張媛媛

( 華東政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海200042)

體育賽事節(jié)目的性質(zhì)認定在我國一直存在爭議，即使在歷時五年，再審最終認定涉案賽事節(jié)目構(gòu)成作品的“新浪訴鳳凰案”判決作出之后(1)北京市高級人民法院( 2020) 京民再128 號民事判決書。，也沒有平息這種定性之爭。關(guān)于體育賽事節(jié)目是否構(gòu)成作品的核心爭議在于以連續(xù)畫面為形式的表達獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的把握究竟是有無還是高低，這實際上還涉及對2020 年修訂的《中華人民共和國著作權(quán)法》( 以下簡稱《著作權(quán)法》) 中視聽作品的認定，因此有必要對我國立法的哲學(xué)基礎(chǔ)及具體規(guī)定進行梳理，在此基礎(chǔ)上確立相對統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

一、體育賽事節(jié)目性質(zhì)認定存在的爭議

第三次《著作權(quán)法》修改之前我國《著作權(quán)法》為連續(xù)畫面提供了兩種類型的保護，一種是“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”( 為行文方便，以下簡稱“電影及類電影作品”，也即2020 年修訂的《著作權(quán)法》中的“視聽作品”)(2)2020 年修訂通過的《著作權(quán)法》將之前的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”類型修改為了“視聽作品”，見《中華人民共和國著作權(quán)法》( 2020 修正) 第三條第( 六) 項。，一種是作為鄰接權(quán)客體的“錄像制品”。而如何區(qū)分二者，立法沒有提供明確的標(biāo)準(zhǔn)?！吨鳈?quán)法實施條例》對電影及類電影作品的解釋為“攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品”(3)《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》( 2013 修訂) 第四條。，對于錄像制品的定義為“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像的錄制品”。從條例的規(guī)定來看，二者的關(guān)系是非此即彼的，連續(xù)畫面如果不構(gòu)成電影及類電影作品，則屬于錄像制品。而關(guān)于二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，立法未予解決，只能在司法實踐中由裁判者通過法律解釋來進行補足。

( 一) 創(chuàng)作高度標(biāo)準(zhǔn)下的錄像制品觀

一種觀點認為，我國作品與制品的區(qū)分在于獨創(chuàng)性的高低，電影及類電影作品必須具有一定的創(chuàng)作高度。在“央視訴華夏城視公司不正當(dāng)競爭糾紛案”中，法院認為體育賽事節(jié)目的制作人按照其意志作出選擇的空間十分有限，雖然不同團隊制作的效果有差異，但尚未達到類電影作品的高度，因此，涉案兩場巴西世界杯賽事直播節(jié)目應(yīng)認定為錄像制品(4)廣東省深圳市福田區(qū)人民法院( 2015) 深福法知民初字第174 號民事判決書。。該案主審人員在之后撰寫的文章中也表示“獨創(chuàng)性的高低是影視作品和錄像制品區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)。換句話說，凡達到影視作品創(chuàng)作高度的，就是影視作品;凡未達到影視作品創(chuàng)作高度的，就是錄像制品?！保?］“新浪訴鳳凰案”中，二審法院也認為類電影作品與錄像制品的區(qū)分在于獨創(chuàng)性高低，并進一步指出，體育賽事節(jié)目受紀(jì)實性、直播形式和制作守則的限制，獨創(chuàng)性空間有限，在素材的選擇、素材的拍攝和拍攝畫面的選擇及編排上未達到類電影作品要求的創(chuàng)作高度(5)北京知識產(chǎn)權(quán)法院( 2015) 京知民終字第1818 號民事判決書。。

認為類電影作品與錄像制品的區(qū)別在于獨創(chuàng)性高低的理由主要是我國采取了著作權(quán)與鄰接權(quán)二分的立法體例，與作者權(quán)體系國家存在制度上的相似性。典型的作者權(quán)體系國家——德國——依據(jù)獨創(chuàng)性高低將連續(xù)畫面區(qū)分為電影作品和活動圖像，并將后者作為鄰接權(quán)的客體予以保護［2］。于是，這種相似性自然成了我國理解作品與制品差異的比較法來源。

( 二) 獨創(chuàng)性有無標(biāo)準(zhǔn)下的作品觀

另一種觀點認為，以連續(xù)畫面為形式的表達的獨創(chuàng)性判定不應(yīng)與其他作品有區(qū)別，只要體現(xiàn)了作者的個性就滿足獨創(chuàng)性的最低要求，就可作為作品進行保護(6)上海市浦東新區(qū)人民法院(2017) 滬0115 民初88829 號民事判決書。?！靶吕嗽V鳳凰案”中再審法院也持同樣的觀點。持該觀點的理由主要是:1．《著作權(quán)法實施條例》第二條采用了“具有獨創(chuàng)性”的表述方式，從語義來看，作品只要具有獨創(chuàng)性即可［3］，其并未對獨創(chuàng)性高低作出要求，創(chuàng)作高度標(biāo)準(zhǔn)缺乏法律依據(jù);2．要求連續(xù)畫面必須具有一定的創(chuàng)作高度會增加作品認定的不確定性，造成裁判結(jié)果的不統(tǒng)一，不利于權(quán)利人的保護。在“央視國際網(wǎng)絡(luò)訴聚力傳媒著作權(quán)侵權(quán)案”中，法院明確了對體育賽事節(jié)目是否構(gòu)成作品進行判斷時應(yīng)當(dāng)以最低限度的獨創(chuàng)性為標(biāo)準(zhǔn)，并對連續(xù)畫面獨創(chuàng)性判斷的三個層次進行了分析:最底層的為無人為干預(yù)的機械錄制，如交通攝像頭拍攝的畫面等，屬于錄像制品;再向上一層的是使用少量或沒有鏡頭切換制作而成的忠實記錄型連續(xù)畫面，也屬于錄像制品;再向上一層的是使用多鏡頭、多景別拍攝技巧，最終形成的連續(xù)畫面體現(xiàn)了創(chuàng)作者的調(diào)度、選擇，此時該連續(xù)畫面構(gòu)成類電影作品(7)上海市浦東新區(qū)人民法院( 2017) 滬0115 民初88829 號民事判決書。。

( 三) 不同認定結(jié)果下的保護差異

體育賽事節(jié)目被認定為作品和被認定為制品的保護水平存在較大差異。如果其被認定為作品，則不僅可以享有法律明確規(guī)定的權(quán)利類型，還可以享受兜底條款提供的嚴密保護。例如，在第三次《著作權(quán)法》修訂之前，常見的網(wǎng)絡(luò)直播以及通過網(wǎng)絡(luò)對電視臺播放的節(jié)目進行轉(zhuǎn)播等雖然不屬于法律明確規(guī)定的著作權(quán)人可以控制的行為，但卻可以通過“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”來得到保護(8)《中華人民共和國著作權(quán)法》( 2010 修正) 第十條第一款第十七項:( 十七) 應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。而在2020 年修訂的《著作權(quán)法》生效之后，網(wǎng)絡(luò)直播與網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播等非交互式傳播行為將由“廣播權(quán)”調(diào)整。。如果體育賽事節(jié)目被認為是錄像制品，則權(quán)利人只享有復(fù)制、發(fā)行、出租、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和許可電視臺播放的權(quán)利，并無兜底條款為其提供全面的保護，制作者對常見的網(wǎng)絡(luò)直播和網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播等行為無權(quán)控制。因此，作品與制品的不同認定會對保護水平產(chǎn)生切實的影響。

拋開作品與制品的定性之爭，體育賽事節(jié)目還可以通過廣播組織者權(quán)受到保護，即無論認為體育賽事節(jié)目屬于作品還是制品，電視臺對其播放之后就可以對轉(zhuǎn)播行為予以控制，《著作權(quán)法》第三次修改之前，這種轉(zhuǎn)播不包括互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播。2020 年修訂的《著作權(quán)法》以技術(shù)中立的方式明確規(guī)定以“有線或者無線方式”將接收到的廣播、電視進行轉(zhuǎn)播的行為也屬于廣播組織者權(quán)控制的范圍。因此，最新修訂的《著作權(quán)法》生效之后，對體育賽事節(jié)目進行網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播的行為還可由電視臺以廣播組織者權(quán)受到侵害為由主張權(quán)利。但該種請求權(quán)基礎(chǔ)的路徑選擇也存在局限性，即廣播組織者權(quán)的主體是廣播電臺和電視臺，如果體育賽事節(jié)目的初始傳播是由網(wǎng)站進行的，則無法以廣播組織者權(quán)受侵害為由主張權(quán)利。既然體育賽事節(jié)目的表現(xiàn)形式是連續(xù)畫面，就有必要通過對創(chuàng)作高度標(biāo)準(zhǔn)的明確來厘清體育賽事節(jié)目的性質(zhì)，為司法裁判和產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供相對明確的預(yù)期與指引。

二、作者權(quán)體系的創(chuàng)作高度標(biāo)準(zhǔn)不適合我國借鑒

以德國為代表的作者權(quán)體系國家要求作品具有一定的創(chuàng)作高度，體育賽事節(jié)目通常因為獨創(chuàng)性不足而被作為鄰接權(quán)客體。由于我國著作權(quán)立法整體采用了作者權(quán)體系著作權(quán)與鄰接權(quán)二分的體例，德國的做法便自然而然地成為了解釋我國作品與制品的比較法來源。但這種借鑒是否合理值得商榷。制度借鑒的重要條件是立法哲學(xué)基礎(chǔ)、具體規(guī)定一致或者趨近。下面即從這些方面入手對借鑒的合理性進行考察。

( 一) 哲學(xué)觀念的根本差異減損借鑒合理性

法律從來都不能自我周延，條文背后承載的是社會文化基礎(chǔ)、經(jīng)濟發(fā)展水平和公眾對法律的認知與期待。因此，法律借鑒的重要條件即是相似的立法哲學(xué)基礎(chǔ)，否則這種借鑒就只能及于表面，無法真正融入移植國的社會生活，也無法指導(dǎo)移植國的司法實踐。德國將連續(xù)畫面區(qū)分為電影作品和活動圖像，并認為兩者的區(qū)別在于獨創(chuàng)性高低，對體育賽事、軍事行動或者社會事件的拍攝通常被認為藝術(shù)性不足而作為活動圖像置于鄰接權(quán)體系中進行保護。這種觀念與立法選擇即是受唯心主義哲學(xué)與浪漫主義美學(xué)影響的結(jié)果。德國著作權(quán)立法深受黑格爾財產(chǎn)人格權(quán)理論的影響，黑格爾認為“唯有人格才能給予對物的權(quán)利”［4］，這直接影響了德國對于作品的認定。在德國，作品必須反映了作者的精神與人格印記，平庸的創(chuàng)作不能作為作品進行保護。同樣，電影作品必須體現(xiàn)較高的藝術(shù)性，展現(xiàn)了作者的天資與智慧，那些個人印記體現(xiàn)不足的連續(xù)畫面只能作為活動圖像進行保護。德國立法對這種哲學(xué)觀念的吸收受特定歷史時期的影響，在此過程中，社會公眾接受了這種哲學(xué)思想的洗禮，司法裁判者也能夠在這種理念的指引下對何為作品進行較為穩(wěn)定的判斷，這與我國的情況有很大不同。

我國最初的著作權(quán)立法及之后的兩次修改都是美國施壓的結(jié)果，在《著作權(quán)法》頒布后的很長一段時間里，由于缺乏由本土孕育而成的著作權(quán)保護觀念，作品保護效果很不理想。美國于1989 年3 月加入《伯爾尼公約》，為了使自身輸出的文化產(chǎn)品在我國受到保護，便加緊了以貿(mào)易制裁為手段敦促我國盡快完成版權(quán)立法的進程。1989 年5 月，中美兩國政府?dāng)M定了一份最終沒有正式簽署的備忘錄，其中提及中國政府應(yīng)盡快提交一份考慮了國際慣例的著作權(quán)法草案并于1989 年完成審議，中方應(yīng)盡最大努力，促使全國人大盡快審議該草案［5］。我國政府同意加強知識產(chǎn)權(quán)保護，避免了美國在當(dāng)年將我國列入301 條款中的“重點外國”。1990 年，我國頒布了《著作權(quán)法》，不能不說這部立法很大程度上是應(yīng)對大國威脅的產(chǎn)物，具有實用主義的特點，缺乏自身的立法哲學(xué)基礎(chǔ)，這也是著作人格權(quán)甚至著作權(quán)理念在立法頒布后的很長一段時期內(nèi)不被社會公眾所接受的原因之一，法律實施的效果并不理想。之后的兩次修法，都多少帶有被動而為的痕跡，第一次是為了滿足加入世界貿(mào)易組織的要求，第二次是為了履行WTO 的裁決而對立法作出了修改。通過對我國著作權(quán)立法的歷史回顧，可以看出我國與傳統(tǒng)作者權(quán)體系國家在立法哲學(xué)基礎(chǔ)上存在根本差異，這種差異決定了制度借鑒存在不適配的風(fēng)險。德國依據(jù)獨創(chuàng)性高低將連續(xù)畫面區(qū)分為電影作品與活動圖像的做法可能并不適合作為我們解讀作品與制品的參照。實際上，我國著作權(quán)立法在規(guī)則設(shè)計上兼受作者權(quán)體系與版權(quán)體系的雙重影響，例如，法人作品和第三次《著作權(quán)法》修訂前的電影及類電影作品著作權(quán)歸屬于制片者的規(guī)定就源于版權(quán)體系國家，不能僅因立法體例相似就認為作者權(quán)體系的做法當(dāng)然適用于我國。

( 二) 鄰接權(quán)保護水平不同使借鑒失去前提

制度借鑒的另一個重要條件是兩個國家的具體規(guī)定相一致，如果我們認為德國關(guān)于電影作品和活動圖像的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)對我國具有借鑒意義，那么必須是在兩國具體規(guī)定一致的前提下作相同的解釋，否則這種借鑒的合理性就要受到質(zhì)疑。但是德國關(guān)于電影作品與活動圖像保護水平的規(guī)定與我國存在顯著差異。

雖然德國等傳統(tǒng)的作者權(quán)體系國家認為作品需要具有一定的創(chuàng)作高度(9)但德國也基于歐盟頒布的一系列指令，對數(shù)據(jù)庫和計算機軟件獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)進行了調(diào)整。針對地址薄、目錄冊、說明書等采取了較低的“小硬幣”獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。參見［德］M．雷炳德著，張恩民譯:《著作權(quán)法》，法律出版社2005 年版，第50 頁。，并將作品的認定置于一個自洽的體系，但其豐富的鄰接權(quán)種類也為那些不被認為是作品的客體提供了較高水平的保護。例如，德國要求攝影作品必須具備一定的藝術(shù)水準(zhǔn)，對于那些創(chuàng)作水平不足的拍攝，則作為照片置于鄰接權(quán)體系中進行保護;在鄰接權(quán)客體類型的設(shè)計上，不僅包括了對表演者、錄音制品制作者和廣播電視企業(yè)的保護，還規(guī)定了對科學(xué)版本、遺作、數(shù)據(jù)庫制作人的保護。因此，德國的鄰接權(quán)體系中至少容納了以下三種客體:一是獨創(chuàng)性較低的表達;二是作品傳播過程中的投入;三是對不構(gòu)成作品的其他信息的傳播過程中的投入。相比之下，我國鄰接權(quán)種類的設(shè)計十分簡單，僅對出版者、表演者、錄音錄像制作者和廣播組織提供了相應(yīng)的保護。此外，并沒有證據(jù)表明在我國作品與鄰接權(quán)客體的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之一是獨創(chuàng)性高低。在這種情況下，如果我們堅持作品需要具有較高的獨創(chuàng)性，那么那些獨創(chuàng)性不足的客體，即使在作者權(quán)體系國家至少還可以作為鄰接權(quán)的客體享有一定水平的保護，在我國卻得不到任何保護，這種實際上超越傳統(tǒng)作者權(quán)體系國家的作品認定標(biāo)準(zhǔn)與我國著作權(quán)保護實際并不相符。

針對連續(xù)畫面的保護，雖然德國以創(chuàng)作高度為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分電影作品與活動圖像，并認為前者屬于作品，后者屬于鄰接權(quán)客體，但這種區(qū)分僅具有邏輯意義，實際保護并無本質(zhì)不同，因為德國《著作權(quán)法》規(guī)定對于電影作品的保護準(zhǔn)用于不構(gòu)成電影的連續(xù)畫面或連續(xù)音像(10)德國《著作權(quán)法》第95 條:本法第88 條、第89 條第4 款、第90 條、第93 條和第94 條準(zhǔn)用于不能作為電影著作保護的連續(xù)畫面或連續(xù)音像。上述條款是對電影作品權(quán)利歸屬、權(quán)項、限制等作出的規(guī)定。訪問地址:https: //wipolex．wipo．int/zh/text/474282。。因此，即使德國認為對體育賽事的拍攝具有紀(jì)實性，沒有達到電影作品所要求的創(chuàng)作高度，其作為鄰接權(quán)客體也能夠享有與電影作品相同的保護，這與我國的情況不同。我國雖然也將連續(xù)畫面區(qū)分為電影作品( 視聽作品) 與錄像制品，但立法對二者的保護卻存在著差別對待。如果認為體育賽事節(jié)目屬于錄像制品，則制作者僅享有復(fù)制、發(fā)行、出租、信息網(wǎng)絡(luò)傳播和許可電視臺播放的權(quán)利，對于網(wǎng)絡(luò)直播、網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播和放映等行為則無權(quán)控制，相比于作品，錄像制品受到的保護是確定和有限的。在保護水平不一致的情況下，參照德國的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)來理解我國的電影作品( 視聽作品) 與錄像制品并不合理。

( 三) 避免超國民待遇情形出現(xiàn)的內(nèi)在要求

雖然總體來說，作者權(quán)體系對作品獨創(chuàng)性的要求高于版權(quán)體系，但即使在同一體系內(nèi)部對獨創(chuàng)性的把握也不存在統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，原因在于獨創(chuàng)性的認定根植于本土的社會文化環(huán)境，不同國家的作品觀念存在差異。比如，同為版權(quán)體系的英國與美國，對于獨創(chuàng)性的把握也并非完全一致。英國的版權(quán)制度在一定程度上發(fā)揮著反不正當(dāng)競爭的作用，對作品獨創(chuàng)性的要求近乎于無，“額頭流汗”得到的成果在英國也可以作為版權(quán)客體受到保護。在“圣血與圣杯案”中，英國法院再次強調(diào)“《版權(quán)法》保護的是作者在創(chuàng)作中投入的技巧和勞動?！?11)［2006］EWHC 719( ch) ．受英國影響，美國司法界在一段時期內(nèi)也曾奉行“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)，后來覺察該標(biāo)準(zhǔn)與憲法中知識產(chǎn)權(quán)條款“促進科學(xué)和技術(shù)發(fā)展”的立法目的相悖(12)受英國的影響，美國在很長一段時期內(nèi)也奉行“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)。后來，美國司法界逐漸意識到這種標(biāo)準(zhǔn)的不合理性，如果體力勞動成果可以受到版權(quán)法的保護，無疑是鼓勵社會資源投入到對事實的重復(fù)發(fā)現(xiàn)當(dāng)中，憲法知識產(chǎn)權(quán)條款“促進科學(xué)和技術(shù)發(fā)展”的目的就無從實現(xiàn)，從而轉(zhuǎn)向?qū)Α白畹拖薅泉殑?chuàng)性”的要求。，在“費斯特訴鄉(xiāng)村公司案”中美國最高法院宣布了對“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)的廢棄，確定了作品必須具有“最低限度的獨創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)(13)Feist Publications v．Rural Telephone Service Co．Inc．，111S．Ct．1282( 1991) ．。美國眾議院在1976 年《版權(quán)法》的報告中也指出，導(dǎo)演對架設(shè)在足球賽現(xiàn)場的四部攝像機傳送的畫面選擇的過程就包含了創(chuàng)作因素，體育賽事節(jié)目獨創(chuàng)性認定在美國不存在障礙(14)美國眾議院在1976 年《版權(quán)法》的報告中曾作出過如下說明:“當(dāng)一場足球比賽正在進行，四部攝像機處于不同的位置，由一個導(dǎo)演指導(dǎo)四個攝像者的活動，并且對發(fā)送給觀眾的電子圖像和發(fā)送順序作出選擇，毫無疑問，攝像者與導(dǎo)演的活動已經(jīng)構(gòu)成了創(chuàng)作。The House Report on the Copyright Act of 1976，p．52．。作者權(quán)體系國家中，由于對獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的把握不同，體育賽事節(jié)目的性質(zhì)認定也存在差異。傳統(tǒng)的作者權(quán)體系國家，如德國就認為具有紀(jì)實性的體育賽事節(jié)目因缺乏藝術(shù)性不構(gòu)成作品。但同樣被認為是繼受了作者權(quán)體系傳統(tǒng)的日本，卻并沒有對作品的獨創(chuàng)性作出特殊要求，連續(xù)畫面只要具有獨創(chuàng)性就可作為作品受到保護。針對體育賽事節(jié)目，日本法院認為制作過程中對畫面的選擇具有獨創(chuàng)性，符合作品的一般規(guī)定(15)平成15 年2 月27 日最高裁第一小法廷判決平10( 行ツ) 32 號。。

由此可見，各國對獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的不同把握影響了作品的具體認定，一個國家認為是作品的客體在另一國未必會被作為作品對待。此外，在以連續(xù)畫面為形式的表達的保護上，同時規(guī)定電影作品和錄像制品并不是國際通例，版權(quán)體系沒有鄰接權(quán)的設(shè)計，故連續(xù)畫面體現(xiàn)獨創(chuàng)性就可被認定為是作品。而作者權(quán)體系國家也較少采取針對連續(xù)畫面這一類型的表達區(qū)分兩種客體的做法。也許是意識到了該問題，在1992 年我國頒布的《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》中，規(guī)定外國錄像制品根據(jù)國際著作權(quán)條約構(gòu)成電影作品的，作為電影作品保護(16)《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》第九條:外國錄像制品根據(jù)國際著作權(quán)條約構(gòu)成電影作品的，作為電影作品保護。。如果我們認為，體育賽事節(jié)目在體現(xiàn)了較高獨創(chuàng)性的情況下才可被認定為是作品，那么無疑會在連續(xù)畫面的保護上出現(xiàn)超國民待遇的情形。我國司法實踐中很多判決認為體育賽事節(jié)目獨創(chuàng)性不足，只能作為錄像制品受到保護，但如果該節(jié)目是由外國主體制作，就有被認定為電影作品的可能( 今后會被認定為視聽作品) 。因此，堅持電影及類電影作品具有創(chuàng)作高度的觀點可能會帶來內(nèi)外保護水平不一致的后果，這不僅對國民情感是一種傷害，也會給本土體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展制造制度上的歧視和障礙。

三、體育賽事節(jié)目獨創(chuàng)性的認定

( 一) 標(biāo)準(zhǔn)選擇:體現(xiàn)最低限度的獨創(chuàng)性

僅因立法體例相似就認為我國電影及類電影作品( 視聽作品) 與錄像制品的區(qū)分應(yīng)當(dāng)借鑒德國的創(chuàng)作標(biāo)準(zhǔn)并不合適。正如上文所述，立法哲學(xué)基礎(chǔ)、社會文化及法律具體規(guī)定的差異決定了這種借鑒并非合理。德國等傳統(tǒng)的作者權(quán)體系國家要求連續(xù)畫面具有創(chuàng)作高度指的是作品反映作者的精神與人格，而這種判定視角并非我國司法實踐中的共性選擇，相反，自由選擇空間通常是裁判者認定獨創(chuàng)性的依據(jù)。據(jù)William Fisher 教授的考察，我國對于獨創(chuàng)性的要求與美國相似，對創(chuàng)作高度的要求非常低［6］。雖然我國針對連續(xù)畫面還同時規(guī)定了錄像制品，與德國的立法設(shè)計存在相似性，但并不意味著德國對活動圖像的認定對我們理解錄像制品具有當(dāng)然的借鑒意義，對錄像制品完全可以存在其他的解讀。從著作權(quán)保護獨創(chuàng)性的表達、鄰接權(quán)保護作品傳播過程中投入的基本功能劃分出發(fā)，如果某一連續(xù)畫面是對作品或者不構(gòu)成作品的其他材料的純粹機械、不加選擇地拍攝而成，那么就應(yīng)當(dāng)認定其為錄像制品，即作品與制品的區(qū)分是獨創(chuàng)性的有無而非高低。

因此，在對體育賽事節(jié)目獨創(chuàng)性的認定上，只要連續(xù)畫面中體現(xiàn)出了最低限度的獨創(chuàng)性，在滿足其他要件的情形下，就應(yīng)當(dāng)認定為類電影作品，第三次修訂的《著作權(quán)法》生效之后，就應(yīng)當(dāng)認定為視聽作品。體育賽事節(jié)目具有紀(jì)實性，相比電影作品創(chuàng)作空間受限，但并不意味著節(jié)目制作過程中不存在創(chuàng)作空間。隨著體育賽事節(jié)目制作技術(shù)的提高和藝術(shù)表現(xiàn)功能的加強，自由創(chuàng)作的空間也越來越大。

( 二) 判定視角:獨創(chuàng)性體現(xiàn)的三個方面

攝影作品與類電影作品的共同之處在于都是借助器械創(chuàng)作，各國關(guān)于攝影作品獨創(chuàng)性認定的角度形成了較為統(tǒng)一的認識，這對我們判定連續(xù)畫面的獨創(chuàng)性具有借鑒意義。歐盟法院為了調(diào)和作者權(quán)體系與版權(quán)體系對獨創(chuàng)性認定的差異，對獨創(chuàng)性的把握具有折中性。其在攝影作品認定的有關(guān)判決中指出，拍攝過程的以下階段都可體現(xiàn)獨創(chuàng)性:( 1) 準(zhǔn)備階段可以對背景、拍攝對象等進行選擇;( 2) 對肖像進行拍攝時，可以選擇取景、拍攝的角度;( 3) 當(dāng)選擇快照時，攝影師可以選擇其希望使用的顯影技術(shù)，也可以使用計算機軟件(17)See Case C-145/10．。同樣，體育賽事節(jié)目在攝制對象、攝制過程中鏡頭的運用及最終畫面的選擇上都可以體現(xiàn)出個性化的選擇因素。

體育賽事節(jié)目制作的基本要求是對比賽進行客觀的記錄，但這種客觀性只能是相對的，是運用電視藝術(shù)對比賽進程的一種反映。如果要營造出緊張激烈的氛圍或者傳達出某種主題，則需要節(jié)目信號制作者在反映現(xiàn)實的基礎(chǔ)上，進行藝術(shù)化地再創(chuàng)造。比如，奧運會電視公用信號的制作標(biāo)準(zhǔn)為“Motion-Emotion”，其中motion 是對賽事過程中競技項目的客觀記錄，而emotion 則要求通過對人的關(guān)注，增加節(jié)目的情感激發(fā)度。如在拍攝對象的選擇上，對運動員或教練眼神的特寫，對觀眾反應(yīng)的選擇記錄等都可以體現(xiàn)出個性化選擇的因素;在拍攝過程中，通過利用慢動作回放、特寫鏡頭和特殊角度，來使畫面更為和諧，色彩更為飽和，傳遞的信息更為完整;在最終畫面的選擇上，導(dǎo)播需要通過對現(xiàn)場架設(shè)的十幾臺甚至是幾十臺攝像機傳送的畫面進行組合，最終形成連續(xù)的節(jié)目畫面，這種選擇之中也包含個性化因素。

( 三) 反面排除:否定獨創(chuàng)性的兩種情形

體育賽事節(jié)目制作的基本要求就是客觀性，因此藝術(shù)性加工需要以還原事實為基礎(chǔ)，不能通過畫面的組合向公眾傳達出與比賽實況不相符合的信息，重要的比賽往往有統(tǒng)一的信號制作標(biāo)準(zhǔn)，以此來保證節(jié)目制作的效果。故體育賽事節(jié)目中的某些畫面屬于為了滿足觀眾的期待、如實反映節(jié)目進程而依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)或者專業(yè)要求制作而成的，幾乎不存在制作人員個性化選擇的空間，不同制作主體對相同信息的處理形成的畫面無實質(zhì)性差異，在這種情形下，單獨對這些畫面的使用不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。但不能因為某些連續(xù)畫面不具有獨創(chuàng)性而否定節(jié)目整體的獨創(chuàng)性，正如我們不能因為一部反映歷史事件的電影中存在一些不受著作權(quán)法保護的現(xiàn)實場景而否認整部電影的獨創(chuàng)性。

如果體育賽事節(jié)目中的某些畫面是為了滿足觀眾的期待或者依據(jù)信號制作標(biāo)準(zhǔn)制作，不能由制作人員進行選擇，這種畫面就會因為“場景原則”而不被認為具有獨創(chuàng)性。例如，在網(wǎng)球比賽中，一分結(jié)束后，球迷往往想通過回看了解獲勝方在哪個動作上獲得了優(yōu)勢，此時一般都會針對獲勝方的動作進行慢動作重放，由此形成的畫面便不具有獨創(chuàng)性。此外，如果對某一賽事實況的反映只能通過某種鏡頭從特定角度進行拍攝，那么由此形成的畫面就會因為“合并原則”而被否定其中的獨創(chuàng)性因素，對該畫面的使用也不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

四、結(jié)語

與傳統(tǒng)的作者權(quán)體系國家相比，我國著作權(quán)立法沒有自覺生成的哲學(xué)基礎(chǔ)作支撐，更多是為應(yīng)對大國威脅而被動進行的制度構(gòu)建，在具體規(guī)則設(shè)計上也沒有純粹繼受某個體系的偏好，而是呈現(xiàn)出兼收并取的特點。在連續(xù)畫面性質(zhì)的認定上，德國等傳統(tǒng)作者權(quán)體系國家的創(chuàng)作高度標(biāo)準(zhǔn)并不適合我國借鑒，最低限度獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)與我國立法及司法實踐更為契合。體育賽事節(jié)目只要具有最低限度的獨創(chuàng)性，就應(yīng)當(dāng)被認定為作品。賽事節(jié)目制作是主觀之于客觀，利用電視藝術(shù)對賽事實況的反映。賽事節(jié)目制作過程中，對拍攝對象的選擇、拍攝手法的選取以及現(xiàn)場傳送的畫面的編排都存在個性發(fā)揮的空間。但若某一畫面的拍攝是為了滿足賽事節(jié)目制作標(biāo)準(zhǔn)或?qū)I(yè)領(lǐng)域的通常要求，只能從特定角度、利用特定的拍攝手法對現(xiàn)場進行反映，由此形成的畫面就會因為“場景原則”或“合并原則”而被否認獨創(chuàng)性。體育賽事節(jié)目的紀(jì)實性決定了其創(chuàng)作空間有限，但并不代表不存在個性發(fā)揮的余地，低獨創(chuàng)并非無獨創(chuàng)。未來視聽作品的認定，也應(yīng)堅持最低限度的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，避免創(chuàng)作高度理念帶來的認定混亂。