李炳太

(國家鐵路局 工程質(zhì)量監(jiān)督中心，北京 100891)

招標(biāo)投標(biāo)是工程建設(shè)領(lǐng)域擇優(yōu)選擇合同相對方的主流模式，也是建設(shè)高質(zhì)量工程的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一。隨著社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，工程建設(shè)規(guī)模恒居高位，勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、物資設(shè)備等采購量大、種類多，招標(biāo)投標(biāo)活動密集。規(guī)避招標(biāo)、弄虛作假、圍標(biāo)串標(biāo)等違法違規(guī)情形也是時有發(fā)生，嚴(yán)重影響高質(zhì)量工程建設(shè)。究其原因，一方面是市場主體缺乏內(nèi)在自律動力，另一方面是監(jiān)管制度還有待進(jìn)一步完善。國家推進(jìn)社會信用體系建設(shè)已初見成效，信用成為市場主體參與社會活動和市場競爭的基石[1]，當(dāng)前正在構(gòu)建以信用為基礎(chǔ)的新型監(jiān)管機制[2]。如何將信用信息應(yīng)用到招標(biāo)投標(biāo)活動中，發(fā)揮信用信息在競爭中的基礎(chǔ)性作用，促進(jìn)招標(biāo)投標(biāo)活動更加規(guī)范有序，建設(shè)公平競爭的市場秩序，是新監(jiān)管模式下亟須解決的重大課題。

一、工程建設(shè)領(lǐng)域招標(biāo)投標(biāo)現(xiàn)狀

(一)信用信息應(yīng)用的政策基礎(chǔ)

國家構(gòu)建的以《招標(biāo)投標(biāo)法》《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》為核心，各部委規(guī)章為框架骨干，規(guī)范性文件為配套措施的政策法規(guī)體系，有力地培育和推進(jìn)了招投標(biāo)市場建設(shè)，形成了公平競爭、規(guī)范有序的市場環(huán)境。2014年，國務(wù)院頒布了《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要(2014—2020)》，隨后又頒布《法人和其他組織統(tǒng)一社會信用代碼制度建設(shè)總體方案》《關(guān)于建立完善守信激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》《關(guān)于加強個人誠信體系建設(shè)的指導(dǎo)意見》《生產(chǎn)經(jīng)營單位安全生產(chǎn)不良記錄“黑名單”管理暫行規(guī)定》《關(guān)于加快推進(jìn)社會信用體系建設(shè)構(gòu)建以信用為基礎(chǔ)的新型監(jiān)管機制的指導(dǎo)意見》等文件，對信用體系建設(shè)做出了頂層設(shè)計規(guī)劃和制度性安排，基本建立了信用信息采集、公示、應(yīng)用、監(jiān)管的制度體系。信用信息應(yīng)用于工程建設(shè)領(lǐng)域的招標(biāo)投標(biāo)活動有了制度基礎(chǔ)。

(二)招標(biāo)投標(biāo)活動違法違規(guī)現(xiàn)象仍存在

隨著國家深化推進(jìn)“放管服”改革，招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域也在不斷建立健全監(jiān)管制度，進(jìn)一步規(guī)范了招標(biāo)投標(biāo)活動、凈化了市場環(huán)境，為實現(xiàn)公平競爭提供了制度保障。但是違法違規(guī)現(xiàn)象還未能徹底消除。招標(biāo)人違法違規(guī)行為主要有：一是采取各種方式規(guī)避招標(biāo)、虛假招標(biāo)；二是為實現(xiàn)特定市場主體中標(biāo)的目的，直接或變相限制和排斥潛在投標(biāo)人[3]，2019年國家發(fā)改委《工程項目招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域營商環(huán)境專項整治工作方案》中界定的17種排斥情形，實踐中均不同程度存在。投標(biāo)人違法違規(guī)行為主要有：一是借用、掛靠資質(zhì)；二是實施圍標(biāo)串標(biāo)；三是編制虛假業(yè)績、虛假人員信息。此外，還存在招標(biāo)人(招標(biāo)代理)、投標(biāo)人共同串通，評標(biāo)專家喪失公平公正立場、違規(guī)評標(biāo)等問題[4]。

(三)存在惡意投訴、舉報現(xiàn)象

投訴、舉報本質(zhì)是維護(hù)招標(biāo)投標(biāo)活動公平公正、維護(hù)正常市場秩序的有效機制，是當(dāng)事人維護(hù)合法權(quán)益的有效救濟(jì)途徑，在實際的招標(biāo)投標(biāo)活動中，卻被部分市場主體濫用于惡意競爭。比如針對依法合規(guī)評審公示的第一中標(biāo)候選人，編造不實信息或違法獲取信息進(jìn)行惡意投訴、舉報，干擾正常的招標(biāo)投標(biāo)活動進(jìn)程；或是拒不接受依法合規(guī)處理結(jié)果，以期達(dá)到重新招標(biāo)以獲得再次競標(biāo)的機會。據(jù)某行業(yè)統(tǒng)計顯示，2018年正式受理的工程建設(shè)項目招投標(biāo)投訴事項，調(diào)查核實后不屬實率高達(dá)59%，嚴(yán)重浪費了行政資源。目前，工程建設(shè)領(lǐng)域?qū)阂馔对V、舉報的界定，尚無明確規(guī)定，處理制度尚不完善。

(四)法律法規(guī)落實機制不完善

《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律法規(guī)及規(guī)章賦予行政監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)督檢查權(quán)，明確了招標(biāo)投標(biāo)當(dāng)事人有配合監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)督檢查、調(diào)查的義務(wù)。但對當(dāng)事人拒絕履行配合的義務(wù)，執(zhí)法機關(guān)如何處理，尚無明確規(guī)定。投訴、舉報多涉及當(dāng)事人的具體利益，部分當(dāng)事人或是消極配合調(diào)查，或是采取各種方式拒絕履行配合義務(wù)。監(jiān)管執(zhí)法機構(gòu)只能耐心說服、反復(fù)溝通，使得調(diào)查核實取證時間過長，甚至出現(xiàn)超出調(diào)查處理時間規(guī)定的情況，嚴(yán)重影響招投標(biāo)活動的進(jìn)程，監(jiān)管執(zhí)法效能不高。

(五)監(jiān)管力量與監(jiān)管需求不匹配

進(jìn)入新時代工程建設(shè)項目的招標(biāo)投標(biāo)活動仍很密集。當(dāng)前，國家持續(xù)深化公共資源交易平臺整合工作，強化公共資源交易目錄規(guī)范管理力度，工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)屬“應(yīng)進(jìn)必進(jìn)”范疇，必須進(jìn)入公共資源交易平臺交易。招標(biāo)人具有選擇交易平臺的權(quán)利。一些行業(yè)項目的招標(biāo)投標(biāo)活動廣泛分布于各省、直轄市，交易地點分散。同時，招標(biāo)投標(biāo)活動又具有程序性、不可逆性、時間緊湊等特點，監(jiān)督及時性要求高。部分行業(yè)監(jiān)管力量存在不足，不能充分滿足高頻次、大范圍、多地點、及時性的監(jiān)管需求。如鐵路行業(yè)7個地區(qū)鐵路監(jiān)管局，從事工程建設(shè)監(jiān)管執(zhí)法人員約50人，其中部分人員承擔(dān)著全國范圍內(nèi)鐵路行業(yè)工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)活動的監(jiān)管職責(zé)。有限的監(jiān)管執(zhí)法力量與行業(yè)監(jiān)管的需求不匹配。

(六)信用信息在招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域應(yīng)用還不充分

工程建設(shè)領(lǐng)域已經(jīng)建立了信用管理辦法。但市場交易主體統(tǒng)一的信用檔案尚未建立。不同行業(yè)、不同區(qū)域內(nèi)的非嚴(yán)重失信信息，其公布、應(yīng)用還存在局限于行業(yè)內(nèi)、區(qū)域內(nèi)的情況，還不能形成對企業(yè)社會信用的綜合評價。失信信息在招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域中應(yīng)用也還不充分。例如，鐵路行業(yè)制定的《鐵路工程建設(shè)失信行為認(rèn)定記錄公布管理辦法》明確規(guī)定，對嚴(yán)重失信行為和納入“黑名單”管理的當(dāng)事人，可以依法限制參與鐵路工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)；但對失信行為實施聯(lián)合懲戒的具體措施，還需要在更高層面上進(jìn)一步統(tǒng)一完善。2020年頒布實施的《鐵路工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》中，明確了對被列入失信被執(zhí)行人名單的企業(yè)實施限制的措施規(guī)定；但也僅限于在公布期限內(nèi)的失信當(dāng)事人，還不具備應(yīng)用當(dāng)事人社會信用綜合評價結(jié)果的條件。

二、招投標(biāo)違法違規(guī)行為分析

(一)利益最大化動機驅(qū)使

工程建設(shè)領(lǐng)域參與招標(biāo)投標(biāo)活動的主體是企業(yè)，企業(yè)經(jīng)營的核心是追求利潤。持續(xù)獲得的合同，是企業(yè)維持“現(xiàn)金流”的關(guān)鍵、企業(yè)發(fā)展的生命力。在市場經(jīng)濟(jì)的大潮中，企業(yè)存在著重經(jīng)營、輕管理、重效益、輕履約的理念。工程建設(shè)領(lǐng)域招標(biāo)投標(biāo)內(nèi)容廣泛，涉及工程勘察、設(shè)計、施工及監(jiān)理采購，還涉及原材料、物資設(shè)備以及各類服務(wù)項目采購等；市場主體也比較復(fù)雜，參與主體包括建筑勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理企業(yè)以及物資設(shè)備生產(chǎn)商、材料供應(yīng)商等，公有制、私有制的大中小型企業(yè)都參與其中，參與數(shù)量很龐大，競爭十分激烈。企業(yè)的發(fā)展以及員工職業(yè)發(fā)展都與經(jīng)濟(jì)效益掛鉤，都與項目承攬密切相關(guān)。因此，就有部分企業(yè)和人員為了中標(biāo)鋌而走險，實施違法違規(guī)活動。

(二)招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的誠信意識仍淡漠

當(dāng)前誠信意識和守信行為在社會經(jīng)濟(jì)活動中還未真正成為主流風(fēng)尚，失信成本低。按照當(dāng)前的招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域的有關(guān)規(guī)定，投標(biāo)人被查實在招標(biāo)投標(biāo)活動中存在違法違規(guī)行為，或是沒收投標(biāo)保證金最高80萬元，或是處以中標(biāo)合同額的5‰～1%罰款，幾千萬元的標(biāo)的只損失幾十萬元而已。但一旦中標(biāo)，卻可獲得幾千萬元的合同。違法成本低，獲利高，投入產(chǎn)出比嚴(yán)重失衡，博弈成本極小[5]。同時，按照現(xiàn)行的法律法規(guī)，對違法違規(guī)行為只是一次性懲罰，缺少類似道德約束的長久性社會制約機制，信用成本為零。國家聯(lián)合懲戒機制也還未發(fā)揮威力。市場主體尚未建立對信用懲戒的畏懼感和信用崇尚心，信用的內(nèi)在自律機制和社會制約機制還有待進(jìn)一步健全。市場主體的誠信意識并不強烈。

(三)信用體系建設(shè)還有待進(jìn)一步完善

當(dāng)前，不同行業(yè)、不同領(lǐng)域信用評價體系各有特點，市場主體失信信息在工程建設(shè)領(lǐng)域應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，仍是各自記錄各自應(yīng)用，呈現(xiàn)“孤島化、區(qū)域化”特點，還沒有實現(xiàn)“行業(yè)化、全國化”[6]。市場主體的信用記錄建檔工作尚處于起步階段，企業(yè)的社會信用綜合評價制度建設(shè)還有待推進(jìn)。失信聯(lián)合懲戒機制真正發(fā)揮效用還需各行業(yè)做更深一步的工作。

三、深化信用信息在招標(biāo)投標(biāo)活動中的應(yīng)用

工程建設(shè)領(lǐng)域建立信用體系，應(yīng)堅持市場主體“依法經(jīng)營、守法生產(chǎn)、誠信發(fā)展”的市場運行內(nèi)在機制。當(dāng)前，招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域存在的各種違法違規(guī)行為，其中一個主要原因是市場主體缺乏自我約束、自我管理的內(nèi)在壓力和需求。信用已經(jīng)成為社會經(jīng)濟(jì)活動的基石，信用信息應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)投標(biāo)的競爭環(huán)節(jié)更好地發(fā)揮基礎(chǔ)性作用，推動構(gòu)建以信用為基礎(chǔ)的監(jiān)管機制。

(一)進(jìn)一步完善信用體系建設(shè)

按照國家信用體系建設(shè)總體部署，各行業(yè)快速推進(jìn)信用體系建設(shè)，誠信意識和守信風(fēng)尚已初步形成。但仍存在信用體系各異、信用評價標(biāo)準(zhǔn)不一、公示及應(yīng)用囿于局部區(qū)域等情況。工程建設(shè)領(lǐng)域需進(jìn)一步深化信用信息互通共享，評價結(jié)果互通互用，實現(xiàn)信息采集的及時性、可靠性和公示告知的廣泛性。注重推進(jìn)信用信息的實踐應(yīng)用，打破信用信息的“孤島化、區(qū)域化”，促進(jìn)信用信息應(yīng)用的“行業(yè)化、全國化”，進(jìn)一步推動構(gòu)建“一處失信、處處受限”的社會環(huán)境，引導(dǎo)“守信激勵、守信光榮”的社會正風(fēng)向。推動建立企業(yè)以信用為核心的競爭機制[7]。

(二)推進(jìn)招標(biāo)投標(biāo)活動的信用承諾制度建設(shè)

工程項目招標(biāo)與合同管理聯(lián)系緊密，招標(biāo)文件中載明的合同條款是履約的依據(jù)。依合同履約是守信的基本形式。工程建設(shè)領(lǐng)域存在著長期難以解決的履約問題，如企業(yè)投標(biāo)文件載明的項目管理人員與現(xiàn)場實際項目管理人員兩套班子，農(nóng)民工工資拖欠，違法分包屢禁不止等。法律法規(guī)早已明文禁止，卻禁而難治。建立信用制度重在解決問題。國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加快推進(jìn)社會信用體系建設(shè)構(gòu)建以信用為基礎(chǔ)的新型監(jiān)管機制的指導(dǎo)意見》提出的信用承諾制度，為破解履約難的問題提供了新的思路。

在招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域?qū)嵤┦匦懦兄Z制，承諾內(nèi)容納入合同條款[8]。進(jìn)一步補充完善招標(biāo)文件(含資格預(yù)審文件)示范文本，增加守信承諾內(nèi)容。投標(biāo)人(或資格預(yù)審申請人)需在投標(biāo)文件(或資格預(yù)審申請文件)中承諾：一是由投標(biāo)文件載明的項目主要管理人員負(fù)責(zé)項目建設(shè)，杜絕人員非正常更換。二是加強農(nóng)民工工資支付管理，建立健全管理制度辦法，按規(guī)定設(shè)立專用賬戶，按時足額支付，杜絕拖欠。三是加強分包管理，杜絕違法分包。四是依法參與投標(biāo)活動，誠信競爭、公平競爭，杜絕惡意投訴舉報。五是加強企業(yè)管理，積極配合監(jiān)督執(zhí)法活動，按要求組織人員配合并如實提供資料。六是如違背承諾則按信用相關(guān)規(guī)定處理。上述書面承諾事項納入信用記錄范圍，作為事中、事后監(jiān)管的重要依據(jù)。監(jiān)管結(jié)果納入信用評價體系。以信用壓力督促企業(yè)兌現(xiàn)履約。守信承諾內(nèi)容可據(jù)市場秩序監(jiān)管需要適時調(diào)整。

(三)強化招標(biāo)人(招標(biāo)代理人)的信用信息公告

所有參與招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的信用信息均應(yīng)納入監(jiān)管范圍。進(jìn)一步修訂完善招標(biāo)文件示范文本，將招標(biāo)人(招標(biāo)代理人)信用信息納入信用管理體系，招標(biāo)公告中要公示招標(biāo)人(招標(biāo)代理人)在一定時期內(nèi)(如兩年內(nèi))存在的失信行為，如拖欠工程款等違約情況、與投標(biāo)人串通內(nèi)定中標(biāo)人等違法違規(guī)行為，以推動招標(biāo)人(招標(biāo)代理人)強化企業(yè)內(nèi)部管理，加強自律，依法合規(guī)開展招標(biāo)活動，樹立良好的守信企業(yè)形象。潛在投標(biāo)人可以參考此類信用信息，根據(jù)企業(yè)自身實際情況，研究制定經(jīng)營思路、投標(biāo)策略。同時，還可以促進(jìn)各參與方對招標(biāo)投標(biāo)活動進(jìn)行社會監(jiān)督。

(四)讓信用信息在招標(biāo)投標(biāo)活動中發(fā)揮基礎(chǔ)性作用

招標(biāo)投標(biāo)活動的實質(zhì)是通過公開、公平競爭，科學(xué)、從優(yōu)選擇綜合實力最強的合同相對方。當(dāng)前，資格審查工作比較注重企業(yè)的資質(zhì)、業(yè)績以及人員資格、經(jīng)歷，對其在以往項目建設(shè)中出現(xiàn)的失信、守信情況審查深度不足，特別是對企業(yè)在履約過程中因失信造成項目管理難度加大、投資增加、隱患引發(fā)安全事故等情況，缺乏必要的技術(shù)手段甄別，要實現(xiàn)選定綜合實力最優(yōu)企業(yè)的目的，還需克服很大困難。要進(jìn)一步加大信用信息在招標(biāo)投標(biāo)活動中評審比重，全方位綜合評審?fù)稑?biāo)人。

重視評審歷史信用信息。按照信用分級標(biāo)準(zhǔn)，資格審查申請人要在申請文件說明一定時期內(nèi)(如兩年內(nèi))的失信情況，并輔以信用承諾：已按照招標(biāo)文件(資格預(yù)審文件)要求提供所有需要提交的失信信息，如不實，同意招標(biāo)人按招標(biāo)文件(資格預(yù)審文件)載明的評審辦法處理。

充分發(fā)揮信用信息在投標(biāo)競爭中的作用，提高信用指標(biāo)在投標(biāo)文件評審中的比重，實施按照信用分級標(biāo)準(zhǔn)逐條扣分制度或折價制度。對納入黑名單的，按有關(guān)規(guī)定否決投標(biāo)處理。

(五)信用信息應(yīng)用情況納入評標(biāo)結(jié)果公示內(nèi)容

信用信息應(yīng)用要接受社會監(jiān)督。按照有關(guān)規(guī)定，依法必須招標(biāo)項目要公示中標(biāo)候選人信息。應(yīng)進(jìn)一步完善中標(biāo)候選人公示信息制度，中標(biāo)候選人公示內(nèi)容中補充增加中標(biāo)候選人按照招標(biāo)文件要求載明的失信行為信息，接受利害相關(guān)人及社會的廣泛監(jiān)督，實現(xiàn)信用信息公平、公正的發(fā)揮競爭遴選作用。同時，進(jìn)一步完善異議、投訴機制、渠道，切實維護(hù)各方合法權(quán)益。

(六)加大招標(biāo)投標(biāo)活動中失信懲戒范圍和力度

失信懲戒目的是對失信主體的失信行為進(jìn)行處罰，懲育結(jié)合，使其承擔(dān)錯誤行為所造成的后果，促使其認(rèn)識錯誤，采取措施、完善制度、加強管理，維持正常生產(chǎn)發(fā)展。

失信懲戒應(yīng)首先完善對人的懲戒機制。按照失信分類等級標(biāo)準(zhǔn)，對于在招標(biāo)投標(biāo)活動中的嚴(yán)重失信行為,要將失信市場主體的法定代表人或主要負(fù)責(zé)人、實際控制人納入懲戒機制，切實提高失信成本。杜絕失信當(dāng)事人“打一槍、改換門面再開張、再失信”的情形發(fā)生，讓失信責(zé)任人無處遁形、處處受制。只有當(dāng)事人切實感受到了失信受懲的威力,才會真正建立誠信意識,強化企業(yè)管理,建設(shè)誠信企業(yè)。

要加大失信懲戒的力度。要通過失信懲戒，推動構(gòu)建“不敢失信、不想失信、不能失信”的誠信體制。加大信用代價，提高失信成本，促使企業(yè)自我覺醒，真正重視企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略，守信經(jīng)營、依法履約，從其內(nèi)部建立誠信機制。深入研究懲戒力度與企業(yè)發(fā)展的邊界關(guān)系，既要在現(xiàn)有的懲戒規(guī)定上提高懲戒力度，對企業(yè)產(chǎn)生觸動，又要避免企業(yè)因過度受懲而影響企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)展。主要措施有：一是分級分類監(jiān)管[9]，采取不同監(jiān)管力度、頻次，加大監(jiān)管壓力。二是限制競爭，依據(jù)失信類別程度，取消一定時期、一定范圍、一定區(qū)域內(nèi)的競爭機會，限制參加工程建設(shè)項目招投標(biāo)活動。三是行業(yè)限制措施，取消其參與一定時期內(nèi)行業(yè)工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)活動的權(quán)利。四是在連續(xù)時間內(nèi)，嚴(yán)重失信連續(xù)不間斷達(dá)到一定程度或連續(xù)出現(xiàn)聯(lián)合懲戒名單達(dá)到一定次數(shù)，在一定時期內(nèi)不得參與工程建設(shè)活動。五是延長嚴(yán)重失信名單公示期限，懲戒“失信不悔”。六是限制參加工程評優(yōu)評獎活動。七是建議調(diào)整資質(zhì)資格，除依法給以行政處罰，還可按規(guī)定建議有關(guān)行政許可審批部門降低、取消失信主體資質(zhì)資格。

要確保失信人不會通過失信行為獲得不當(dāng)獲利。只有失信成本大于違法獲利[10]，才能使市場主體能夠權(quán)衡利弊，真正從內(nèi)心上樹立不敢失信、失信失不起的意識，守信、誠信機制才能真正確立起來。

四、結(jié)束語

誠信社會體系下，信用是市場主體參與社會經(jīng)濟(jì)活動的名片和參與競爭的核心競爭力要素之一。信用信息是依法監(jiān)管和誠信社會建設(shè)的基礎(chǔ)。工程建設(shè)領(lǐng)域堅持高質(zhì)量發(fā)展，必須激發(fā)市場主體在建設(shè)社會主義現(xiàn)代化強國的大局下，堅持人民理念，重信守約，公平參與競爭，依法依規(guī)推進(jìn)建設(shè)。推進(jìn)信用信息在招標(biāo)投標(biāo)活動中的應(yīng)用，充分發(fā)揮其在社會競爭活動中的基礎(chǔ)性作用，是推動構(gòu)建“以信用為核心”的監(jiān)管機制的必然需求。同時，能夠進(jìn)一步促進(jìn)工程建設(shè)領(lǐng)域的市場主體強化信用意識，守信兌約，打造信用品牌，完善“信用競爭”的自律機制，引領(lǐng)“誠實守信”社會正風(fēng)尚，助力完善社會誠信體系建設(shè)，維護(hù)公平、公正的市場秩序，建設(shè)新時代高質(zhì)量工程。