本對財產(chǎn)犯罪所保護法益的展開是從本權(quán)說與占有說開始的。依據(jù)本權(quán)理論，所有權(quán)及其他類型化本權(quán)共同構(gòu)成了財產(chǎn)犯罪的保護客體。本權(quán)說認(rèn)為使用、收益、質(zhì)權(quán)、租賃等所有權(quán)及其他本權(quán)都是財產(chǎn)犯罪所保護的法益。于是，諸如在財物失竊情形下，失竊人以法律所禁止的手段取回該失竊財物時，財產(chǎn)犯罪的保護客體實質(zhì)上并未受到現(xiàn)實的侵害，故而不應(yīng)將其納入財產(chǎn)犯罪的范疇。[8]而占有說則主張財產(chǎn)犯罪的保護法益是占有狀態(tài)(制度)，即占有人對占有物具有支配且排除他人干涉的權(quán)利，占有人并不需要具有占有意思。原因則在于為了保護所有權(quán)，首先必須保護對占有物的占有本身，即保護即便是非法占有的狀態(tài)，財物的真正權(quán)利人才有可能恢復(fù)對財物的支配且排除他人干涉，而基于這種穩(wěn)定現(xiàn)實占有關(guān)系的維度，不論行為人出于善意亦或惡意沒有本權(quán)的占有，都是應(yīng)當(dāng)予以保護的。[9]此外，禁止私力救濟是占有說的實質(zhì)根據(jù)之一，它要求被害人的權(quán)利如果被侵犯，其不應(yīng)在法律允許的范圍之外尋求救濟，只能通過法定的救濟方式恢復(fù)權(quán)利，[10]財物之所有者亦不例外。而從現(xiàn)實維度來看，在當(dāng)前這種復(fù)雜多變的經(jīng)濟社會中，所有者自己不占有財物，而由他人利用財物以發(fā)揮最大效益的現(xiàn)象模式已成為潮流，可見財物占有本身即存在著愈發(fā)重要的經(jīng)濟價值，作為財產(chǎn)犯罪的保護法益自然存在必要性。于是按照占有說，便會得出這樣一個結(jié)論，即行為人財物被他人非法占有，其以非法之方式取回也會構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。

從本權(quán)說到占有說，實質(zhì)上反映了財產(chǎn)犯罪保護的兩種價值取向的拉鋸——即私法上的正當(dāng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系和事實上的財產(chǎn)規(guī)范秩序。[5]然而無論是本權(quán)說還是占有說都存在著先天障礙，即占有說過分?jǐn)U大了處罰范圍，導(dǎo)致刑法邊界擴張；相反本權(quán)說又對處罰范圍克制，于是就出現(xiàn)了諸多平衡二者的中間說。如周光權(quán)教授認(rèn)為，財產(chǎn)犯罪的保護法益中所有權(quán)及平穩(wěn)的占有皆是必不可少的；[11]黎宏教授則認(rèn)為財產(chǎn)犯罪保護法益中公私財產(chǎn)的所有權(quán)和租賃、借貸的本權(quán)是放在首位的，其次是“未經(jīng)法定程序不得沒收的利益”。[12]

事實上，所有權(quán)取回型的權(quán)利行使行為因其對象的特定，最終都可以直接歸結(jié)到占有說與本權(quán)說的框架當(dāng)中得以解決，本文贊同張明楷教授的中間說，即在財產(chǎn)型犯罪所保護的法益范圍中，放在首位的是財產(chǎn)犯罪的所有權(quán)及其他本權(quán)，次位的是需要通過法定程序改變現(xiàn)狀(恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài))的占有權(quán)。但需要注意的是，在存在非法占有的前提的情況下，該占有權(quán)相對于本權(quán)者恢復(fù)權(quán)利的行為而言，不是財產(chǎn)犯罪所要保護的法益。[4]871據(jù)此可對上述第一個案件中楊某的行為予以分析，楊某雖然實施了秘密竊取的行為，但涉案車輛屬于楊某自己的合法財產(chǎn)，也就不存在侵犯他人財產(chǎn)法益的問題，故而不符合財產(chǎn)犯罪的要件，應(yīng)作無罪處理，至于逃避處罰的評價則應(yīng)交由行政法等法律來解決。

(二)從刑民關(guān)系釋明我國財產(chǎn)犯罪保護之法益

刑法中關(guān)于財產(chǎn)法益的理解始終與民法當(dāng)中的財產(chǎn)關(guān)系之理解有著密切的關(guān)聯(lián)，可以說，如何理解刑民關(guān)系是財產(chǎn)犯罪解釋論的基礎(chǔ)。[13]我國傳統(tǒng)見解認(rèn)為財產(chǎn)犯罪保護的法益是公私財產(chǎn)的所有權(quán)，亦即持前文所述之本權(quán)說。[14]756正如我國刑法第91條、92條中對于公私財物的規(guī)定，這兩個條文中均提及了“所有”這一概念，故而實踐中將本權(quán)說之“所有權(quán)”內(nèi)涵直接等同于物權(quán)法意義上的所有權(quán)，進而按照物權(quán)法的概念來界定刑法上的財產(chǎn)所有權(quán)。[15]然而，這樣的解釋方式是否符合刑法本旨所在？推而論之，對該財產(chǎn)法益的保護與否的界定是否以其在民法上的評價為前提？同樣的疑問也適用于后文對于行使權(quán)利手段問題、非法之債判定問題的探討。

理論中關(guān)于財產(chǎn)法益的認(rèn)定存在著兩種模式的對立，即民法依存模式與秩序維持模式。[13]所謂民法依存模式，顧名思義，即指是否成立財產(chǎn)類犯罪完全從屬于民事實體法關(guān)于財產(chǎn)的實體權(quán)利關(guān)系，當(dāng)積極出現(xiàn)違反民事實體法的行為才能符合財產(chǎn)犯罪的成立要件。[16]與之相對立的則是秩序維持模式，該模式是以刑法的獨立性為起點，排斥財產(chǎn)犯罪的成立對民事實體關(guān)系所具有的從屬性，該模式主張應(yīng)受刑罰的前提是有關(guān)行為侵犯了相關(guān)財產(chǎn)所維護的純粹、抽象的法律秩序。

從這兩種模式中我們不難看出，若完全按照民法依存模式，即將刑法中財產(chǎn)法益的解釋與民法當(dāng)中的財產(chǎn)權(quán)利保持完全一致，這不僅會讓區(qū)別于民法的刑法目的不能實現(xiàn)，實際上還會導(dǎo)致大量事實上(不屬于民法調(diào)整)的財產(chǎn)利益被忽視。例如對違禁品等禁止流通物該如何定性，若按照民法依存模式，違禁品不屬于民法上所要調(diào)整的財物，也就不是刑法上的財產(chǎn)法益，結(jié)果當(dāng)然是不會構(gòu)成刑法上的財產(chǎn)犯罪，但這樣的結(jié)論顯然是荒謬的。再看秩序維持模式，秩序維持模式實際上與占有說的理念是一致的，故而對刑罰的適用也難免會存在一些不合理的擴大甚至是加重的風(fēng)險。由上觀之，兩種刑民關(guān)系模式的探討都存在著自身的缺陷，但二者之間的平衡之處實際上就是刑法財產(chǎn)犯罪的保護法益。

我們應(yīng)當(dāng)明確，對刑法上財產(chǎn)法益的理解盡管在大部分情況下都能夠與民法中的財產(chǎn)權(quán)利相符合，但這并不順勢等于法益得到民法之認(rèn)可是刑法所保護法益的前提要件。實際上處于商品經(jīng)濟時代，財產(chǎn)法益與財產(chǎn)類犯罪往往是復(fù)雜多變的，這就要求對財產(chǎn)法益的解讀應(yīng)當(dāng)是在最大限度上遵從于事實上的財產(chǎn)性價值。[14]756

最后回到我國實際，依《刑法》第92條之規(guī)定，公民私人所有財產(chǎn)包括儲蓄、股份以及債權(quán)等，而這些并不適用物權(quán)法意義上的所有權(quán)，通常意義上其應(yīng)屬于債權(quán)的調(diào)整范圍。此外還以司法解釋的方式使得各種財產(chǎn)憑證、違禁品等被包含在財產(chǎn)犯罪之中。綜上所述，將《刑法》第91條、92條當(dāng)中的“所有”與物權(quán)法意義上的“所有權(quán)”劃等號是有所偏頗的，那種將財產(chǎn)犯罪的保護法益概括為公私財產(chǎn)所有權(quán)的見解并不與我國的實際相吻合。[17]也即，財產(chǎn)犯罪的保護法益不是僅限于物權(quán)法意義上所有權(quán)，如此一來，也就呼應(yīng)了前文對權(quán)利行使行為的分類問題。

三、權(quán)利行使行為之違法性審查

如前所述，針對所有權(quán)取回型的權(quán)利行使行為的判斷相對簡單，其權(quán)利的性質(zhì)相對明確，明確了財產(chǎn)犯罪的保護法益基本就能得到有效解決，而不必更多地思考行為主體的違法性問題。然而僅僅依靠占有說與本權(quán)說對法益的界定本身，仍然無法直接確定債權(quán)實現(xiàn)型的權(quán)利行使行為是否構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。債權(quán)實現(xiàn)型的權(quán)利行使行為的對象往往處于不明確狀態(tài)，對其判斷要更加復(fù)雜，像占有說與本權(quán)說這種形式上衡量法益侵害的方式在此往往會失靈，這就必須要考慮行為主體的違法性問題。

通常認(rèn)為，依據(jù)法益衡量之原則，相對于債務(wù)人的財物所有權(quán)，債權(quán)人的債權(quán)更應(yīng)得到保護，因而在此時可將不正當(dāng)行使權(quán)利的行為視作違法阻卻事由，以此排除債權(quán)人財產(chǎn)犯罪的成立。但需要注意的是，對于權(quán)利行使行為違法性的判斷，不能僅僅局限于正當(dāng)防衛(wèi)與自力救濟的考量，還應(yīng)綜合權(quán)利性的有無、手段的必要性和手段的相當(dāng)性進行實質(zhì)的判斷。[18]238-239有學(xué)者指出，最優(yōu)狀態(tài)的權(quán)利行使行為應(yīng)當(dāng)是這樣的：對方在其所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)之外沒有遭受其他損失并且第三者利益不會受到侵害的前提下行使權(quán)利的事實行為，可以認(rèn)定是缺乏實質(zhì)違法性。[13]于是，在違法性的判斷上，我們重點討論兩個問題：一是權(quán)利性的有無，二是手段行為的評價(包括必要性和相當(dāng)性)。

(一)權(quán)利性的有無

行使權(quán)利與財產(chǎn)犯罪之所以存在著界限難題，實則就是因為存在著“權(quán)利”的外衣，即通常所謂的事出有因，權(quán)利行使行為必須具有權(quán)利基礎(chǔ)。一般認(rèn)為，行為人若具有正當(dāng)權(quán)利，便很有可能阻卻其行為的違法性，但是，即便有些行為輕微逾越權(quán)利界限，也不能一律認(rèn)為該行為違法并應(yīng)受懲罰。[19]同時，一些民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系確實存在但基于個別原因處于法律保護范圍之外，不能因此否認(rèn)行為人行使權(quán)利的正當(dāng)性。這也再一次強調(diào)了刑民關(guān)系之要義，即不受民法保護的權(quán)利未必不受刑法規(guī)制。

事實上，權(quán)利的基礎(chǔ)來源有兩個，一個是法律依據(jù)，一個是事實依據(jù)，權(quán)利不必然都是由法律所規(guī)定的。如前所述，債之本質(zhì)實則源于誠信，譬如民法中的公序良俗原則體現(xiàn)了其鼓勵積極健康的債，目的在于引導(dǎo)社會朝著良性的方向發(fā)展。而刑法則與民法存在不同，刑法有其自身的相對獨立性，在刑法規(guī)制的范圍內(nèi)有其自己固有的目的和使命，刑法規(guī)則的設(shè)立和運行不完全受民法原則理念的限制，即便是針對消滅時效完成的債務(wù)、不法原因產(chǎn)生之債乃至基于道德義務(wù)所生之債，[20]仍然能夠賦予權(quán)利行使的外衣，即使雙方之間的債并不合法，但他們之間的合意卻仍是受對方信賴的。[21]

綜上，判斷權(quán)利性的有無，重點在于“因”，財產(chǎn)犯罪的有因與無因也即有無糾紛。[22]具體來說倘若行為人實施了某一犯罪行為，而該犯罪行為產(chǎn)生的誘因在于其與被侵害對象之間存在前置性糾紛，此時該前置性糾紛即為犯罪行為的“因”，亦即該犯罪行為實為有因行為。從這一角度來說，盡管行為人所實施的行為在刑法上受到否定性評價，但依然應(yīng)當(dāng)對其作出“出罪”的裁判。一如上述案例二所示，一審沒有注重因果，割裂地看待行為人的犯罪行為和實施犯罪行為的誘因，而二審則吸收了犯罪行為的有因理論，在裁判中加入了原因要素，進而在考慮原因的基礎(chǔ)上對行為人作出了無罪判決。

(二)手段行為的評價

對權(quán)利行使手段的評價包含兩個要素，一個是對必要性的分析，一個是對相當(dāng)性的分析，其中最容易引起實踐爭議的則是手段相當(dāng)性問題。

第一，在具備權(quán)利的前提下，是否具備手段必要性，需要考慮的因素包括：行為狀況之緊迫、法益侵犯損害之程度以及被害人所持有的態(tài)度。[18]238-239對于上文案例二中債權(quán)人祁某強行取走貨款案，應(yīng)當(dāng)看到債務(wù)人亥某為避債經(jīng)常處于不知所蹤以及祁某多次追要合法債權(quán)卻無功而返的情形，在此情景下，祁某采取了語言威脅和輕微的人身強制行為，迫使亥某履行其所欠下的99萬元債務(wù)，此類行為是祁某追要合法債權(quán)的必要手段。

第二，對于手段相當(dāng)性的考量就會稍顯復(fù)雜。簡單來說，權(quán)利行使行為的手段不能明顯超過社會容忍的程度，一旦超出限度，即便行為人具有正當(dāng)權(quán)利，也是不能否定違法性存在的。而在這一問題當(dāng)中，最難以判斷的就是脅迫手段的認(rèn)定，實踐中同行使財產(chǎn)權(quán)利所采用的其他手段相比較來說采取脅迫手段實際上更具復(fù)雜性。[3]238此時仍然需要考慮到刑民之間的交叉關(guān)系，以此區(qū)分為何某些威脅是被允許的，而同樣的情形發(fā)生在另一場合卻要成立敲詐勒索罪等財產(chǎn)犯罪，畢竟我們不能否認(rèn)，即使是某些帶有高度強制性的威脅，仍然可能僅是一種被允許的博弈手段。[23]當(dāng)然，這就需要搞清楚法之“允許”與法之“合法”的界分。民法當(dāng)中“允許”的行為，卻未必是被法秩序所認(rèn)定的“合法行為”，準(zhǔn)確來講應(yīng)當(dāng)是對該行為民事效力的肯定。任何一法領(lǐng)域內(nèi)合法的行為在全體法秩序內(nèi)自然都是合法的，故而，僅僅行為在民法上的有效性不能當(dāng)然的成為阻卻刑事違法性的理由。[13]反之，也不能依權(quán)利有效性而否定權(quán)利行使行為于刑法上的違法性，而這也是實踐中脅迫或“要挾”問題認(rèn)定困難的根由之一。

結(jié)合上文案例三華碩天價索賠一案，張夏二人以向媒體曝光為要挾進而達到其天價索賠的目的，這是否可以認(rèn)定為敲詐勒索罪的脅迫手段曾一度引起學(xué)界的廣泛討論。應(yīng)當(dāng)看到，向媒體曝光本身其實只是個中性的行為，它不像申訴、訴訟、調(diào)解這些手段受到《消費者權(quán)益保護法》的明確規(guī)定，因而也就具備了爭議的基礎(chǔ)。綜合本案來看，向媒體曝光并非是解決問題的途徑，而僅僅是一種迫使對方屈服的砝碼，即其目的不在于告知其他消費者，也并不是為了獲得法律保護的具有客觀基礎(chǔ)的賠償，而是為了制服對方，是可以稱之為以要挾的方式存在的。[24]然而，即使這種手段具有要挾的性質(zhì)，但卻并不必然能夠成為敲詐勒索罪的脅迫手段，因為我們必須要考慮手段的相當(dāng)性，這也是本部分的主旨所在。在本案中買方為了獲取賠償?shù)哪康亩蛸u方采取的“要挾”行為實際上是在社會主義市場經(jīng)濟體制活動中普遍存在的利益博弈手段，同時也是該體制中所允許的手段行為，應(yīng)當(dāng)被給予尊重。[13]故此，本案實則只是張夏二人與華碩公司未達成談判合意，不能草率的上升到刑法問題。至于某些學(xué)者所提的媒體自律機制不健全問題，依我看來實屬偏題之舉。

四、非法占有目的之認(rèn)定

除卻從以上途徑排除權(quán)利行使行為構(gòu)成財產(chǎn)犯罪之外，非法占有目的的有無也是一條值得考慮的途徑，財產(chǎn)類犯罪本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于隱性的目的犯，非法占有目的是財產(chǎn)犯罪的應(yīng)有之義。

對于非法占有目的的理解，我國學(xué)界偏向于從“占有”與“非法”兩個層級來理解。通說認(rèn)為，占有是“永久性的剝奪他人的公私財產(chǎn)”，據(jù)此可推出暫時性的非法占有不是基于非法占有目的。[25]但隨著理論的引入與實踐走向，即便是基于非永久性的長期持續(xù)性的剝奪他人財產(chǎn)的行為實際上也有著認(rèn)定為非法占有目的的余地，學(xué)界目前已開始從“排除意思”和“利用意思”來闡釋非法占有目的。[18]304而對于“非法”之理解，董玉庭教授認(rèn)為非法占有目的的要旨在于占有人主觀意識中并沒有占有他人財物的意圖，占有人客觀上占有他人財物所具有的違法性實質(zhì)上即是破壞既有財產(chǎn)權(quán)的行為；[25]也有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該從實體法和程序法這兩種層面來考量非法性，即在實體法的層面上指法律沒有明確規(guī)定，而在程序法層面上則是指行為人違反了法定程序?qū)嵤┝四撤N行為。

那么，鑒于非法占有目的帶有濃厚的主觀色彩，實踐中該怎樣認(rèn)定非法占有目的的有無呢？客觀上債權(quán)實現(xiàn)的表現(xiàn)形式可以納入思考，即討論何種債權(quán)實現(xiàn)可以肯定非法占有目的的存在，這包括非法之債、不存之債、誤認(rèn)之債、超額之債。

第一，非法之債。如果行為人索取的是非法律保護的債務(wù)而實施綁架等暴力脅迫行為，是否可以認(rèn)為行為人存在非法占有目的？學(xué)界一般對此持否認(rèn)態(tài)度，在諸如賭博之債、嫖娼之債、販賣違禁品之債當(dāng)中，雙方之間的財物交易轉(zhuǎn)移均是基于雙方的意思自治，雙方之間的債務(wù)也達成一致合意的真實交易，盡管屬于非法，但也不能說是無中生有，這與敲詐勒索罪之中的無中生有、不支付對價而勒索他人財物的行為有著明顯的不同。但也有學(xué)者存在異議，認(rèn)為非法債務(wù)一經(jīng)法院查實就會被宣布無效，該財物需要依具體情形追繳沒收歸國庫，因而行為人對該“債務(wù)”實際上存在著非法占有的意圖。[26]然而這樣的評價方式實際上是以在后的法院的法律評價否認(rèn)在先交易事實當(dāng)中的主觀目的，是違反因果規(guī)律的。[27]據(jù)此，我們可以說，非法行為也是在一定程度上能產(chǎn)生債的，而并不要求債因是合法的。上文所述之案例二的定性問題在此可以得到解答，即祁某不存在非法占有目的，可以否定財產(chǎn)犯罪的成立。

第二，不存之債與誤認(rèn)之債。不存之債與誤認(rèn)之債實際上存在著一些共性，但二者之結(jié)果卻是迥異的，根由在于主觀之選擇。不存之債意指行為人知曉債務(wù)實際不存在，而以索債為名實施了財產(chǎn)犯罪的行為，此時當(dāng)然肯定財產(chǎn)犯罪的成立。而誤認(rèn)之債實際上是由于行為人本身出現(xiàn)了一定程度的認(rèn)識錯誤，則應(yīng)否認(rèn)非法占有目的的存在，同樣對于數(shù)額的確定也應(yīng)是基于行為人的主觀確信，但這種認(rèn)識錯誤必須有合理的依據(jù)。

第三，超額之債。所謂超額之債，應(yīng)當(dāng)分為兩種情形，一是指存在確定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而行為人以暴力脅迫的手段不當(dāng)行使債權(quán)，取得遠遠超過合法債權(quán)應(yīng)有數(shù)額的(具體體現(xiàn)在綁架罪與非法拘禁的場合)；二是消費者維權(quán)當(dāng)中的天價索賠情形，所謂“天價”實際就是指不受法律保護的數(shù)額(常見于維權(quán)與敲詐勒索的場合)。對于第一種情形，因債權(quán)數(shù)額確定，且行為人是暴力取得遠遠超過確定債權(quán)的數(shù)額，其所要合法債務(wù)顯然已流于形式，應(yīng)當(dāng)肯定行為人非法占有目的的存在；而針對第二種情形，實則債權(quán)數(shù)額仍是處于不確定階段，實踐中更適宜認(rèn)定為一種談判合意過程，糾紛雙方存在博弈，當(dāng)事雙方可以就賠償數(shù)額進行約定，其與法律本無涉，不能說提出了無法接受的高額索賠請求就認(rèn)定為敲詐勒索罪。

權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪的界限歷來都是學(xué)界研究的熱點命題，至今仍是爭議不斷，本著盡量去罪化的主旨，以法益侵害為基礎(chǔ)，對本權(quán)說、占有說的討論即旨在解決所有權(quán)取回型的財產(chǎn)犯罪類型，而從非法占有目的到權(quán)利基礎(chǔ)存在與否，再到手段必要性與相當(dāng)性的審查，可以使實踐中的多數(shù)難題，尤其是債權(quán)實現(xiàn)型的財產(chǎn)犯罪類型得到合理的出罪解釋。但值得注意的是，像過度維權(quán)，天價索賠問題卻仍然難以一錘定音，民刑混淆的現(xiàn)象亦是屢見不鮮，實踐中多是看到了此類案件中手段存在的要挾性，卻未曾進一步考慮是否應(yīng)當(dāng)是刑法上敲詐勒索罪應(yīng)當(dāng)評價的行為，這也導(dǎo)致了維權(quán)形骸化的趨勢，而這應(yīng)是我們必須竭力避免的。