管育鷹

我國2020年修改的新著作權(quán)法為應(yīng)對新技術(shù)高速發(fā)展和應(yīng)用，采用了視聽作品概念，以涵蓋新事物、適應(yīng)新形勢。視聽作品指具有獨創(chuàng)性的、以連續(xù)性有伴音或者無伴音的畫面組成，并能夠借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品，例如電影、電視劇、短視頻和電子游戲畫面等。視聽作品是傳播知識資訊和豐富人們精神娛樂生活的重要作品類型。隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，作品的傳播方式也日益多樣化，越來越多的視聽作品不再依賴于傳統(tǒng)的膠片放映和家用電視播放形式；除專業(yè)影院和住宅之外，可觀看視聽作品的各類商業(yè)場所隨處可見，例如將視聽作品觀賞作為相關(guān)服務(wù)的增值福利的酒店，將視聽作品的播放畫面用于烘托、營造氣氛效果的商場等。不過，從我國新修改的著作權(quán)法看，視聽作品的主要傳播方式仍區(qū)分了放映、廣播和信息網(wǎng)絡(luò)傳播幾種，而實踐中視聽作品的權(quán)利人按細(xì)分市場逐一單項授權(quán)許可使用更符合自己的利益，一攬子打包授權(quán)的可能性不大，由此帶來了視聽作品著作權(quán)侵權(quán)判定中各界對相關(guān)權(quán)項內(nèi)容及范圍的解釋和法律適用的困惑。本文以商業(yè)場所提供視聽作品觀看的不同情形為例，探討相關(guān)行為的性質(zhì)及其侵權(quán)爭議。所謂商業(yè)場所，指所有可以通過各種技術(shù)、設(shè)備和方式，為不特定公眾提供視聽作品觀賞的經(jīng)營性公共場所和公共交通工具，包括但不限于影劇院、歌舞廳、KTV、餐館、酒吧、唱吧、書吧、影吧、俱樂部、旅館、游樂園、百貨公司、便利店、商務(wù)寫字樓休息區(qū)、溫泉浴室、健身房、醫(yī)院候診大廳、機(jī)場或車站，以及飛機(jī)、火車、游輪、客運公共汽車、出租車、游覽車等。

一、放映權(quán)控制的是機(jī)械表演行為

放映是傳統(tǒng)的影像觀看方式，其播放對象通常是制作在膠片等存儲載體上的電影作品；當(dāng)然，對電視節(jié)目、活動現(xiàn)場的錄像制品，放映機(jī)也可播放，攝影、美術(shù)作品等也可通過制作為幻燈片的方式通過機(jī)械設(shè)備投射放映提供觀看。從域外經(jīng)驗看，在廣義的傳播權(quán)概念下，各國立法雖然在動態(tài)舞臺、機(jī)械表演(Perform)和靜態(tài)展現(xiàn)、展示(Display)以及各自對應(yīng)的不同作品類型等方面有細(xì)微差別，但一般都將現(xiàn)場表演和借助機(jī)器設(shè)備公開再現(xiàn)的機(jī)械表演，與廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播一并作為專有權(quán)賦予權(quán)利人。例如，美國法中將電影作品的放映行為歸入“公開表演”、英國法中將“公開表演、放映和播出”并列為同一條款；(1)美國版權(quán)法第106條第4款規(guī)定，除第107條至第122條之規(guī)定外，文字、音樂、戲劇、舞蹈、啞劇、電影及其他視聽著作之版權(quán)人享有公開表演的專有權(quán)；同時，該法第101條中將“表演”(perform)定義為“直接或以任何裝置或方法對作品進(jìn)行誦讀、詮釋、演奏、舞蹈、扮演，或以任何連續(xù)性顯示電影或其他視聽作品之影像及其伴音”的行為。另參見英國版權(quán)法第16條第1款(C)。大陸法系通常將放映這一通過設(shè)備對聚集在一定場所內(nèi)的公眾進(jìn)行展示作品的方式，區(qū)別于活的表演行為單獨列出，例如德國法中的“公開展示權(quán)”、日本法中的“上映權(quán)”。(2)德國著作權(quán)法第19條第4項規(guī)定，“公開展示權(quán)指將美術(shù)、攝影、視聽或科學(xué)技術(shù)方面的作品，通過技術(shù)設(shè)備使公眾所感知。此項權(quán)利不包括本法第22條所指的廣播或向公眾提供之再現(xiàn)權(quán)”。日本著作權(quán)法第22條之二規(guī)定，著作權(quán)人享有將其作品公開上映的專有權(quán)；根據(jù)該法第2條第1款第17項，所謂上映，是指將作品(經(jīng)公眾送信者除外)投射在顯示屏或其他物品上之行為，包括投射的同時使得固定在電影作品中的伴音再現(xiàn)的情形。我國臺灣地區(qū)的“著作權(quán)法”第25條規(guī)定，著作人專有公開上映其視聽著作之權(quán)利，同時該法第3條第1款第8項規(guī)定：“公開上映指以單一或多數(shù)視聽機(jī)或其他傳送影像之方法于同一時間向現(xiàn)場或現(xiàn)場以外一定場所之公眾傳達(dá)著作內(nèi)容”；這一定義中“于同一時間向現(xiàn)場或現(xiàn)場以外一定場所之公眾”的描述，較為形象地指向了大眾最熟知的典型觀影模式，即電影院中對聚集在一起的觀眾播放電影的行為，同時“現(xiàn)場以外一定場所”也為其他更多樣化的商業(yè)場所放映保留了一定解釋空間。我國新著作權(quán)法第10條第1款第10項規(guī)定，“放映權(quán)，即通過放映機(jī)、幻燈機(jī)等技術(shù)設(shè)備公開再現(xiàn)美術(shù)、攝影、視聽作品等的權(quán)利”；可見，我國與德、日等國一樣，在立法上明確放映行為的適用對象包括靜態(tài)的美術(shù)、攝影和動態(tài)的視聽作品，行為特征是“通過技術(shù)設(shè)備公開再現(xiàn)”。

(一)關(guān)于放映的“技術(shù)設(shè)備”之理解

放映的主要對象是電影作品。我國于2002年開始實施《電影管理條例》、2017年開始實施《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》，對包括電影放映在內(nèi)的活動及相關(guān)行業(yè)進(jìn)行監(jiān)督管理，影院開設(shè)、電影放映也有其專業(yè)設(shè)備和技術(shù)規(guī)范等相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。不過，對視聽作品放映權(quán)所指的“放映機(jī)、幻燈機(jī)等”技術(shù)設(shè)備之理解，若仍局限于傳統(tǒng)膠片電影時代的放映設(shè)備，早已不適應(yīng)技術(shù)的發(fā)展。事實上，自20世紀(jì)末以來，用來播放“膠轉(zhuǎn)磁”視聽劇錄像帶及MTV的錄像機(jī)，各種播放這些視聽作品、音像制品光盤的VCD、DVD光碟機(jī)，都曾先后成為風(fēng)靡我國大街小巷的觀影或卡拉OK娛樂方式(值得注意的是，經(jīng)許可發(fā)行的正版錄像帶和光碟上一般都有不得公開放映的“家庭版”聲明(3)典型的版權(quán)聲明例如：“本版權(quán)擁有者已經(jīng)許可此視盤上的影片(包括其聲音)僅供家庭使用。本版權(quán)擁有者保留其他全部權(quán)利。家庭使用的定義不包括在俱樂部、教堂、醫(yī)院、飯店、鉆井平臺、監(jiān)獄和學(xué)校等場所使用本影碟。嚴(yán)禁對本視盤及其中任何部分進(jìn)行非授權(quán)翻錄、編輯、合用、租用、租借、交換、展映、公開擴(kuò)散或播放，上述任何行為均可構(gòu)成民事責(zé)任而予以起訴并可追究刑事責(zé)任?！?。如今，這些技術(shù)設(shè)備隨著數(shù)字技術(shù)的出現(xiàn)逐漸退出了歷史舞臺；(4)參見薛友平、陳定軍：《改變音像制品的數(shù)字技術(shù)》，載《科學(xué)與文化》1998年第4期，第64頁。在數(shù)字技術(shù)普及的今天，電影不僅可以用膠片也可以通過數(shù)字載體記錄，并在固定放映場所或以流動放映設(shè)備公開放映，同時還可通過互聯(lián)網(wǎng)、電信網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)傳播。(5)參見《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》(2017年3月1日起實施)第2條對“電影”的定義。另一方面，在物質(zhì)生活極大豐富后，人們對精神產(chǎn)品的消費需求有增無減，新的觀影和娛樂方式仍層出不窮；而且，與有形音像制品的“家庭版”播放時代一樣，盡管在家就可隨時通過網(wǎng)絡(luò)或電視觀看視聽作品，但專業(yè)影院等商業(yè)場所的播映仍然具有不可替代的功能，我國院線放映產(chǎn)業(yè)在“互聯(lián)網(wǎng)+”的沖擊下經(jīng)過擴(kuò)張、壓縮與整合，作為“綜合性消費空間的中轉(zhuǎn)角色及其公共空間的集體體驗屬性”更加突出，汽車影院、酒店影院、點播影院、景區(qū)影院等“電影+”的多元泛娛樂模式不斷發(fā)展。(6)參見司若：《視聽工業(yè)化體系研究》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2020年版，第121-130頁。可以說，數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用極大降低了視聽播映的行業(yè)門檻，放映不僅僅發(fā)生在以往具備專業(yè)放映設(shè)備的影劇院，而且為適應(yīng)不同消費需求呈現(xiàn)出多元化的放映模式。

因此，對“放映”的理解，應(yīng)著重于其特有的傳播方式而非特定的技術(shù)設(shè)備。也即，放映指可以在現(xiàn)場直接通過設(shè)備將作品內(nèi)容映射到屏幕讓觀眾感知，而不需要通過有線、無線、網(wǎng)絡(luò)等方式傳輸作品信息到接收設(shè)備，再通過技術(shù)設(shè)備轉(zhuǎn)換為觀眾可感知的作品聲像內(nèi)容?；诖死斫猓瑹o論通過專用放映機(jī)，還是通用電視機(jī)、計算機(jī)、移動終端或其他技術(shù)設(shè)備，對視聽作品的“放映”行為，就其本質(zhì)而言，是通過播放視聽作品有形載體(包括移動載體和固化在放映設(shè)備中的數(shù)字化復(fù)制件)對現(xiàn)場公眾進(jìn)行視聽作品的機(jī)械表演。另一方面，在業(yè)界所稱的多元化放映模式中，也不乏通過著作權(quán)法意義上的廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播方式進(jìn)行播放或提供觀賞的方式，但其本身具有受制于信號、網(wǎng)絡(luò)傳輸技術(shù)可能存在的不穩(wěn)定性，在播出質(zhì)量效果方面與依托有形載體的放映有區(qū)別；尤其是在移動放映設(shè)備和移動公共交通工具上放映，若在相應(yīng)公共空間播放設(shè)備內(nèi)未存儲視聽作品而是通過接入廣播電視或互聯(lián)網(wǎng)方式提供，則效果更為不同。當(dāng)然，飛機(jī)、游輪等大型公共交通工具，除了直接利用放映設(shè)備提供視聽作品觀賞外，也可能設(shè)立局域網(wǎng)點播系統(tǒng)或通過有線閉路電視播放，這就涉及本文后面討論的信息網(wǎng)絡(luò)傳播和廣播行為。

(二)關(guān)于“公開再現(xiàn)”中“公開”之理解

明確“放映”的概念后，放映行為是否侵害受到著作權(quán)法保護(hù)的放映權(quán)，還需要判定是否屬于“公開再現(xiàn)”。放映是將作品內(nèi)容公開再現(xiàn)的行為，首先需通過技術(shù)設(shè)備實現(xiàn)，這也是放映區(qū)別于同樣是面向現(xiàn)場公眾的美術(shù)等作品的公開展覽、展示之處。并非所有的放映行為均受到著作權(quán)人的專有權(quán)控制，只有在未經(jīng)許可“公開”放映的情形下才可能侵權(quán)，例如購買了合法視聽光盤后在家自己播放欣賞就是合理使用行為。關(guān)于何謂“公開”，美國版權(quán)法的相關(guān)定義可供借鑒，即包括(1)在向公眾開放之場所，或有家庭及其正常的熟人社交圈范圍外的相當(dāng)數(shù)量的人之聚集場所表演或展示作品；(2)以任何裝置或方法，向(1)所指的場所傳輸或傳播作品，或向公眾傳輸或傳播、不論能接收該作品內(nèi)容的公眾成員是否處于同一場所或是否同時接收。(7)參見美國版權(quán)法第101條中的“公開”定義：To perform or display a work “publicly” means — (1) to perform or display it at a place open to the public or at any place where a substantial number of persons outside of a normal circle of a family and its social acquaintances is gathered; or (2) to transmit or otherwise communicate a performance or display of the work to a place specified by clause (1) or to the public, by means of any device or process, whether the members of the public capable of receiving the performance or display receive it in the same place or in separate places and at the same time or at different times.雖然該定義的第(2)段包含了向公眾表演、展示的裝置和方法區(qū)別于放映的傳輸、傳播等行為，但不影響對第(1)段“向公眾開放之場所”概念的理解；也即，只要是在家庭(8)參見我國《民法典》第1045條：親屬包括配偶、血親和姻親。配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女為近親屬。配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬為家庭成員。和密友(指人數(shù)有限的私交密切的朋友，而并非社交媒體上的“好友”)范圍之外的不特定公眾可進(jìn)入的物理空間，無論是室內(nèi)還是室外，即滿足公開的要件。美國國會報告指出，版權(quán)法第101條所稱的公開表演，包括在俱樂部、旅舍、工廠、營地、學(xué)校等“半公開”場所的表演。(9)參見House Report No. 94-1476, page 64, https://www.copyright.gov/history/law/clrev_94-1476.pdf，2021年8月19日訪問。

實踐中，美國法院意見頗為分歧。在20世紀(jì)80年代錄像機(jī)盛行時，對于錄像廳包間、旅館等播放視聽錄像帶供客人觀賞的情況是否屬于“公開”，有法院認(rèn)為在擁有高度隱私的客房內(nèi)，“影片播送并未在開放于公眾出入場所發(fā)生”，即由房客租錄像帶后回房間獨自觀賞與在自宅中觀賞無異；但隨著放映技術(shù)設(shè)備的發(fā)展及其帶來的商業(yè)模式的更新，有法院認(rèn)為雖然飯店旅客在單獨房間內(nèi)享有觀看影片的隱私，但他們?nèi)允恰肮姷囊徊糠帧薄?10)相關(guān)案例簡介參見葉茂林：《美國“公開表演權(quán)”問題之研究》，載(臺灣地區(qū))《智慧財產(chǎn)權(quán)月刊》2000年第5期，第3-20頁。在卡拉OK娛樂模式首創(chuàng)的日本，圍繞MTV放映行為產(chǎn)生的諸多案例中，當(dāng)事人、司法部門、學(xué)界關(guān)注的是間接侵權(quán)等問題，對包間內(nèi)的放映是否屬于公開似乎沒有發(fā)生爭議。(11)相關(guān)案例參見李揚：《日本著作權(quán)間接侵害的典型案例、學(xué)說及其評析》，載《法學(xué)家》2010年第6期，第53-70頁。雖然公眾概念通常指向不特定多數(shù)人，但《日本著作權(quán)法》對“公眾”的定義中包含了“特定的多數(shù)人”。(12)參見《日本著作權(quán)法》第2條第5款：“本法所稱‘公眾’，包括特定的多數(shù)人。”我國的情形大同小異，在新世紀(jì)初的一批關(guān)于MTV著作權(quán)爭議中，各界的爭議焦點在于作品與錄像制品的區(qū)別以及集體管理組織的收費分配等問題。(13)關(guān)于MTV客體屬性的相關(guān)討論和觀點綜述參見管育鷹：《知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2013年版，第255-256頁；關(guān)于收費爭議參見許浩、李偉：《KTV版權(quán)收費：文化部與版權(quán)局誰說了算？》，載《中國經(jīng)濟(jì)周刊》2006年第32期，第22-24頁。這些討論其實都默認(rèn)了KTV包間放映屬于公開再現(xiàn)，也即，雖然此類商業(yè)場所為消費者提供更多隱私與時間選擇，但因其對公眾開放，縱使不同消費者是先后在不同時間觀看且不排除僅一個人獨自觀看，但包間內(nèi)的播放仍構(gòu)成公開。

(三)放映與廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播之邊界尚待明晰

一般認(rèn)為，公開放映與廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播(向公眾傳播)在傳播方式上有不同，即放映針對的是一定場所內(nèi)的現(xiàn)場公眾，而廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播針對的是潛在公眾，不要求公眾必須事實上同時出席在聚集場所或同時看到作品的播映。有學(xué)者將放映劃歸“現(xiàn)場傳播權(quán)”，廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播劃歸“遠(yuǎn)程傳播權(quán)”，(14)參見王遷：《著作權(quán)法中傳播權(quán)的體系》，載《法學(xué)研究》2021年第2期，第55-75頁。這有助于形成廣義傳播權(quán)的概念，但在個案中用于闡釋某具體行為受現(xiàn)行著作權(quán)法中的放映權(quán)還是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制時仍面臨困難。特別是，由于我國著作權(quán)法上明確區(qū)分了不同權(quán)項，實踐中權(quán)利人在同一作品商業(yè)利用的細(xì)分市場上，存在分頭授權(quán)的可能，這使得糾紛發(fā)生時仔細(xì)分析授權(quán)約定具體內(nèi)容及其對應(yīng)的法律規(guī)則十分必要。然而，我國新《著作權(quán)法》在第10條中雖然對各項與傳播相關(guān)的權(quán)利均給出了定義，卻沒有明確區(qū)分并提煉各類傳播權(quán)的特征，實踐中因?qū)ο嚓P(guān)權(quán)利所控制的行為之性質(zhì)理解不一發(fā)生的裁判不統(tǒng)一現(xiàn)象時有出現(xiàn)。

對于卡拉OK包間、私人影院、網(wǎng)吧、酒店等場所播放視聽作品的行為，盡管各界對其屬于公開傳播沒有產(chǎn)生過質(zhì)疑，但未經(jīng)許可的此類行為具體侵害的是放映權(quán)還是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)仍有爭議。早些年，對放映行為應(yīng)當(dāng)基于有形載體的看法是有一定共識的。例如，有法院認(rèn)為，被告在未經(jīng)原告許可的情況下，以商業(yè)目的擅自將涉案作品存儲在其經(jīng)營的私人影院場所包廂的放映設(shè)備中，并向消費者提供涉案作品的播映服務(wù)，侵犯了原告的復(fù)制權(quán)、放映權(quán)。(15)參見杭州市西湖區(qū)人民法院(2016)浙0106民初899號民事判決書。也曾有審判人員歸納了相關(guān)案件指出，如果觀看的是存儲在點播機(jī)里的視聽作品或MTV(單機(jī)版)，則經(jīng)營者提供觀看的行為構(gòu)成公開放映，如果MTV是通過局域網(wǎng)里的VOD點播系統(tǒng)(聯(lián)網(wǎng)版)調(diào)取播放，則涉及的是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。(16)參見曹慧敏：《KTV經(jīng)營者侵權(quán)行為的法律性質(zhì)》，載《人民司法》2013年第3期，第91-95頁。應(yīng)該說，這一認(rèn)識較好闡釋了放映權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制之行為的區(qū)別。學(xué)界也存在相同的觀點，并將此推及適用于不符合著作權(quán)法規(guī)定限制與例外范圍的使用。(17)參見陳歡：《高校VOD視頻點播系統(tǒng)的著作權(quán)問題研究》，載《法制與經(jīng)濟(jì)(下旬)》2010年第6期，第119-121頁。對于使用DVD等載體或直接固化于硬件設(shè)備中作品進(jìn)行點播的行為，其實至今并無爭議，例如未經(jīng)許可將作品存儲于卡拉OK點唱系統(tǒng)曲庫中提供包間點播屬于放映。(18)參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2020)京73民終476號民事判決書。但是，隨著機(jī)頂盒、APP聚合等技術(shù)的出現(xiàn)，從互聯(lián)網(wǎng)調(diào)取視聽資源在商業(yè)場所提供觀賞不難實現(xiàn)，學(xué)界和司法界對此類行為在認(rèn)知上出現(xiàn)了分歧。北京市高級人民法院通過司法文件(以下簡稱北京高院文件1)指出，“未經(jīng)許可將來源于信息網(wǎng)絡(luò)的電影等作品，通過放映機(jī)等設(shè)備向現(xiàn)場觀眾進(jìn)行公開再現(xiàn)的，構(gòu)成侵害放映權(quán)的行為，但法律另有規(guī)定除外”(19)參見北京市高級人民法院2018年4月發(fā)布的《侵害著作權(quán)案件審理指南》第5.9條。。有學(xué)者支持這一意見，指出“點播影院”的傳播行為面向位于該傳播發(fā)生地的公眾，涉及的并不是遠(yuǎn)程傳播權(quán)，而是現(xiàn)場傳播權(quán)，在我國只能對該行為適用放映權(quán)，而不是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。(20)參見王遷：《著作權(quán)法中傳播權(quán)的體系》，載《法學(xué)研究》2021年第2期，第71頁。

基于以上分析可見，對公眾開放的商業(yè)場所提供視聽作品觀賞屬于公開再現(xiàn)在我國并沒有爭議，但隨著技術(shù)發(fā)展，放映設(shè)備與通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播所使用的設(shè)備逐漸融合，未經(jīng)許可的播映究竟侵害權(quán)利人的哪項權(quán)利尚存疑問，前述北京高院文件1反映了目前司法界對兩項權(quán)利的本質(zhì)屬性認(rèn)識還存在分歧。

二、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的是交互式傳輸行為

(一)信息網(wǎng)絡(luò)傳播是一種信息的交互式傳輸方式

從歷史上看，保護(hù)權(quán)利人控制作品復(fù)制和傳播的經(jīng)濟(jì)權(quán)利是整個著作權(quán)法律制度建立的初衷。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，作品的利用方式越來越復(fù)雜，著作權(quán)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的內(nèi)容也不斷延伸。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下賦予著作權(quán)人對其作品交互式傳輸?shù)膶Ｓ袡?quán)，是國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度發(fā)展進(jìn)程中各國達(dá)成的共識。1996年的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)在第8條“向公眾傳播權(quán)”中采取了包容性強(qiáng)的“傘形解決方案”，以便締約各方能夠在一定范圍內(nèi)，自由地在其國內(nèi)法律中確定交互式傳輸?shù)姆尚再|(zhì)以及實施國際公約相關(guān)義務(wù)；從立法實踐看，該條關(guān)于“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”的表述，各國采取的路徑有所不同。(21)參見[匈]米哈依·菲徹爾：《版權(quán)法與因特網(wǎng)》(下)，郭壽康等譯，中國大百科全書出版社2009年版，第720-744頁。

為解決新技術(shù)的廣泛運用帶來的利益平衡問題，我國2001年修改著作權(quán)法時，為著作權(quán)人增加了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，即第10條第1款第12項所指的“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”，并于2006年通過實施《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》。顯然，我國著作權(quán)法上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義直接引用了WCT關(guān)于“向公眾傳播權(quán)”中對交互式傳輸?shù)谋硎?；但是，“向公眾提供”的含義是需要結(jié)合國內(nèi)法來理解適用的，而我國雖然接納了交互式傳播的概念，但尚缺乏能充分闡釋此概念的著作權(quán)制度實施經(jīng)驗。特別是，關(guān)于廣義的傳播權(quán)及其各項子權(quán)利的具體概念，我國在理論上的研究也不夠深入，導(dǎo)致實踐中對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為本質(zhì)、侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)等關(guān)鍵問題的認(rèn)識一直存在分歧。除了現(xiàn)場表演是通過真人傳播作品內(nèi)容外，發(fā)行、機(jī)械表演、展覽、放映，均是依賴于有形原件或已經(jīng)固化的作品復(fù)制件再現(xiàn)作品內(nèi)容從而使公眾感知；而廣播和信息網(wǎng)絡(luò)傳播則是通過無形信號和信息的傳輸和接收使公眾獲知作品內(nèi)容。只不過前者是單向?qū)崟r的信號傳輸，而后者是交互式傳輸，這兩種傳輸均離不開初始傳播源，但傳輸行為本身并不必須以傳播者實際持有有形傳播源為前提而是只要實施了相關(guān)傳輸行為即可，廣播組織對自己播出的廣播、電視可以禁止未經(jīng)許可的轉(zhuǎn)播行為即為例證。考慮商業(yè)場所提供視聽作品觀賞的行為是放映還是信息網(wǎng)絡(luò)傳播，抑或是廣播，還需緊扣這三種行為的本質(zhì)特征來判定。

實踐中，各界對我國著作權(quán)法上采用的“選定的時間和地點”這一表述爭議并不大，事實上早在通過有形音像制品播放觀影的時代，以購買或租借錄像帶等方式并非不能選定時間地點，只不過花錢耗時費力兼麻煩。同樣，對“公眾”“獲得作品”等概念的理解，與傳統(tǒng)的表演、廣播、放映等傳播方式中涉及的相關(guān)概念也無實質(zhì)差異。因此，本質(zhì)上說，信息網(wǎng)絡(luò)傳播是一種新興的、基于數(shù)字和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)運用的交互式傳輸行為，通過交互式技術(shù)極為便捷地提供、傳輸海量信息，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品。但是，如上所述，對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商業(yè)場所未經(jīng)許可提供視聽作品觀賞的行為，究竟是侵害了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)還是侵害傳統(tǒng)的放映權(quán)，各界對此至今仍未有共識，其中爭議焦點是關(guān)于著作權(quán)法中使用的“提供”這一概念存在不同的見解。

(二)“向公眾提供”的含義有待達(dá)成共識

如前所述，我國著作權(quán)法上關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)概念的表述直接來源于WCT。在立法上明確此項新興權(quán)利后，我國司法實踐中出現(xiàn)了一大批網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛案件，法院對這些案件中被告是否侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的判決理由迥異，由此引發(fā)各界諸多爭議。有學(xué)者認(rèn)為，爭議產(chǎn)生的根本理由是對網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)識尚有模糊之處，提出了將作品上傳或以其他方式置于向公眾開放的聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器或計算機(jī)中構(gòu)成“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，(22)王遷：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及其侵權(quán)研究》，載《網(wǎng)絡(luò)法律評論》2006年第1期，第3-22頁，第13-21頁。并進(jìn)一步闡述“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”是多數(shù)國家的司法實踐認(rèn)同的，也符合我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的立法原意，對新網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的包容性強(qiáng)且權(quán)利人的合法利益可以通過間接侵權(quán)規(guī)則得到合理維護(hù)。(23)王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中版權(quán)直接侵權(quán)的認(rèn)定》，載《東方法學(xué)》2009年第2期，第12-21頁。與此相似，有司法界研究者認(rèn)為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的“提供行為”系指最初將作品置于網(wǎng)絡(luò)中的“初始行為”。(24)芮松艷：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的理解適用與第三次〈著作權(quán)法〉修改——以國際公約及司法實踐為視角》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2013年第1期，第125頁。“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”在北京市通過司法文件(以下簡稱北京高院文件2)得到執(zhí)行，即“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，通常應(yīng)以傳播的作品、表演、錄音錄像制品是否由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者上傳或以其他方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上為標(biāo)準(zhǔn)”；(25)參見北京市高級人民法院《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見(一)》(試行)第2條第4款，京高法發(fā)[2010]166號，2010年5月19日。在后續(xù)的諸多網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛案件的審理中，這一意見也得到體現(xiàn)，有判決直接指明“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)作為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)最具合理性”(26)參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京知民終字第143號民事判決書。。

不過，面對不斷翻新變化的盜鏈聚合、深層鏈接等網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)給著作權(quán)保護(hù)帶來的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，以主觀過錯為條件的間接侵權(quán)責(zé)任判定較為困難，加上間接侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)中“通知-刪除”規(guī)則的繁瑣等問題，學(xué)界在考察信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的“提供”行為時，提出了“用戶感知”“實質(zhì)替代”“實質(zhì)呈現(xiàn)”等其他便于直接追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的理論闡釋。(27)參見崔國斌：《得形忘意的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第8期，第3頁；劉銀良：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)判定——從“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”到“提供標(biāo)準(zhǔn)”》，載《法學(xué)》2017年第10期，第100頁。鑒于我國著作權(quán)法直接引用了WCT表述，有學(xué)者考察了“提供”的含義，認(rèn)為“提供”是個涵蓋范圍非常廣泛的、技術(shù)中立的用語，“向公眾提供權(quán)”包括通過上傳至服務(wù)器向公眾直接提供的行為，也包括深層鏈接等向公眾間接提供的行為。(28)參見萬勇：《論國際版權(quán)公約中“向公眾提供權(quán)”的含義》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第2期，第37頁。與此同時，司法界在認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)內(nèi)容中的“提供”行為時，在繼續(xù)采用強(qiáng)調(diào)“初始上傳”的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的同時，也考慮了可視為“提供”的某些“實質(zhì)替代”行為的可能性，并由最高人民法院通過司法解釋確立。(29)參見最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，第3條第2款、第5條第1款，法釋〔2012〕20號(法釋〔2020〕19號修改發(fā)布)，2021年1月1日施行。但是，該司法解釋對“提供”行為的表述，除了“上傳”指向服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)外，“將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中”究竟是何含義并不清楚。另外，司法解釋就“實質(zhì)替代”所例舉的網(wǎng)頁快照、縮略圖，通常只能適用于文字、圖片等可靜態(tài)呈現(xiàn)全貌的作品，對于需要數(shù)據(jù)流連續(xù)傳輸才能動態(tài)展現(xiàn)使公眾可感知獲得的音樂、視聽等作品和表演，采用鏈接、聚合APP等不用直接上傳但可使公眾獲得內(nèi)容的行為，到底是直接提供還是間接(幫助)提供也未明確。對此，有研究者提出了“后續(xù)提供標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為以盜鏈方式進(jìn)行的視頻聚合，盜鏈者雖然未直接將視頻下載或緩存到其服務(wù)器上，但其侵入正版網(wǎng)站服務(wù)器鏈接播放或調(diào)用該視頻內(nèi)容提供給用戶，此種后續(xù)提供行為擴(kuò)張了作品傳播范圍，構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵害。(30)參見王艷芳：《論侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，載《中外法學(xué)》2017年第2期，第466頁。

(三)“置于信息網(wǎng)絡(luò)中”判定規(guī)則需要細(xì)化

以上國內(nèi)學(xué)界和司法界在理解信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)內(nèi)容及本質(zhì)之核心概念“提供”時存在的分歧，對本文討論的商業(yè)場所提供視聽作品欣賞行為的法律性質(zhì)判定具有重要影響。從交互式傳輸?shù)谋举|(zhì)看，將受保護(hù)內(nèi)容上傳到網(wǎng)絡(luò)中使公眾可按需獲取，無疑是最典型的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為，但提供置于信息網(wǎng)絡(luò)中受保護(hù)的內(nèi)容這一行為，是否必須首先將其上傳到網(wǎng)絡(luò)是可以討論的。未經(jīng)許可有意地將已經(jīng)置于網(wǎng)絡(luò)中的受保護(hù)內(nèi)容以交互式傳輸方式向公眾提供(只要點擊即可啟動網(wǎng)絡(luò)傳輸過程并獲得作品)，實際上就已經(jīng)實施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，過于強(qiáng)調(diào)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)甚至將其作為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的前提條件，容易使行為人的責(zé)任從直接侵權(quán)向間接侵權(quán)逃逸，加重權(quán)利人舉證和維權(quán)負(fù)擔(dān)，尤其當(dāng)服務(wù)器在國外的時候。理論上講，商業(yè)主體只要實施交互式傳輸?shù)男袨椴⑹沟眠@些內(nèi)容處于可被公眾按需獲取的狀態(tài)并最終發(fā)送傳輸，就可能受到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制，除非其屬于WCT第8條的議定聲明所說的“僅僅為促成或進(jìn)行傳播提供實物設(shè)施”。遺憾的是，“僅僅為促成或進(jìn)行傳播提供實物設(shè)施”究竟所指為何，本身又是值得討論的問題。例如，提供深層鏈接、聚合軟件，是單純的中立的被動的技術(shù)服務(wù)，還是積極參與內(nèi)容提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)？間接承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任與承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任有何區(qū)別？“明知”“應(yīng)知”認(rèn)定的困難和“通知-刪除”規(guī)則適用的不確定性是否造成大量網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商借助“避風(fēng)港”原則逃逸著作權(quán)幫助侵權(quán)責(zé)任？篇幅所限，本文對這些問題不再展開論述。對于未經(jīng)許可“僅僅為促成或進(jìn)行傳播提供實物設(shè)施”的行為人而言，可以確定的是其不直接侵害WCT中的“向公眾傳播權(quán)”，但不等于其必然不用承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。(31)參見WIPO著作權(quán)及鄰接權(quán)常設(shè)委員會第8次會議文件——“關(guān)于可能需要進(jìn)一步討論的主題之簡要說明”，SCCR/8/2，第4段，第2頁，2002年11月4-8日。

值得關(guān)注的是，前述司法解釋(32)參見法釋〔2012〕20號第3條第2款：“通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實施了前款規(guī)定的提供行為?！敝小霸O(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式……置于信息網(wǎng)絡(luò)中”的措辭與北京高院文件2中的“以其他方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中”(明確指向服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn))顯然是有區(qū)別的。應(yīng)該說，除了上傳至服務(wù)器這一毫無疑義的典型的網(wǎng)絡(luò)傳播行為外，司法解釋體現(xiàn)了將更多形式的交互式傳輸行為納入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制范圍的可能性，但其表述方式仍然是不清晰的，過嚴(yán)解釋即與服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)重合，(33)參見馮剛：《涉及深度鏈接的侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛問題研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第8期，第23-24頁。過寬則可能與歐盟的“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”一樣帶來不確定性，(34)See Stavroula Karapapa, The requirement for a “new public” in EU copyright law, European Law Review, 2017(1), pp. 63-81.同時“設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式”也可能拘泥于具體技術(shù)手段缺乏前瞻性。因此，下一步通過補充解釋或案例指導(dǎo)的方式，給出更為細(xì)化的適用條件以便于界定除了“上傳到服務(wù)器”之外的其他對“置于信息網(wǎng)絡(luò)中”的內(nèi)容進(jìn)行交互式傳輸?shù)男袨?。概言之，未?jīng)許可有意識地通過自己提供的可以啟動交互式傳輸?shù)姆?wù)，使公眾可以獲得來源于信息網(wǎng)絡(luò)中的他人作品等內(nèi)容，即可能侵害他人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。當(dāng)然，僅提供實現(xiàn)技術(shù)服務(wù)的實物設(shè)施，并不參與任何交互式內(nèi)容傳輸?shù)男袨椴粯?gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播。例如，旅館提供計算機(jī)等聯(lián)網(wǎng)設(shè)備，客人上網(wǎng)后登錄自己的合法賬號觀看視聽作品，甚至即使點擊觀看盜版網(wǎng)站資源，目前仍不屬于著作權(quán)法追究責(zé)任的范圍。但旅館(或與他人合作)以自建智慧影音系統(tǒng)(直接或引導(dǎo)客人)裝載專門APP播放器等方式，使客人能夠獲取網(wǎng)上資源觀看的行為性質(zhì)顯然不同。

(四)明確提供來源于信息網(wǎng)絡(luò)的視聽作品之觀看行為的性質(zhì)

基于以上分析可知，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的本質(zhì)是對置于信息網(wǎng)絡(luò)中的信息的交互式傳輸，這與再現(xiàn)固定于有形載體上的信息之放映行為有所不同，也與單向傳輸?shù)膹V播及其同步轉(zhuǎn)播有差異。回到本文所討論的商業(yè)場所提供他人視聽作品觀賞的行為，其性質(zhì)之界定也需要考察具體的提供方式，即究竟是直接通過放映技術(shù)設(shè)備播放本地持有或存儲的作品載體，還是通過交互式傳輸?shù)姆绞秸{(diào)用置于信息網(wǎng)絡(luò)中的數(shù)據(jù)流使公眾觀看到作品。

從產(chǎn)業(yè)發(fā)展進(jìn)程看，目前我國電影發(fā)行與片源提供主體仍是院線，商業(yè)影院票房仍是考核電影作品經(jīng)濟(jì)效益的指標(biāo)。(35)參見劉嘉、莊增晗：《2017年中國電影放映業(yè)發(fā)展報告》，載盧斌、牛興偵、劉正山主編：《全球電影產(chǎn)業(yè)發(fā)展報告(2018)》(電影藍(lán)皮書)，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2018年版，第277、262頁。而通過院線“發(fā)行放映”電影的模式無疑要依靠有形載體，即使是基于數(shù)字化發(fā)行的放映，也是依賴固化硬盤而非網(wǎng)上傳輸?shù)臄?shù)據(jù)流資源。(36)電影數(shù)字化發(fā)行是取代傳統(tǒng)膠片拷貝的洗印、發(fā)放，利用衛(wèi)星、光纜、影片數(shù)據(jù)輸入盤、硬盤等傳輸方式將電影內(nèi)容向設(shè)有數(shù)字放映設(shè)備載體的院線進(jìn)行分發(fā)。參見王然、肖嘉寧：《中國電影數(shù)字化發(fā)展對于目前電影發(fā)行的影響》，載《中國電影市場》2010年第7期，第20頁。不過，從產(chǎn)業(yè)發(fā)展趨勢看，提供特色化、差異化觀影服務(wù)的點播影院越來越多地利用交互式傳輸方式。為此，國家新聞出版廣電總局在2018年2月頒布了《點播影院、點播院線管理規(guī)定》，把私人影院、影吧、網(wǎng)吧等商業(yè)場所的播映資質(zhì)、片源引入等納入監(jiān)管，使其在包括獲得著作權(quán)授權(quán)在內(nèi)的各方面合規(guī)經(jīng)營。從技術(shù)角度說，傳統(tǒng)視聽行業(yè)所稱的基于有形載體的“發(fā)行”在各類以小型點播影院作為增值服務(wù)的商業(yè)場所使用的可能性日益減少，即使是專門提供視聽服務(wù)的娛樂場所，目前通過局域網(wǎng)也已經(jīng)能夠以交互式傳輸方式提供較為穩(wěn)定流暢的觀影體驗。隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，今后產(chǎn)生可實現(xiàn)高質(zhì)量放映效果的、無需視聽作品實體載體的互聯(lián)網(wǎng)觀影方式也有可能性，“三網(wǎng)融合”更提供了可供放映的豐富視聽資源。從著作權(quán)法角度說，點播影院并非因“點播”二字體現(xiàn)了交互性就僅僅涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，以放映設(shè)備播放視聽作品的本地實物載體顯然涉及放映權(quán)，而有的經(jīng)營方式還接入有線電視等廣電網(wǎng)絡(luò)提供私人定制播放環(huán)境等服務(wù)，則可能涉及廣播權(quán)。無論使用哪一種片源播放，都應(yīng)取得相應(yīng)權(quán)項所有人的合法授權(quán)。

在司法實踐中，我國早在卡拉OK娛樂盛行時代即已討論過MTV作品點播問題。如前所述，本文認(rèn)為，“點播”這一“為觀眾觀看自選影片提供放映服務(wù)”(37)《點播影院、點播院線管理規(guī)定》國家新聞出版廣電總局令第14號，第2條第2款。的行為，與體現(xiàn)交互式特征的“選定時間和地點”一樣，并非信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的本質(zhì)要件，是否采用交互式傳輸方式將視聽作品提供給公眾才是。因此，在商業(yè)場所放置視聽作品載體(錄像帶或光盤、移動硬盤、U盤等)，或?qū)⒁暵犠髌诽崆把b載、下載在觀影場所的點播系統(tǒng)里，用戶可直接選擇點擊播放的觀影方式，雖看似有人機(jī)交互操作流程，但實際上并未產(chǎn)生將置于信息網(wǎng)絡(luò)中的視聽作品內(nèi)容遠(yuǎn)程調(diào)取到本地播映設(shè)備的交互式信息傳輸過程，其本質(zhì)是一種放映行為。當(dāng)然，放映行為是否合法合規(guī)，除了符合國家相關(guān)主管部門對點播影院運營的各類相關(guān)規(guī)定外，也要看提供觀影者是否持有合法片源，即用于放映的有形載體或復(fù)制件未侵害權(quán)利人的復(fù)制權(quán)、放映權(quán)。但是，如果提供觀影者在現(xiàn)場并無合法片源，而是通過專門的點播系統(tǒng)或機(jī)頂盒等其他技術(shù)設(shè)備遠(yuǎn)程調(diào)用置于信息網(wǎng)絡(luò)(包括向公眾開放的局域網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)、廣電網(wǎng)、通信網(wǎng))中的視聽作品傳輸至本地接收設(shè)備播放，則屬于侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。由此看來，北京高院文件1將“來源于信息網(wǎng)絡(luò)的電影等作品，通過放映機(jī)等設(shè)備向現(xiàn)場觀眾進(jìn)行公開再現(xiàn)”的行為歸入侵害放映權(quán)的行為，語義不是十分清晰。因為來源于網(wǎng)絡(luò)的視聽資源可能被復(fù)制下載、存儲在本地媒介上，也可能僅以網(wǎng)絡(luò)流媒體形式以包括通用計算機(jī)或家用影音系統(tǒng)在內(nèi)的各種放映設(shè)備播放。需要注意的是，為商業(yè)目的下載網(wǎng)絡(luò)資源使用的行為大多數(shù)屬于侵權(quán)，僅在同時獲得信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、復(fù)制權(quán)和放映權(quán)的許可時，下載到本地提供放映觀看才合法。換言之，獲得著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)獨占性權(quán)利的不等于獲得了復(fù)制權(quán)，是否可再許可他人網(wǎng)絡(luò)傳播需要看具體約定，即使可以再許可，沒有獲得復(fù)制權(quán)也不得許可第三人為商業(yè)目的下載使用。因此，點播影院具體行為的性質(zhì)還需要依據(jù)個案事實來判定，一概而論將所有行為都劃歸侵害放映權(quán)，容易在理論和認(rèn)知上產(chǎn)生一定困惑，也可能與實踐中的諸多判決發(fā)生沖突。

近幾年，繼私人影院相關(guān)糾紛后，我國各地出現(xiàn)一批涉及酒店與第三人合作安裝點播系統(tǒng)向房客提供觀影服務(wù)(通常以“智慧酒店系統(tǒng)”“客房電視系統(tǒng)”等為名，有時合作方還包括通信運營商)，被擁有涉案作品全網(wǎng)獨家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的視頻經(jīng)營主體控告侵權(quán)的案件，該利用點播系統(tǒng)聯(lián)網(wǎng)播放影片的行為鮮有被認(rèn)定為侵犯放映權(quán)的，原告主張的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)救濟(jì)均得以支持。至于酒店是否與點播系統(tǒng)服務(wù)提供者構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的共同侵權(quán)，則需要依個案情形具體判定。例如，有法院認(rèn)為，酒店與第三人分工合作在酒店客房內(nèi)為住客提供涉案影片的付費點播服務(wù)并以此獲利，該行為構(gòu)成共同侵權(quán)，雙方合同關(guān)系不影響侵權(quán)行為的性質(zhì)認(rèn)定。(38)參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2019)京73民終1440號民事判決書。值得關(guān)注的是，有些情形下，作為被告的酒店盡管注意合法合規(guī)以避免侵權(quán)，但仍因業(yè)內(nèi)對線下播放、局域網(wǎng)播放、互聯(lián)網(wǎng)信息資源播放通常分不清，尤其是著作權(quán)具體權(quán)項、許可證內(nèi)容、權(quán)利主體的分散等問題難以搞清，而誤以為合作方是權(quán)利人，最終被判侵權(quán)，反映出目前產(chǎn)業(yè)現(xiàn)狀的混亂。(39)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2019)滬0115民初61658號民事判決書。

需要指出的是，網(wǎng)上播放視聽作品，除了信息網(wǎng)絡(luò)傳播的交互式傳輸方式外，還有單向傳輸行為，即傳統(tǒng)意義上的廣播權(quán)所指向的實時傳播及轉(zhuǎn)播行為。

三、廣播權(quán)范圍的擴(kuò)張及“再公開傳播權(quán)”概念的塑造

(一)我國對著作權(quán)法上廣播權(quán)的討論和研究不足

雖然不論以何種方式向公眾提供視聽作品觀看都要通過顯示屏，但實現(xiàn)作品再現(xiàn)和感知的技術(shù)設(shè)備以及對公眾的界定方式有所不同。如前所述，針對現(xiàn)場觀眾的直接放映和針對遠(yuǎn)程公眾需求的個性化點播(信息網(wǎng)絡(luò)傳播)是兩種最主要的方式，但除此之外，商業(yè)場所還可安裝一部或多部電視機(jī)或音像顯示設(shè)備，并通過閉路或有線電視系統(tǒng)、僅單純開機(jī)、采用相應(yīng)技術(shù)設(shè)備增加播映效果等方式，播放視聽作品或提供電視臺正在播出的視聽作品節(jié)目供欣賞。與信息網(wǎng)絡(luò)傳播不一樣的是，我國的立法、司法、學(xué)術(shù)、產(chǎn)業(yè)各界均對廣播權(quán)的概念及其范圍的研究討論極少，且由于廣播電視播出業(yè)務(wù)企事業(yè)分界模糊的特殊性，長期以來廣播組織兼具著作權(quán)人和傳播者角色時的不同權(quán)利義務(wù)不易辨識，產(chǎn)業(yè)上還未形成較成熟規(guī)范的市場交易機(jī)制。因此，盡管在著作權(quán)法第三次修改過程中，各界對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下廣播組織權(quán)內(nèi)容的擴(kuò)張討論較多，但與之相關(guān)的很多重要問題未有定論，特別是廣播組織權(quán)行使時，與著作權(quán)和相關(guān)權(quán)利人的廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)系，立法上最終采取了比較原則的規(guī)定，(40)參見2020年《著作權(quán)法》第47條第2款：“廣播電臺、電視臺行使前款規(guī)定的權(quán)利，不得影響、限制或者侵害他人行使著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”。具體爭議還需在法律實施中，結(jié)合法律規(guī)定和各方之間的合同約定，輔以理論闡釋加以解決。(41)參見管育鷹：《我國著作權(quán)法中廣播組織權(quán)內(nèi)容的綜合解讀》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第9期，第15頁。

關(guān)于商業(yè)場所提供視聽節(jié)目觀看的行為，以有形載體或存儲在硬件上的復(fù)制件進(jìn)行放映，通過局域網(wǎng)或互聯(lián)網(wǎng)傳輸方式進(jìn)行播放前文已經(jīng)論及，這里討論其所涉及的著作權(quán)法意義上的廣播權(quán)問題，以下分別討論幾種可能的情形。

1.通過自建的有線電視站播放

首先要指出的是，國家對以無線、有線、衛(wèi)星等方式開設(shè)廣播電視臺依法實行管理，因此這里的討論以商業(yè)場所自建的廣播電視站合法為前提。從產(chǎn)業(yè)發(fā)展歷程看，通過無線信號傳送影像的情形在今天日益少見，此類使用天線的電視系統(tǒng)自20世紀(jì)80年代末在我國即開始被使用電纜、光纖的有線電視系統(tǒng)取代。1990年11月國務(wù)院批準(zhǔn)廣電部發(fā)布《有線電視管理暫行辦法》，我國有線電視進(jìn)入快速發(fā)展期，隨后衛(wèi)星電視、高清數(shù)字電視等也先后進(jìn)入人們的生活。(42)參見苑淑云、王瑞英、周志強(qiáng)：《我國有線電視的發(fā)展歷程、特點及發(fā)展趨勢》，載《中國廣播電視學(xué)刊》1991年第6期，第21頁。其次，這里不討論“閉路電視”的問題，盡管其早期曾用于商業(yè)場所的節(jié)目播放，國務(wù)院出臺的相關(guān)規(guī)定中也提及視聽作品播放問題，(43)參見《關(guān)于旅游飯店閉路電視的管理辦法》(已廢止)，國辦發(fā)(1986)6號文件。但就目前而言，閉路電視主要指用于賓館、機(jī)場、醫(yī)院和企業(yè)生產(chǎn)等特殊場所的視頻監(jiān)控系統(tǒng)，本文不將其歸入商業(yè)場所依法設(shè)立的自建有線電視站(44)參見國家廣播電視總局《有線電視管理暫行辦法》(2018年修正)。討論。

商業(yè)場所通過自建的有線電視站播放視聽作品涉及的廣播權(quán)問題，在我國長期被忽視，或者說還未及留意和探討，視聽作品的欣賞模式就已經(jīng)飛躍到了通過有線或無線局域網(wǎng)提供的網(wǎng)絡(luò)時代。從受眾角度上看，相對封閉的場所空間里的有線傳輸，與局域網(wǎng)傳輸十分相似，都可以通過有線電纜實施，且酒店等商業(yè)場所安裝的有線電視網(wǎng)絡(luò)，除了按規(guī)定轉(zhuǎn)播相關(guān)電視臺的節(jié)目外，也可提供VOD交互式點播。在技術(shù)方面，有線電視傳輸與網(wǎng)絡(luò)傳播有區(qū)別：前者是有線電纜連接傳輸，對外可接入廣電網(wǎng)絡(luò)，點播只有極少數(shù)有線電視站才能實現(xiàn)，而局域網(wǎng)采用的無線或有線網(wǎng)絡(luò)連接，對外可通過IP協(xié)議接入互聯(lián)網(wǎng)，IP網(wǎng)絡(luò)本身的交互式傳輸特征使得內(nèi)容上傳和獲取非常便捷。(45)參見張瑛：《有線數(shù)字電視網(wǎng)和IP網(wǎng)中VOD實現(xiàn)技術(shù)比較》，載《中國有線電視》2004年第9期，第51頁。從著作權(quán)法的角度說，通過有線電視站播放視聽作品等錄像帶(有線電視站不得自制并播出節(jié)目)，(46)《有線電視管理暫行辦法》(2018年修正)第2條：本辦法所稱的有線電視，是指下列利用電纜或者光纜傳送電視節(jié)目的公共電視傳輸系統(tǒng)：(二)接收、傳送無線電視節(jié)目，播放錄像片的有線電視站；第4條第3款：禁止利用有線電視站播放自制電視節(jié)目。屬于作品著作權(quán)人的廣播權(quán)范疇，其行為性質(zhì)的判斷根據(jù)兩種不同的播放源有所不同。其一，以購買等渠道獲得的有形載體作為播放源的，應(yīng)當(dāng)獲得著作權(quán)人的廣播權(quán)許可，除非該載體標(biāo)明可商用。現(xiàn)實中，我國市場上合法渠道發(fā)行的音像制品，一般都是不得商用的家庭版，商業(yè)場所未經(jīng)事先許可通過有線電視站播放將導(dǎo)致侵權(quán)。其二，商業(yè)場所根據(jù)與所接入的有線電視系統(tǒng)的規(guī)定或約定，可錄制、復(fù)制其播放的包含視聽作品的節(jié)目，其對錄制品的再播放也屬于廣播權(quán)范疇，其行為的合法性要根據(jù)播放源獲得著作權(quán)人許可的范圍是否包括錄制后的再播放來判定。(47)參見2020年《著作權(quán)法》第47條第1款第2項。具有合法播放源的廣播組織依法可禁止錄制其節(jié)目，但未獲得節(jié)目錄制品再利用權(quán)的法律明確授權(quán)，因此需要看其與著作權(quán)人的具體約定。換言之，首次播放的廣播組織應(yīng)當(dāng)事先與權(quán)利人明確約定播放期間、地域范圍、次數(shù)、是否可以再許可他人轉(zhuǎn)播、是否可以提供點播、播出節(jié)目錄制后是否可以再公開傳播等內(nèi)容，沒有明確約定的依法視為未許可。(48)參見2020年《著作權(quán)法》第29條：“許可使用合同和轉(zhuǎn)讓合同中著作權(quán)人未明確許可、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人同意，另一方當(dāng)事人不得行使?！币虼?，無論哪種播放源，商業(yè)場所播放視聽作品，均需要獲得著作權(quán)人對廣播權(quán)的明確授權(quán)。

需要指出的是，有線電視傳輸和局域網(wǎng)極為相似，特別是隨著廣電網(wǎng)和互聯(lián)網(wǎng)、電信網(wǎng)的逐漸融合，理論上的廣義傳播權(quán)概念正在形成，但從實務(wù)的角度說，作品的著作權(quán)是整個版權(quán)產(chǎn)業(yè)的源頭，傳播者行為性質(zhì)的判定，仍然要回到其與著作權(quán)人的具體約定上來，在授權(quán)時未明確授予的，應(yīng)按現(xiàn)行著作權(quán)法對相關(guān)權(quán)項的表述來界定。例如，對于IPTV回看，既然是基于互聯(lián)網(wǎng)IP協(xié)議的交互式傳輸且提供者并無來源于著作權(quán)人的對節(jié)目錄制品再公開傳播的明確授權(quán)，仍應(yīng)按信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)對應(yīng)的行為判定。對于VOD點播問題，盡管利用了有線電視線纜，但屬于局域網(wǎng)傳播的，也以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)解釋。(49)參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2019)京73民終3778號民事判決書；北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初21298號民事判決書。

2.單純開機(jī)將接收到的電視臺播放內(nèi)容提供觀看

商業(yè)場所安裝有線電視線路，提供普通電視機(jī)，單純開機(jī)客人即可欣賞電視臺播出的視聽作品節(jié)目是十分常見的情形。例如酒店房間里均安裝了有線電視的，房客打開電視即可觀賞電視臺正在播放的節(jié)目，很多餐館、咖啡廳、酒吧、寫字樓大廳休息區(qū)等場所，為了烘托休閑自由的氣氛或供打發(fā)時間，往往擺放電視供客人自行開機(jī)調(diào)臺直接收看。對于此類在接收端向公眾提供電視節(jié)目觀看的行為之性質(zhì)，在理論和實踐中的認(rèn)識均有一定疑惑。美國是在立法上將所有這些情形納入權(quán)利人的公開傳播權(quán)范疇，再通過設(shè)立專門的不侵權(quán)例外條款來解決。例如，《美國版權(quán)法》第110條列舉的多項公開傳播權(quán)侵權(quán)例外中，包括公共場所以家用接收裝置收視或收聽，以及餐飲或非餐飲等設(shè)施的公開播放的免責(zé)規(guī)定。但值得注意的是，該侵權(quán)例外適用的條件非常詳細(xì)，涉及設(shè)施空間面積、用途，視聽裝置數(shù)目、大小、位置等，主要針對家庭和小型商業(yè)設(shè)施。(50)參見《美國版權(quán)法》第110條Limitations on exclusive rights: Exemption of certain performances and displays, (5).《日本著作權(quán)法》的制度安排與此類似，即在第23條第2項規(guī)定了著作權(quán)人有“以接收信號之裝置向公眾傳達(dá)”的權(quán)利，同時也在第38條第3項規(guī)定了侵權(quán)例外。(51)參見《日本著作權(quán)法》第38條第3款：“對無線、有線廣播(包括自動向公眾傳播)的作品，無營利目的且未向聽眾或觀眾收費的，得以使用接收信號之裝置向公眾傳播。使用普通家用接收信號之裝置者亦同?！睂τ谛〔宛^等商業(yè)場所單純開機(jī)看電視的行為，有學(xué)者認(rèn)為，無線、有線廣播均可由多人同時接收信號后收視或收聽，著作權(quán)人對此應(yīng)有心理預(yù)期，并在授權(quán)給廣播者進(jìn)行公眾送信時就取得相應(yīng)報酬，在此情形下法律應(yīng)優(yōu)先考慮接收信號人與收視、收聽人。(52)[日]田村善之：《著作權(quán)法概說》(第三版)，有斐閣1998年版，第174頁。事實上，安裝有線電視系統(tǒng)的小型商業(yè)場所，如果僅開機(jī)提供視聽作品欣賞，并未加裝任何轉(zhuǎn)播、擴(kuò)大播放范圍和增加播放效果的設(shè)備，例如旅館里雖每個房間都安裝有線電視但屬于單獨付費賬號入戶的，與房客在家看電視并無區(qū)別，并未侵害著作權(quán)人的廣播權(quán)，除非著作權(quán)人許可電視臺廣播權(quán)時明確有線方式對象只能是家庭用戶而不得為商業(yè)場所。從我國已有的司法實踐看，著作權(quán)人與廣播電視臺的廣播權(quán)許可合同內(nèi)容極少披露，因此是否區(qū)分家用和商用無從判斷，但商業(yè)場所可以安裝有線電視是常識，通過有線電視可以觀看電視臺播放的視聽作品是電視臺行使被許可之廣播權(quán)的必然結(jié)果，若著作權(quán)人未明確排除這一使用方式，通常可以解釋為商業(yè)場所可通過安裝的有線電視(單純開機(jī))收看電視臺播放的作品。不過，若此類單純開機(jī)的商業(yè)場所將播放電視(例如熱播視聽劇名、“世界杯”等體育賽事)供客人欣賞作為營銷手段，即使不侵害廣播權(quán)，也有構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的可能。(53)參見陳虎：《場所經(jīng)營者播放世界杯賽事是否侵權(quán)？》，中國知識產(chǎn)權(quán)資訊網(wǎng)2018年7月9日發(fā)布，http://www.iprchn.com/cipnews/news_content.aspx?newsId=109201，2021年8月19日訪問。

3.將接收到的電視臺播放內(nèi)容進(jìn)行再公開傳播

商業(yè)場所有時為了保障更多受眾獲得較好的視聽效果，會通過分線器、電纜、顯示屏、擴(kuò)音器等技術(shù)設(shè)備將接收到的電視臺正在播放的內(nèi)容傳送到不同的房間或地點供客人欣賞，這種情形在日常生活中也不鮮見，尤其是在大型場所。例如私人影院、旅館里僅有一個或幾個有線電視入戶賬號，但通過線路系統(tǒng)的改造，未經(jīng)許可將有線電視信號延伸至每個房間和餐廳、走廊、多功能室等地方。又如商業(yè)廣場在公共休息廳安裝巨大的屏幕，將接收到的有線電視節(jié)目通過大屏幕及其配套擴(kuò)音設(shè)備同步播放供客人消遣，這些行為顯然超出了普通家用收視的范圍，涉嫌侵害著作權(quán)人的廣播權(quán)。

對于此類行為，從域外經(jīng)驗看，均將其定性為受向公眾傳播權(quán)控制的再公開傳播行為。《美國版權(quán)法》第111條中關(guān)于商業(yè)場所侵權(quán)豁免的播放裝置要求之詳細(xì)規(guī)定足以說明，通過加裝顯示屏和擴(kuò)音設(shè)備等擴(kuò)大廣播范圍的不屬于合理使用。歐盟法院(CJEU)關(guān)于向公眾傳播權(quán)概念闡釋的“新公眾”標(biāo)準(zhǔn)，實際上也來源于廣播權(quán)而非信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。在1999年的Egeda案中，總檢察長認(rèn)為將廣播電視信號轉(zhuǎn)發(fā)傳送到旅館私人房間的行為，屬于《伯爾尼公約》第11條之二第(1)項(iii)款所說的“將原廣播以擴(kuò)音器或電視屏幕等其他任何類似的傳達(dá)工具再公開傳播”，因為作者在授權(quán)廣播者使用時，僅考慮到直接用戶，即擁有接收設(shè)備的個人及其家人才能收看節(jié)目。(54)See Opinion AG La Pergola, no C-293/98 (Egeda), CJEU 3 February 2000, at para 20.該觀點被CJEU接受，并在隨后的SGAE案判決中，明確指出“新公眾指不同于作品首次傳播行為所直接針對的公眾”(55)See SGAE, no C-306/05, CJEU 7 December 2007, at para 197.。德國、日本著作權(quán)法對著作權(quán)人通過接收裝置將作品再公開傳播的“廣播和向公眾提供之再公開傳播”或“再公開傳送”專有權(quán)也有明確規(guī)定。(56)《德國著作權(quán)法》第22條：“廣播或向公眾提供之再公開傳播權(quán)，指將已廣播和已對公眾提供之作品，通過屏幕、擴(kuò)音器或其他類似技術(shù)設(shè)備使人得以公開感知。第19條第3項于此亦適用”?！度毡局鳈?quán)法》第23條第2款：“作者有以接收信號之裝置將被傳播的作品向公眾傳播權(quán)?！?/p>

我國關(guān)于影院、餐館等場所播放視聽作品的爭議雖時有發(fā)生，但各界對著作權(quán)法中的廣播權(quán)的內(nèi)容及其延伸范圍討論不多。實際上，早在2001年第一次修改著作權(quán)法時，對廣播權(quán)的定義即包含了“通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利”，這一指向廣播之“再公開傳播權(quán)”的表述也為2020年新法采用。因此，雖然之前著作權(quán)法關(guān)于廣播權(quán)的立法表述前半段比較含混(修改后表述更為清晰)，(57)參見2020年《著作權(quán)法》第10條第1款第11項。但后半段賦予著作權(quán)人再公開傳播權(quán)是明確的。基于此，除了合理使用的例外情形，商業(yè)場所實施《著作權(quán)法》第10條第1款第11項之再公開傳播行為的，將構(gòu)成侵害廣播權(quán)。鑒于我國新著作權(quán)法關(guān)于權(quán)利限制的第24條未明確構(gòu)成廣播權(quán)侵權(quán)例外的情形，司法實踐中遇到相關(guān)爭議時可能存在諸多不確定性，需要運用該條款兜底的第13項，以“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”加以解決，具體情形可參照域外經(jīng)驗制定。

(二)我國著作權(quán)法應(yīng)明確對信息網(wǎng)絡(luò)傳播內(nèi)容的再公開傳播權(quán)

傳統(tǒng)的通過廣電網(wǎng)絡(luò)(包括無線、有線、衛(wèi)星)信號傳播的行為屬于我國著作權(quán)法上的“廣播權(quán)”范疇，這在理論和實務(wù)界沒有爭議，因此基于廣播的“再公開傳播權(quán)”較易理解和接受。通過數(shù)據(jù)信息遠(yuǎn)程傳輸向不特定人提供，使其在選定的時間地點獲知作品內(nèi)容的專有權(quán)，屬于我國著作權(quán)法上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)范疇；但實踐中，基于信息網(wǎng)絡(luò)傳播的“再公開傳播權(quán)”之性質(zhì)則認(rèn)識不統(tǒng)一。事實上，信息網(wǎng)絡(luò)傳播與廣播一樣，都屬于廣義的向公眾傳播行為，雖然著作權(quán)法賦予權(quán)利人控制的通常是交互式或單向傳輸信號的啟動或發(fā)送端的行為，而非接收端用戶的收聽收看行為，但隨著傳播技術(shù)的發(fā)展，向公眾傳播權(quán)的范圍逐漸擴(kuò)張。從廣播權(quán)授權(quán)實踐的國際經(jīng)驗看，除法律另有規(guī)定外，商業(yè)性的“二次使用”，通常需要著作權(quán)人與廣播者明確約定。(58)參見鄭成思：《版權(quán)法》(修訂本)，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第209頁。在面對“新觀眾”時，日益便捷的信息網(wǎng)絡(luò)傳播所覆蓋的范圍，與傳統(tǒng)無線、有線、衛(wèi)星電視廣播相比只多不少。換言之，在今后的“再公開傳播”行為中，對交互式傳輸內(nèi)容的再利用，會比單向?qū)崟r的廣播所傳播的內(nèi)容多，例如本文前面提及的通過機(jī)頂盒、專用APP等硬件設(shè)備或軟件技術(shù)，從互聯(lián)網(wǎng)調(diào)取視聽資源在酒店等商業(yè)場所提供觀賞的情形。

在酒店侵權(quán)相關(guān)案例中，雖然多數(shù)爭議都是圍繞信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進(jìn)行的，但也有個別案件的被告以自己的行為屬于廣播權(quán)范疇，而原告僅享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、不適格作為抗辯。(59)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2019)滬0115民初61658號民事判決書。此外，也有以北京高院司法文件1為代表的觀點認(rèn)為，商業(yè)場所將來源于網(wǎng)絡(luò)的電影等作品，通過放映機(jī)等設(shè)備向現(xiàn)場觀眾進(jìn)行公開再現(xiàn)的行為，侵害的是放映權(quán)。鑒于存在分歧，有必要明確著作權(quán)人對信息網(wǎng)絡(luò)傳播的內(nèi)容有“再公開傳播權(quán)”，將司法個案中認(rèn)為商業(yè)場所提供網(wǎng)上資源給客人觀看構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的主流意見，上升為司法解釋或通過《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的修改加以明確。

四、余論

綜上所述，本文認(rèn)為，放映是以機(jī)械設(shè)備播放視聽作品載體再現(xiàn)其內(nèi)容的行為，其特征是向聚集在現(xiàn)場的觀眾直接演示作品內(nèi)容，不涉及作品轉(zhuǎn)換為信號或數(shù)據(jù)信息并以有線、無線等方式單向或交互式傳輸?shù)倪^程，后兩種向公眾傳播行為分屬我國著作權(quán)法上的廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制范疇。根據(jù)傳播技術(shù)的發(fā)展和商業(yè)模式、消費習(xí)慣的變化，后兩種向公眾傳播的行為應(yīng)延及基于二者傳播內(nèi)容的同步再公開傳播。

以點播影院、酒店為典型代表的商業(yè)場所提供觀影的相關(guān)糾紛，涉及我國著作權(quán)立法上作了劃分的、與新技術(shù)緊密相關(guān)的放映權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、廣播權(quán)。如果理論上對這些權(quán)利概念和內(nèi)容的理解尚不統(tǒng)一，產(chǎn)業(yè)界在合同簽訂時可能對相關(guān)權(quán)項和合法使用范圍不甚明了，在訴訟中維權(quán)能力和抗辯技能的運用和掌握方面也比較欠缺。因此，在新著作權(quán)法實施之后，有必要繼續(xù)就新技術(shù)帶來的問題展開討論，以便為司法裁判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一、產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展、公眾的守法意識和消費習(xí)慣養(yǎng)成等提供智力支持。

本文對點播相關(guān)的一些問題，還有諸多思考因主題和篇幅等關(guān)系，沒有逐一深入討論。例如被認(rèn)定侵權(quán)的商業(yè)場所的賠償額判定，幾乎所有的判決都采用了法院系統(tǒng)偏愛的“酌定”方式，但涉案的很多都是智能點播系統(tǒng)，而被告提供的關(guān)于“侵權(quán)所得”的計次計費相關(guān)證據(jù)均得不到法院支持，是否合理值得探討。此類糾紛還出現(xiàn)批量維權(quán)現(xiàn)象，可能涉及對商業(yè)性維權(quán)在判賠額方面的統(tǒng)籌考慮問題，以及原著作權(quán)人之外的商業(yè)主體買斷某項財產(chǎn)權(quán)后因獨家一攬子許可、收費定價等引起的壟斷爭議。另外，對于牽涉面廣泛的涉網(wǎng)著作權(quán)糾紛，不斷積累的裁判文書不僅為公眾和產(chǎn)業(yè)界提供普法的好素材，也為法律共同體的探討輸出豐富的研究資料，最終有利于知識產(chǎn)權(quán)法律制度的不斷完善。希望知識產(chǎn)權(quán)裁判文書能在不牽涉國家安全、隱私、商業(yè)秘密及敏感話題的情況下盡量公開，以充分發(fā)揮司法裁判的引導(dǎo)作用。