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公開的個人信息的認(rèn)定與處理規(guī)則

2021-11-29 23:33王海洋郭春鎮(zhèn)
關(guān)鍵詞:信息處理個人信息主體

王海洋 郭春鎮(zhèn)

2021年8月20日,第十三屆全國人大常委會第三十次會議審議通過《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》(以下簡稱《個人信息保護(hù)法》),首次對公開的個人信息的法律地位與使用限度問題進(jìn)行系統(tǒng)化規(guī)范?!秱€人信息保護(hù)法》不僅在第13條第6款將公開的個人信息作為個人信息處理的合法性基礎(chǔ),還在第27條明確了公開的個人信息后續(xù)利用的限度,即“個人信息處理者可以在合理的范圍內(nèi)處理個人自行公開或者其他已經(jīng)合法公開的個人信息;個人明確拒絕的除外。個人信息處理者處理已公開的個人信息,對個人權(quán)益有重大影響的,應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定取得個人同意”。在司法實(shí)踐中,各地法院圍繞公開的個人信息后續(xù)利用進(jìn)行了積極的探索,但尚未形成對該問題的共識,甚至出現(xiàn)了相互抵牾的法院判決。同樣是轉(zhuǎn)載中國裁判文書網(wǎng)公開的裁判文書,蘇州市中級人民法院在伊某與蘇州貝爾塔數(shù)據(jù)技術(shù)有限公司人格權(quán)糾紛案(以下簡稱“啟信寶”案)中裁定貝爾塔公司在收到伊某的刪除要求后未及時刪除相關(guān)裁判文書,構(gòu)成對伊某個人信息權(quán)益的侵害;而北京市第四中級人民法院在梁某與北京匯法正信科技有限公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛案(以下簡稱“匯法網(wǎng)”案)中裁定北京匯法正信科技公司轉(zhuǎn)載相關(guān)裁判文書不因梁某的刪除請求而承擔(dān)刪除義務(wù),梁某對公開的裁判文書負(fù)有容忍義務(wù)。(1)蘇州貝爾塔數(shù)據(jù)技術(shù)有限公司與伊日克斯慶一般人格權(quán)糾紛二審民事判決書,江蘇省蘇州市中級人民法院(2019)蘇05民終4745號;梁雅冰與北京匯法正信科技有限公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛上訴案,北京市第四中級人民法院(2021)京04民終71號。這些案件的核心問題都是公開的個人信息后續(xù)利用的限度問題,信息主體對公開的個人信息后續(xù)利用是否享有自我決定權(quán)?圍繞這些問題,本文在探究公開的個人信息范圍的基礎(chǔ)上,考察公開的個人信息后續(xù)利用可能引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn),最終提出公開的個人信息后續(xù)利用的界限。

一、公開的個人信息的范圍界定

(一)公開的個人信息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

“秘密”和“公開”表面上看是非此即彼的對立概念,容易使人產(chǎn)生二者之間可以相互分離的錯覺,但實(shí)際上這種對立中蘊(yùn)含著大量自相矛盾的內(nèi)容,難以在二者之間劃分出明確的界限。在“私密”和“公開”之間存在著不少模糊地帶,這導(dǎo)致了個人信息公開的相對性。(2)參見謝遠(yuǎn)揚(yáng):《信息論視角下個人信息的價值——兼對隱私權(quán)保護(hù)模式的檢討》,載《清華法學(xué)》2015年第3期,第101頁。個人信息總是在特定范圍內(nèi)對特定主體公開的,即使是對不特定第三人公開的個人信息,也并不意味著該信息已經(jīng)被“公開”,此時個人信息是否屬于公開的個人信息,還需要結(jié)合其他因素進(jìn)行綜合考量。(3)參見房紹坤、曹相見:《論個人信息人格利益的隱私本質(zhì)》,載《法制與社會發(fā)展》2019年第4期,第115頁。

首先,公開的個人信息的認(rèn)定需要放置在信息關(guān)系中加以思考?!叭丝偸巧钤谟捎H戚和朋友所構(gòu)成的社會關(guān)系之中,個人正是通過一定的社會關(guān)系才被整合入一定的群體”(4)李強(qiáng)、鄧建偉、曉箏:《社會變遷與個人發(fā)展:生命歷程研究的范式與方法》,載《社會學(xué)研究》1999年第6期,第7頁。,個人信息也正是在不同的信息關(guān)系中實(shí)現(xiàn)信息的流轉(zhuǎn)與共享。根據(jù)人際關(guān)系紐帶的強(qiáng)度,人際紐帶分為“強(qiáng)紐帶”(strong ties)與“弱紐帶”(weak ties),“強(qiáng)紐帶”是建立在信任、相互尊重、承諾、深入了解和經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的親密關(guān)系,如家人和親密的朋友,而“弱紐帶”則是一種尚未建立在強(qiáng)烈信任基礎(chǔ)上的表面關(guān)系,即當(dāng)事人之間不大了解,情感上也不親密,如陌生人之間的關(guān)系。(5)See Atette Soderqvist, Sylvie Kamala Chetty, Strength of ties involved in international new ventures, 25 European Business Review, 539(2013).在強(qiáng)紐帶之中,社會成員基于彼此之間的信任往往會公開更多的個人信息,對于個人信息的公開有著較高的接受度。在弱紐帶之中,社會成員對個人信息的公開持審慎的態(tài)度,期待對公開的個人信息進(jìn)行更高層次的保護(hù)。我們每個人都生活在不同的團(tuán)體或小圈子里,通過在圈子內(nèi)分享與傳播個人信息來促進(jìn)圈子成員的交流,每一個圈子成員都是彼此人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中的一個節(jié)點(diǎn),個人信息能否成為公開的個人信息取決于信息能否達(dá)到擁有多元的、異質(zhì)化的超級節(jié)點(diǎn)(如微博大V),以及超級節(jié)點(diǎn)發(fā)現(xiàn)其是值得傳播的信息,進(jìn)而破圈而出成為公開化的信息資源。(6)See Lior Jacob Strahilevitz, A Social Network Theory of Privacy , 72 The University of Chicago Law Review, 948-953(2005).

其次,公開的個人信息的認(rèn)定需要置于特定場景中確定信息主體的合理期待。個人信息的公開往往具有明顯的場景性,對誰公開、公開的程度以及公開后的可能后果,理性的個體都有預(yù)判。甚至在許多場景下,個人信息的公開是不可避免的。(7)參見寧園:《個人信息保護(hù)中知情同意規(guī)則的堅(jiān)守與修正》,載《江西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第2期,第123頁。但并不是所有的個人信息都適合在特定場景下公開,個人信息的公開需要符合所在場景的社會規(guī)范,符合多元主體之間的分配正義,在尊重法律和道德底線的基礎(chǔ)上公開符合場景規(guī)范的個人信息。(8)參見郭春鎮(zhèn):《數(shù)字化時代個人信息的分配正義》,載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年3期,第55頁。即使是信息主體向不特定的第三人公開其個人信息,信息主體往往對信息公開的范圍、程度仍有合理的預(yù)期,一旦信息公開超出了信息主體所預(yù)期的合理范圍,可能會引發(fā)信息主體的安全感和信任感困境。個人信息一經(jīng)公開就超出信息主體的控制范圍,但信息主體對公開的個人信息的后續(xù)利用仍具有合理期待,信息處理者對公開的個人信息的進(jìn)一步處理需要尊重最初公開時的場景,其后續(xù)利用與傳播不得超出最初的場景脈絡(luò),不得超出信息主體基于特定場景所觸發(fā)的合理期待。(9)See Helen Nissenbaum, Privacy as contextual integrity, 79 Washington Law Review, 119-125(2004).如果信息主體在個人信息公開時通過積極的行為將平臺權(quán)限設(shè)置為對所有人可見,或在被告知個人信息將公開時默示同意,由此可推定信息主體對該個人信息能夠?yàn)椴惶囟ǖ牡谌怂L問有合理期待,則該信息為公開的個人信息。

最后,公開的個人信息的認(rèn)定還需要考察第三方的訪問權(quán)限。在信息泛在、數(shù)據(jù)信息平臺化的時代場景里,個人信息的公開大多是通過網(wǎng)絡(luò)平臺來實(shí)現(xiàn)的,而網(wǎng)絡(luò)平臺的技術(shù)設(shè)置、訪問權(quán)限決定著個人信息的公開程度,如果網(wǎng)絡(luò)平臺采取技術(shù)措施阻止第三方訪問自身的網(wǎng)站并下載公開的數(shù)據(jù)條目,則該個人信息很可能“不為公眾所知悉”。(10)參見崔國斌:《大數(shù)據(jù)有限排他權(quán)的基礎(chǔ)理論》,載《法學(xué)研究》2019年第5期,第5-6頁。根據(jù)個人信息的公開程度,公開分為完全公開共享(completely public sharing)、受控公開共享(controlled public sharing)、領(lǐng)地公開共享(enclave public sharing)三類。完全公開共享是數(shù)據(jù)一旦發(fā)布,很難召回,一般通過互聯(lián)網(wǎng)直接公開發(fā)布。完全公開共享的個人信息要求網(wǎng)絡(luò)平臺不得通過登錄規(guī)則或技術(shù)措施設(shè)置訪問權(quán)限,能夠?yàn)椴惶囟ǖ谌怂L問。受控公開共享是通過數(shù)據(jù)使用協(xié)議對數(shù)據(jù)的使用進(jìn)行約束,主要是數(shù)據(jù)系統(tǒng)生成文件并推送至SFTP接口設(shè)備或應(yīng)用系統(tǒng)或者系統(tǒng)之間通過請求回應(yīng)方式提供數(shù)據(jù)。領(lǐng)地公開共享是在物理或虛擬的所轄范圍內(nèi)共享,數(shù)據(jù)不能流出到領(lǐng)地范圍外。(11)《信息安全技術(shù) 個人信息去標(biāo)識化指南》(GB/T37964-2019)第3.12條、第3.13條、第3.14條。領(lǐng)地公開共享的個人信息相當(dāng)于俱樂部物品,“其消費(fèi)涉及某些公共性,其中最佳分享群組是多于一個人或一個家庭,但小于一個無限大的數(shù)值,即公開的范圍是有限的?!?12)James M.Buchanan, An Economic Theory of Clubs, 32 Economica, 2(1965).不同于完全公開共享,受控公開共享和領(lǐng)地共享要求網(wǎng)絡(luò)平臺通過技術(shù)措施或登錄規(guī)則對第三人的訪問權(quán)限進(jìn)行限制,是個人信息的一種半公開的形式。

根據(jù)《民法典》第1036條第2款和《個人信息保護(hù)法》第13條第6款,公開的個人信息必須是那些合法公開且能夠?yàn)椴惶囟ǖ牡谌怂L問的個人信息。公開的個人信息必須具有兩個特征:一是合法性,必須是信息主體自行公開或者根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定公開的個人信息。對于那些他人非法泄露或公開的個人信息,即使其在客觀上處于公開狀態(tài),也不屬于法律層面公開的個人信息;二是開放性,即能夠?yàn)椴惶囟ǖ牡谌怂L問,如果個人信息僅在有限的范圍內(nèi)為特定個體所訪問,則該信息不是公開的個人信息。(13)參見程嘯:《論我國民法典中的個人信息合理使用制度》,載《中外法學(xué)》2020年第4期,第1015頁。

(二)公開的個人信息的類型化

根據(jù)《民法典》第1036條和《個人信息保護(hù)法》第13條、第27條,公開的個人信息主要有“個人自行公開的”和“其他合法公開的”個人信息兩類,前者是信息主體意思自治的體現(xiàn),后者是利益衡量的結(jié)果,二者共同織成公開的個人信息之網(wǎng)。

1.個人自行公開的個人信息

個人自行公開的個人信息是指“自然人主動將自己的某些個人信息向社會公開”,“意味著其在一定程度上同意他人對這些個人信息的處理”(14)黃薇主編:《中華人民共和國民法典釋義(下)》,法律出版社2020年版,第1928頁。。自然人自行公開的個人信息既可以是其在開放式網(wǎng)絡(luò)平臺上自行向所有用戶公開的信息,包括但不限于主動設(shè)置、填寫或上傳的頭像、昵稱、性別、學(xué)歷、單位等個人信息,也可以是其在使用開放式網(wǎng)絡(luò)平臺過程中明確知悉相關(guān)活動會被平臺公開展示的信息,例如點(diǎn)贊、評論、轉(zhuǎn)發(fā)等,還可以是自然人主動向相關(guān)機(jī)構(gòu)、企業(yè)、組織提供信息且明確知悉該信息將會向社會公眾公開,例如合法披露的高管、董事、監(jiān)事等個人信息。(15)《信息安全技術(shù) 個人信息告知同意指南》(征求意見稿)第6.1.7條。在人們的一舉一動都被數(shù)字化記錄的今天,層出不窮的個人信息泄露與濫用事件引發(fā)了人們對個人信息保護(hù)的普遍關(guān)注,但人們又樂于在社交平臺展示自我,“曬”自身的各類個人信息,這種自行公開行為不僅滿足了用戶信息和娛樂的需求,還有助于人際關(guān)系的維持和數(shù)字印象的管理。(16)參見李兵、展江:《英語學(xué)界社交媒體“隱私悖論”研究》,載《新聞與傳播研究》2017年第4期,第100-102頁。在信息技術(shù)的助推下,“曬”個人信息逐漸成為人們的一種生活方式。

自然人自愿公開的個人信息,并不意味著信息主體放棄了對該信息的保護(hù),這些信息承載著信息主體的人格要素,信息主體對公開的個人信息的后續(xù)利用存在著合理期待。自然人通過網(wǎng)絡(luò)平臺自行公開的個人信息,不一定能夠?yàn)椴惶囟ǖ牡谌怂L問,需要綜合多種要素來確定該信息是否為公開的。歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(以下簡稱GDPR)并未將公開的個人信息作為個人信息處理的合法性基礎(chǔ),而是作為特殊類型的個人信息處理的例外條款。GDPR第9.1條規(guī)定,“禁止處理揭示種族或民族血統(tǒng)、政治見解、宗教或哲學(xué)信仰、工會成員身份的個人數(shù)據(jù),以及基因數(shù)據(jù)、用于唯一識別自然人的生物特征數(shù)據(jù)、有關(guān)健康的數(shù)據(jù)、有關(guān)自然人的性生活或性取向的數(shù)據(jù)”,但在第9.2條進(jìn)一步指出,“處理涉及數(shù)據(jù)主體明顯公開的個人數(shù)據(jù),則不適用第1款的禁止性規(guī)定”,(17)See REGULATION (EU) 2016/679 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (General Data Protection Regulation), Art 9.即允許處理數(shù)據(jù)主體明顯公開的特殊類型的個人數(shù)據(jù)。

如何判斷“數(shù)據(jù)主體明顯公開的個人數(shù)據(jù)”?歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)委員會在《關(guān)于針對社交媒體用戶的8/2020指南》(2.0版)中指出,單一要素的存在并不總是足以證明數(shù)據(jù)主體已明顯公開了數(shù)據(jù),需要數(shù)據(jù)控制者在實(shí)踐中結(jié)合以下因素來證明數(shù)據(jù)主體已明確表示有意公開數(shù)據(jù):(1)社交媒體平臺的默認(rèn)設(shè)置,即數(shù)據(jù)主體是否采取特定操作將這些默認(rèn)私人設(shè)置更改為公開設(shè)置;(2)社交媒體平臺的性質(zhì),即該平臺是否與數(shù)據(jù)主體建立熟人關(guān)系或親密關(guān)系的想法有內(nèi)在聯(lián)系,或是否旨在提供更廣泛的人際關(guān)系;(3)當(dāng)數(shù)據(jù)主體被告知他們所發(fā)布的信息的公共性質(zhì)時信息的可見性,即頁面上是否有連續(xù)的橫幅,或發(fā)布按鈕是否通知數(shù)據(jù)主體該信息將被公開;(4)數(shù)據(jù)主體是否自行公布敏感數(shù)據(jù)或該數(shù)據(jù)是否由第三方公布或推斷。(18)See Guidelines 8/2020 on the targeting of social media users Version 2.0, European Data Protection Board(13 April 2021) https://edpb.europa.eu/system/files/2021-04/edpb_guidelines_082020_on_the_targeting_of_social_media_users_en.pdf.因此,判斷數(shù)據(jù)主體明顯公開的個人數(shù)據(jù)不僅需要考慮發(fā)布平臺的性質(zhì)與隱私設(shè)置,還要考慮所發(fā)布數(shù)據(jù)的可訪問性以及數(shù)據(jù)主體在被告知該數(shù)據(jù)將被公開時的選擇等因素。

在司法實(shí)踐中,我國各地法院圍繞平臺的訪問權(quán)限、平臺性質(zhì)等來判斷是否屬于個人自行公開的信息。在北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司訴云智聯(lián)網(wǎng)絡(luò)科技(北京)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案中,法院根據(jù)平臺權(quán)限設(shè)置與數(shù)據(jù)的可訪問性將微博數(shù)據(jù)分為公開數(shù)據(jù)與非公開數(shù)據(jù),對于微夢公司未設(shè)定訪問權(quán)限、向公眾公開的數(shù)據(jù),應(yīng)屬新浪微博中的公開數(shù)據(jù);對于通過登錄規(guī)則或其他措施設(shè)置了訪問權(quán)限或僅對特定群體開放的數(shù)據(jù),則屬新浪微博中的非公開數(shù)據(jù)。(19)北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司訴云智聯(lián)網(wǎng)絡(luò)科技(北京)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案,北京市海淀區(qū)人民法院(2017)京0108民初24512號。在孫長寶與北京搜狐互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)有限公司等人格權(quán)糾紛案中,法院認(rèn)為“校友錄網(wǎng)站主要用于實(shí)現(xiàn)校內(nèi)社群社交功能,用戶在此網(wǎng)站內(nèi)上傳頭像,一般系為尋找同學(xué)、好友等,在部分熟知人群范圍內(nèi)開展社會交往,而非進(jìn)行陌生人交友,或基于言論傳播、宣傳推廣等目的進(jìn)行全網(wǎng)公開信息發(fā)布”(20)孫長寶與北京搜狐互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)有限公司等人格權(quán)糾紛一審民事判決書,北京市互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初10989號。,要求根據(jù)信息關(guān)系和平臺性質(zhì)來判斷所發(fā)布信息的公開性。因此,在判斷個人自行公開的個人信息時,需要綜合平臺性質(zhì)、信息關(guān)系、信息的可訪問性等多種因素進(jìn)行綜合衡量。

2.其他已合法公開的個人信息

其他已合法公開的個人信息主要有三種情形:一是政府部門在履行職責(zé)過程中依法公開的個人信息;二是人民法院在裁判文書公開中所涉及的個人信息;(21)參見程嘯:《論我國民法典中的個人信息合理使用制度》,載《中外法學(xué)》2020年第4期,第1015-1016頁。三是合法的新聞報(bào)道中所涉及的個人信息。(22)《信息安全技術(shù) 個人信息安全規(guī)范》(GB/T35273-2020)第5.6條。政府部門作為社會管理與社會福利的承擔(dān)者,掌握著海量的個人信息,是最大的個人信息收集、儲存、處理和利用者。(23)參見林鴻潮:《個人信息在社會風(fēng)險(xiǎn)治理中的利用及其限制》,載《政治與法律》2018年第4期,第5頁。政府信息公開不僅包括政府部門在履行職責(zé)過程中自我生成的信息,還包括政府部門獲取的其他部門或行政相對人的信息。(24)參見許蓮麗:《論政府信息公開的范圍——以我國〈政府信息公開條例〉為樣本》,載《湖北社會科學(xué)》2009年第6期,第36頁。政府部門在主動公開或依申請公開信息的過程中不可避免地涉及公民的個人信息,對于“涉及商業(yè)秘密、個人隱私等公開會對第三方合法權(quán)益造成重大損害的政府信息,行政機(jī)關(guān)不得公開”。政府部門在履行職責(zé)過程中公開公民個人信息的,原則上需要履行告知義務(wù),但“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)保密”“不需要告知”“告知將妨礙國家機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)”除外。(25)《個人信息保護(hù)法》第35條和第18條。不同于私主體公開個人信息需要取得信息主體的單獨(dú)同意,政府部門在履行法定職責(zé)過程中公開個人信息不需要經(jīng)過信息主體的同意。(26)在《個人信息保護(hù)法(草案)》和《個人信息保護(hù)法(草案)》(二審稿)中“國家機(jī)關(guān)為履行法定職責(zé)處理個人信息,應(yīng)當(dāng)依照本法向個人告知并取得其同意”,但最終審議通過的《個人信息保護(hù)法》則規(guī)定“國家機(jī)關(guān)為履行法定職責(zé)處理個人信息,應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定履行告知義務(wù)”,不再要求征得信息主體的同意。

自2013年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)以來,各地人民法院相繼啟動裁判文書上網(wǎng)制度。這些裁判文書蘊(yùn)含著大量案情細(xì)節(jié)和個人信息,最高人民法院在2016年對該《規(guī)定》進(jìn)行修訂,要求刪除“自然人的家庭住址、通訊方式、身份證號碼、銀行賬號、健康狀況、車牌號碼、動產(chǎn)或不動產(chǎn)權(quán)屬證書編號等個人信息”“家事、人格權(quán)益等糾紛中涉及個人隱私的信息”,或?qū)λ鎮(zhèn)€人信息進(jìn)行模糊化處理。與此同時,該《規(guī)定》還要求以案件為單位,對于涉及隱私的案件進(jìn)行整體性保護(hù),(27)參見鄒劭坤、侯曉焱:《民法典時代我國公開裁判文書個人信息保護(hù)提升路徑》,載《法律適用》2020年第20期,第25頁。但仍有些個人信息在裁判文書中得以保留。根據(jù)《規(guī)定》第11條,人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書“除根據(jù)本規(guī)定第八條進(jìn)行隱名處理的以外,當(dāng)事人及其法定代理人是自然人的,保留姓名、出生日期、性別、住所地所屬縣、區(qū)”。

《民法典》第990條規(guī)定:“為了公共利益實(shí)施新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等行為的,可以合理使用民事主體的姓名、名稱、肖像、個人信息等”,賦予新聞媒體在新聞報(bào)道中基于公共利益合理使用個人信息的自由。新聞報(bào)道中所公開的個人信息首先必須建立在合法的新聞報(bào)道之上,即新聞報(bào)道不僅要在內(nèi)容上合法,客觀真實(shí)、全面準(zhǔn)確報(bào)道事實(shí),不得夸大其詞、以偏概全、違反邏輯常識、違反職業(yè)倫理、盈利謀私,(28)參見中國審判理論研究會民事審判理論專業(yè)委員會編著:《民法典人格權(quán)編條文理解與司法適用》,法律出版社2020年版,第80頁。還要在程序上合法,不得通過非法手段獲取信息、報(bào)道新聞。其次新聞報(bào)道中所公開的的個人信息必須是為了實(shí)現(xiàn)公共利益。公共利益作為一個不確定的概念,需要結(jié)合利益的重要性、受益對象的不特定性、利益實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)性和程序的正當(dāng)性進(jìn)行綜合性判斷。(29)參見黃學(xué)賢:《公共利益界定的基本要素及應(yīng)用》,載《法學(xué)》2004年第10期,第11頁。鑒于新聞報(bào)道中所公開的個人信息受到合法性和公共利益的雙重拘束,基于合法的新聞報(bào)道所公開的個人信息的后續(xù)利用應(yīng)當(dāng)保持在合理的限度內(nèi),否則可能超出當(dāng)事人的合理期待,給其人身財(cái)產(chǎn)造成不必要的損害。

二、公開的個人信息的后續(xù)利用風(fēng)險(xiǎn)

信息處理者原則上不需要取得信息主體的同意即可對公開的個人信息進(jìn)一步處理,但信息處理者對公開的個人信息的后續(xù)利用可能在信息主體不知情的情形下以潤物細(xì)無聲的方式侵蝕著個人隱私,甚至可能給個體的人身財(cái)產(chǎn)安全帶來難以預(yù)測的風(fēng)險(xiǎn)。

(一)信息存儲風(fēng)險(xiǎn)

公開的個人信息往往通過信息處理者的終端服務(wù)器存儲在“云端”之中,成為網(wǎng)絡(luò)用戶隨時隨地取用的公共資源,且永久存儲于網(wǎng)絡(luò)平臺之中,不因信息主體的刪除權(quán)或被遺忘權(quán)而消逝在賽博空間中。這一方面是因?yàn)橥ㄟ^技術(shù)手段刪除或限制訪問個人信息在當(dāng)前幾乎是不可能的,且網(wǎng)絡(luò)上存在著海量的暗網(wǎng),通過一般的搜索查詢工具也查詢不到,(30)參見李兵、付騰梓:《價值與實(shí)踐:英語學(xué)界“被遺忘權(quán)”研究》,載《國際新聞界》2019年第12期,第116-117頁。另一方面則是因?yàn)橄旁谫惒┛臻g需要在全球網(wǎng)域內(nèi)刪除或限制訪問與信息主體相關(guān)的公開的個人信息,否則這些信息可能在域外通過其他替代手段重回共享狀態(tài)。(31)參見夏燕:《“被遺忘權(quán)”之爭——基于歐盟個人數(shù)據(jù)保護(hù)立法改革的考察》,載《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2015年第2期,第132頁。數(shù)據(jù)信息的流通呈現(xiàn)出“史翠珊效應(yīng)”,越是試圖壓制或阻止訪問特定的信息傳播,結(jié)果往往適得其反,促使該信息為更多受眾所熟知。(32)See Sue Curry Jansen, Brian Martin, The Streisand effect and censorship backfire, 9 International Journal of Communication, 657(2015).雖然《個人信息保護(hù)法》第47條賦予了用戶個人信息刪除權(quán),將用戶請求刪除的情形從《網(wǎng)絡(luò)安全法》《民法典》“違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定或雙方的約定”擴(kuò)展到“處理目的已實(shí)現(xiàn)、或者為實(shí)現(xiàn)處理目的不再必要”“個人信息處理者停止提供產(chǎn)品或服務(wù),或者保存期限已屆滿”“個人撤回同意”等情形,(33)《個人信息保護(hù)法》第47條:有下列情形之一的,個人信息處理者應(yīng)當(dāng)主動刪除個人信息;個人信息處理者未刪除的,個人有權(quán)請求刪除:(一)處理目的已實(shí)現(xiàn)或者為實(shí)現(xiàn)處理目的不再必要;(二)個人信息處理者停止提供產(chǎn)品或者服務(wù),或者保存期限已屆滿;(三)個人撤回同意;(四)個人信息處理者違反法律、行政法規(guī)或者違反約定處理個人信息;(五)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。法律、行政法規(guī)規(guī)定的保存期限未屆滿,或者刪除個人信息從技術(shù)上難以實(shí)現(xiàn)的,個人信息處理者應(yīng)當(dāng)停止除存儲和采取必要的安全保護(hù)措施之外的處理。但《個人信息保護(hù)法》將個人信息的刪除定位為信息處理者應(yīng)當(dāng)主動履行的義務(wù),信息處理者在利益的驅(qū)使下往往不會主動刪除公開的個人信息,且信息主體無法知曉其公開的個人信息是否刪除。即使發(fā)生個人信息侵權(quán)事件,信息主體請求刪除公開的個人信息,其刪除訴求只能達(dá)到運(yùn)營商而無法企及第三方,使刪除權(quán)的有效性大打折扣。(34)參見楊子曄、楊尚東:《協(xié)同構(gòu)建保護(hù)個人信息刪除權(quán)的治理體系》,載《民主與法制時報(bào)》2021年8月18日,第3版。因此,個人信息一旦公開,就將永久存儲在賽博空間,在多元主體之間自由流通,即使法律賦予了刪除權(quán)或被遺忘權(quán),往往難以達(dá)到遺忘的效果。

公開的個人信息在“云端”存儲設(shè)備中被分散成碎片,以符號化的形式將該行為或事件在時間上凍結(jié),消解了該行為或事件在時間上的短暫性,從“在場”的知情轉(zhuǎn)化為“不在場”的關(guān)注。(35)參見呂耀懷:《信息技術(shù)背景下公共領(lǐng)域的隱私問題》,載《自然辯證法研究》2014年第1期,第55頁。大數(shù)據(jù)技術(shù)通過結(jié)構(gòu)化的符號語言將事件或行為解構(gòu)為去語境的數(shù)據(jù)信息,這些去語境的數(shù)據(jù)信息被用于作為分析對象的標(biāo)簽,預(yù)留下虛構(gòu)或揣測對象行為、興趣、偏好的空間,進(jìn)而通過數(shù)據(jù)挖掘與聚合被整合進(jìn)新的語境進(jìn)行重新解讀。(36)參見段偉文:《數(shù)據(jù)智能的算法權(quán)力及其邊界??薄?,載《探索與爭鳴》2018年第10期,第97頁。當(dāng)用戶通過網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布或分享各類個人信息即失去了對該信息的控制,該信息不再局限于最初的具體社會語境,而是通過各類平臺被傳播和擴(kuò)散到更加廣泛的范圍內(nèi),在數(shù)據(jù)控制者、數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)人、數(shù)據(jù)接收者等多元主體之間流轉(zhuǎn),并在流轉(zhuǎn)的過程中融入新的語境,在“去語境—重構(gòu)語境”中往返,信息的價值與意義也在不斷解構(gòu)與重構(gòu)。一方面,公開的個人信息在去語境化的流轉(zhuǎn)過程中面臨著信息失控的風(fēng)險(xiǎn)。個人信息的去語境化使其能夠?yàn)槎嘣黧w基于不同場景與目的進(jìn)行多層次的使用,信息主體往往無法控制公開的個人信息的后續(xù)利用,只能被動承受公開的個人信息后續(xù)利用所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。另一方面,公開的個人信息在重構(gòu)語境的過程中面臨著語境崩塌的問題。個人信息都是在特定的語境下公開的,離開特定的語境,不同個體對同一內(nèi)容可能有不同的理解,一旦發(fā)生誤解或其他理解偏差,將會給信息主體帶來難以預(yù)測的困擾與傷害。(37)參見李歡、徐偲骕:《隔“屏”有耳?——聊天記錄“二次傳播”的控制權(quán)邊界研究》,載《新聞記者》2020年第9期,第77頁。

(二)信息聚合風(fēng)險(xiǎn)

大數(shù)據(jù)時代,通過公開渠道獲取數(shù)據(jù)是保證數(shù)據(jù)規(guī)模的重要前提,例如通過爬蟲技術(shù)爬取公開的數(shù)據(jù),因此構(gòu)成海量數(shù)據(jù)規(guī)模的個人信息主要是已公開的個人信息,(38)參見羅嬌:《大數(shù)據(jù)環(huán)境下個人信息保護(hù)法律問題研究》,載《圖書館》2018年第5期,第33頁。這些公開的個人信息分散時不會對個人隱私構(gòu)成侵害,但當(dāng)這些分散的個人信息被聚合在一起時,則很可能侵害個人的隱私權(quán)。正如任何特定領(lǐng)域的個人信息收集似乎都不會構(gòu)成嚴(yán)重的威脅,我們可以通過逃逸到其他領(lǐng)域來保護(hù)自己的隱私。當(dāng)我們孤立地看待每一種公開的個人信息,每一種看起來可能是相對有利的,但當(dāng)公開的個人信息聚合在一起時,其對隱私的總體影響將大于各部分影響的總和。(39)See Jeffrey H. Reiman, Driving to the Panopticon: A Philosophical Exploration of the Risks to Privacy Posed by the Highway Technology of the Future, 11 Santa Clara High Technology Law Journal, 33(1995).“我們發(fā)布的文字和圖像、社交平臺上的交友范圍,甚至是一個點(diǎn)贊或轉(zhuǎn)發(fā),都隱藏著我們的注意力偏好、個人興趣、生活習(xí)慣等”(40)袁泉:《個人信息分類保護(hù)制度的理論基礎(chǔ)》,載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)(法治論叢)》2018年第3期,第30頁。,通過將分散的公開的個人信息聚合在一起,不僅能夠詳細(xì)地刻畫出個體私生活的細(xì)節(jié),形成關(guān)于我是什么樣的人以及怎樣生活的詳細(xì)描述,還能夠通過數(shù)據(jù)挖掘手段發(fā)現(xiàn)人們不愿為人所知的隱私信息或敏感信息,預(yù)測其未來的行為模式,使個人難以反駁通過算法模型預(yù)測出來的不曾發(fā)生的行為。(41)See Daniel J.Solove, I’ve nothing to hide and other misunderstandings of Privacy, 44 San Diego Law Review, 766(2007).

在萬物互聯(lián)的時代,我們隨身佩戴的手環(huán)、飾物、電腦以及公共場所的攝像頭不斷將我們每個人數(shù)據(jù)化,“數(shù)據(jù)化生存”成為日常生活的真實(shí)寫照,數(shù)據(jù)取代物理世界的行為成為辨識個體人格的標(biāo)簽,通過將海量碎片化的數(shù)據(jù)信息聚合在一起,能夠刻畫出一個個虛擬而又真實(shí)的“數(shù)據(jù)人格”。(42)參見王秀哲:《大數(shù)據(jù)時代個人信息法律保護(hù)制度之重構(gòu)》,載《法學(xué)論壇》2018年第6期,第116頁。通過將不同來源、不同類型的公開的個人信息聚合起來,各種個人信息彼此疊加、相互補(bǔ)充、相互印證,由此形成的“數(shù)據(jù)人格”是個體在賽博世界的真實(shí)映像,但經(jīng)由“客觀數(shù)據(jù)”(43)有觀點(diǎn)認(rèn)為海量數(shù)據(jù)信息提供了更大的客觀性、中立性和準(zhǔn)確性,但數(shù)據(jù)通常是設(shè)計(jì)者或研究人員有意識、主觀選擇的結(jié)果,是固有的社會過程的結(jié)果,在貌似客觀的掩飾下隱藏著種種假象,具體參見Atony K. Cooper, Serena Coetzee, On the Ehics of Using Publicly-Available Data, in Marié Hattingh, Machdel Matthee, ed., Responsibe Design, Implementation and Use of Information and Communication Technology, Gewerbestrasse: Springer, 2020, p. 160.所塑造的“數(shù)據(jù)人格”可能使個體真實(shí)人格走向異化。這一方面是由于所公開的個人信息不一定是全樣本數(shù)據(jù),網(wǎng)絡(luò)平臺在利益保護(hù)之下不愿將數(shù)據(jù)信息完全公開,(44)參見彭蘭:《假象、算法囚徒與權(quán)利讓渡:數(shù)據(jù)與算法時代的新風(fēng)險(xiǎn)》,載《西北師大學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2018年第5期,第20-21頁。另一方面則是因?yàn)槲覀兿蛩顺尸F(xiàn)的自我是基于恰當(dāng)?shù)奈枧_和表演場景表演出來的自我(performed self),這個自我并非真實(shí)的自我,而是人為設(shè)計(jì)出來且被認(rèn)可的符號化的自我幻象,(45)參見[美]歐文·戈夫曼:《日常生活中的自我呈現(xiàn)》,馮鋼譯,北京大學(xué)出版社2008年版,第214-216頁。真實(shí)的自我以符號化的形態(tài)轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)信息,這導(dǎo)致個人在賽博空間擁有多個數(shù)字畫像或虛擬人格鏡像,且每個數(shù)字畫像或人格鏡像都是真實(shí)人格的映射。特定場景下的數(shù)據(jù)人格可能僅僅是個體諸多人格鏡像中的一個面向,而不是其真實(shí)人格的全方位呈現(xiàn)。數(shù)據(jù)人格日漸與物理人格相分離,甚至可能反過來支配我們,成為異己的力量。人們不再是根據(jù)真實(shí)的物理人格,而是根據(jù)具有符號意義的數(shù)據(jù)人格來做出決策,通過數(shù)據(jù)與其他生命體或非生命體發(fā)生關(guān)系,且物理性人格可能會沉溺于數(shù)字身份所帶來的真實(shí)性,猶如缸中之腦般被鎖定在虛幻的空間中,引發(fā)數(shù)據(jù)符號化之殤。(46)參見鄭智航:《數(shù)字資本運(yùn)作邏輯下的數(shù)據(jù)權(quán)利保護(hù)》,載《求是學(xué)刊》2021年第4期,第118-119頁。

(三)信息傳播風(fēng)險(xiǎn)

公開的個人信息不僅能夠?yàn)椴惶囟ǖ牡谌怂L問,還能夠幾乎零成本地傳播到世界各個角落。信息處理者原則上不需要經(jīng)過信息主體的同意即可對公開的個人信息進(jìn)行后續(xù)利用,信息主體往往無法知曉哪些主體收集了自身公開的個人信息并用于何種目的。公開的個人信息是一種共享性與流動性很強(qiáng)的要素資源,能夠在多個信息處理者之間瞬時完成個人信息的收集、存儲、使用、傳輸?shù)龋趥€人信息流轉(zhuǎn)的每個環(huán)節(jié)、每個處理者都可能發(fā)生侵權(quán)事件,信息主體囿于信息、知識、能力的不對稱無法確定哪些主體的個人信息處理行為導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生,更難以證明信息處理行為與損害之間存在因果關(guān)系。(47)參見張建文、時誠:《個人信息的新型侵權(quán)形態(tài)及其救濟(jì)》,載《法學(xué)雜志》2021年第4期,第40頁。為此,《個人信息保護(hù)法》第69條實(shí)行過錯推定原則,要求信息處理者證明自身的個人信息處理行為沒有過錯,以降低信息主體的舉證難度。(48)《個人信息保護(hù)法》第69條:處理個人信息侵害個人信息權(quán)益造成損害,個人信息處理者不能證明自己沒有過錯的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)惹謾?quán)責(zé)任。即使如此,在個人信息侵權(quán)事件中信息主體仍要證明加害人、信息處理行為造成了損害等,維權(quán)成本高昂而賠償收益偏低,難以為自然人通過訴訟手段維護(hù)自身的個人信息權(quán)益提供足夠的激勵。(49)參見張新寶:《〈民法總則〉個人信息保護(hù)條文研究》,載《中外法學(xué)》2019年第1期,第72頁。

網(wǎng)絡(luò)空間的開放性使公開的個人信息能夠超越時空的界限在不同民族文化與國家之間傳播,只要是在網(wǎng)絡(luò)空間公開的個人信息,就可能成為廣大網(wǎng)民圍觀的對象,就可能成為信息處理者創(chuàng)新變革的原材料。但公開的個人信息的傳播是有界限的,在界限的一邊公開的個人信息處于安全可控的狀態(tài),一旦公開的個人信息流通到界限的另一邊則可能使信息主體處于危險(xiǎn)的狀態(tài)。(50)參見魯佑文、馬亞鑫:《信息源與風(fēng)險(xiǎn)源:大數(shù)據(jù)時代個人信息安全困境及應(yīng)對》,載《現(xiàn)代傳播》2019年第11期,第81-82頁。首先,公開的個人信息往往都是在網(wǎng)絡(luò)平臺上發(fā)布或共享的,即使該網(wǎng)絡(luò)平臺對不特定第三人開放,但網(wǎng)站的鏈入鏈接數(shù)和站點(diǎn)訪問數(shù)呈冥律結(jié)構(gòu)存在,少數(shù)頂端的站點(diǎn)集聚了絕大部分的鏈接數(shù)和流量,并繼續(xù)吸引著更多的鏈接與注意力,而一旦跨出核心站點(diǎn),網(wǎng)站的相對能見度將會斷崖式下降,其所承載的公開的個人信息往往難以為人們所看到。(51)參見[美]馬修·辛德曼:《數(shù)字民主的迷思》,唐杰譯,中國政法大學(xué)出版社2016年版,第71-72頁。其次,搜索引擎對于網(wǎng)站鏈接數(shù)和訪問量具有重要的引導(dǎo)作用,但搜索引擎在提供用戶的快速搜索回應(yīng)之前,通常先進(jìn)行某種形式的Web搜索,以定位內(nèi)容。為了盡可能快速地回復(fù)搜索結(jié)果,搜索引擎并不總是準(zhǔn)確的(尤其是結(jié)果數(shù)量),且很多網(wǎng)頁搜索引擎無法訪問。(52)See Atony K. Cooper, Serena Coetzee, On the Ehics of Using Publicly-Available Data, in Marié Hattingh, Machdel Matthee, ed., Responsibe Design, Implementation and Use of Information and Communication Technology, Gewerbestrasse: Springer, 2020, p. 166.人們根據(jù)所呈現(xiàn)的公開個人信息進(jìn)行決策與選擇,使個體受困于平臺為他們所編織的“信息繭房”之中。最后,網(wǎng)站在搜索結(jié)果的排序往往會影響人們的注意力與選擇,人們更容易注意到第一頁與最后一頁的內(nèi)容,而中間位置的網(wǎng)頁,則很難引起人們的注意。(53)參見[美]希娜·艾揚(yáng)格:《選擇:為什么我選的不是我要的?》,林雅婷譯,中信出版社2019年版,第127頁。對于那些處于中間排名網(wǎng)頁的公開信息,其往往難以為人們所注意到,但信息處理者可能在資本的運(yùn)作下將網(wǎng)站在搜索結(jié)果中的排名靠前,使原本“小眾”的公開的個人信息成為“大眾”的公開的個人信息,公開的個人信息的再公開可能對信息主體產(chǎn)生負(fù)外部性,引發(fā)信息主體對公開的個人信息的安全隱憂,進(jìn)而妨害數(shù)據(jù)信息效用的發(fā)揮。

三、公開的個人信息的后續(xù)利用限度

公開的個人信息作為一種公共性資源,信息主體需要容忍信息處理者對該信息的后續(xù)利用,但信息處理者對公開的個人信息的后續(xù)利用并非是不受限制的,其必須控制在“合理的范圍”內(nèi),不得違背信息主體的意思自治和最初公開時的場景脈絡(luò)。

(一)公開的個人信息受法律保護(hù)

個人信息一經(jīng)公開就進(jìn)入公共領(lǐng)域,能夠?yàn)椴惶囟ǖ牡谌怂L問與利用,那么公開的個人信息是否應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)?各國法律對此規(guī)定不盡相同。美國統(tǒng)一法律委員會在2021年7月審議通過的《統(tǒng)一個人數(shù)據(jù)保護(hù)法》,旨在為各州提供一個數(shù)據(jù)隱私法律的模板,以便各州立法機(jī)構(gòu)制定自身的隱私法。該法案將公開可獲取的信息(publicly available information)排除在數(shù)據(jù)保護(hù)法案之外,而公開可獲取的信息包括“從聯(lián)邦、州或地方政府記錄中合法可獲取的信息”“從通常公開媒體中可獲取的信息”“從公開可訪問的職位觀察到的信息”等。(54)無論是美國的《健康保險(xiǎn)便利和責(zé)任法案》(HIPAA),還是《金融服務(wù)法現(xiàn)代化法案》(GLBA),抑或是加利福尼亞州的《消費(fèi)者隱私法案》(CCPA)都將公開可獲得信息豁免在法案保護(hù)之外,具體參見Alan McQuinn, Daniel Castro, A grand bargain on data privacy legislation for America, Information Technology & Innovation Foundation (14 January 2019), https://www2.itif.org/2019-grand-bargain-privacy.pdf.公開可獲取的信息在司法層面也不受法律的保護(hù)。2019年9月美國聯(lián)邦第九巡回法院在“hiQ訴Linkedln案”中作出裁決,認(rèn)定hiQ公司從Linkedln爬取公開的個人數(shù)據(jù)信息的行為并未違反《計(jì)算機(jī)欺詐與濫用法》,維持加州北區(qū)聯(lián)邦法院作出的對hiQ公司的裁決。在該案中,法院認(rèn)為因Linkedln默認(rèn)對所有人公開,任何人都能夠訪問該網(wǎng)站,對于該網(wǎng)站公開的數(shù)據(jù)資料,Linkedln不得采取任何法律和技術(shù)措施限制hiQ訪問該網(wǎng)站公開的數(shù)據(jù)資料,否則可能使hiQ遭受無法彌補(bǔ)的損害,威脅其業(yè)務(wù)的生存發(fā)展。(55)hiQ Labs, Inc. v. LinkedIn Corp., No. 17-16783, 2019 WL 4251889 (9th Cir. Sept. 9, 2019).

歐盟GDPR既沒有將公開的個人信息作為個人信息處理的合法性基礎(chǔ),也沒有專門的條款對公開的個人信息進(jìn)行保護(hù),僅將“數(shù)據(jù)主體明顯公開的個人數(shù)據(jù)”規(guī)定為特殊類型的個人數(shù)據(jù)處理的例外條款,即原則上特殊類型的個人數(shù)據(jù)是禁止處理的,但如果特殊數(shù)據(jù)明顯是被數(shù)據(jù)主體公開的,也是可以進(jìn)行處理的。對于合法公開的非特殊類型個人數(shù)據(jù),無論是數(shù)據(jù)主體自行公開的還是政府部門、司法部門等基于公共利益公開的,原則上應(yīng)當(dāng)按照個人數(shù)據(jù)處理的基本原則與條件進(jìn)行保護(hù)與規(guī)制。因歐盟GDPR適用于可歸因于個人的數(shù)據(jù),即“與已識別或可識別的個人相關(guān)的任何數(shù)據(jù)”,無論該數(shù)據(jù)信息的來源如何。這意味著即使是通過公共社交媒體渠道收集的公開個人數(shù)據(jù),或是政府依法公開的數(shù)據(jù)信息,都要完全適用數(shù)據(jù)保護(hù)法,(56)See Enrico Di Minin, etc, How to address data privacy concerns when using social media data in conservation science, 35 Conservation Biology, 440 (2021).通過一般數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則對公開的個人數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)。

我國法律文件中有關(guān)公開的個人信息最早出現(xiàn)在2014年6月最高人民法院審議通過的《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中,其第12條將“自然人自行在網(wǎng)絡(luò)上公開的信息或其他已合法公開的個人信息”作為利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益的抗辯事由,且“以違反社會公共利益、社會公德的方式公開”及“侵害權(quán)利人值得保護(hù)的重大利益”作為處理合法公開的個人信息的限度?!睹穹ǖ洹返?036條第2款進(jìn)一步將“合理處理該自然人自行公開的或其他已經(jīng)合法公開的信息”作為個人信息處理的合法性基礎(chǔ),且以“該自然人明確拒絕或處理該信息侵害其重大利益”作為限制性事由?!秱€人信息保護(hù)法》不僅在第13條第6款將“依照本法規(guī)定在合理范圍內(nèi)處理個人自行公開或其他已經(jīng)合法公開的個人信息”作為個人信息處理的合法性基礎(chǔ),還在第27條明確了公開的個人信息處理規(guī)則及處理界限,即在“合理范圍內(nèi)”且以“個人明確拒絕”“對個人權(quán)益有重大影響”作為例外。這表明即使是公開的個人信息在我國仍受到法律的保護(hù),信息主體對公開的個人信息不因其公開而失去控制的權(quán)利,(57)有觀點(diǎn)認(rèn)為自然人自愿公開的個人信息,通常應(yīng)視為權(quán)利人放棄了對該信息的保護(hù),一般也無保護(hù)的必要,再次傳播或公開原則上不能認(rèn)為侵害個人權(quán)益。具體參見最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編:《中華人民共和國民法典人格權(quán)編理解與適用》,人民法院出版社2020年版,第387頁。有權(quán)拒絕他人對公開的個人信息的后續(xù)利用,信息處理者對公開的個人信息的后續(xù)利用不得背離信息主體的合理期待,不得損害信息主體的重大權(quán)益。

(二)公開的個人信息使用的“合理”限度

根據(jù)《個人信息保護(hù)法》第27條,信息處理者必須在合理的范圍內(nèi)處理公開的個人信息,“合理的范圍內(nèi)”成為理解公開的個人信息處理規(guī)則的關(guān)鍵。在個人信息保護(hù)立法中,目的限制原則是個人信息保護(hù)的一項(xiàng)基本原則,貫穿于個人信息處理的始終,無論是何種類型的個人信息處理活動,也不管信息處理者是誰,都必須受該原則拘束。(58)參見程嘯:《我國個人信息保護(hù)法中的目的限制原則》,載《人民法院報(bào)》2021年9月2日,第5版。公開的個人信息的后續(xù)利用作為個人信息處理的一個重要環(huán)節(jié),當(dāng)然受目的限制原則的拘束。《個人信息保護(hù)法(草案)》和《個人信息保護(hù)法(草案)》(二審稿)都要求“個人信息處理者處理已公開的個人信息,應(yīng)當(dāng)符合該個人信息被公開時的用途”,超出該用途的應(yīng)當(dāng)重新取得個人同意。這表明立法者將個人信息被公開時的目的或用途視為判斷個人信息后續(xù)利用是否合理的一個重要因素,即公開的個人信息的后續(xù)利用必須滿足目的限制原則。

目的限制原則要求信息處理者在不遲于收集時必須有明確的、特定的目的,且后續(xù)使用必須與收集目的直接相關(guān),不得背離最初的目的。如果能夠明確個人信息最初公開時的目的,信息處理者對公開的個人信息的后續(xù)利用不得背離最初的公開目的。不得背離最初的公開目的并不意味著完全相同,在某些情況下“為不同目的進(jìn)行后續(xù)處理,并不一定意味著自動不兼容,這需要根據(jù)兼容性測試進(jìn)行個案評估?!?59)Article 29 Data Protection Party, Opinion 03/2013 on purpose limition, European Commission (2 Arpil 2013), https://ec.europa.eu/justice/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2013/wp203_en.pdf.在判斷最初目的的范圍上,不應(yīng)當(dāng)在個人信息公開環(huán)節(jié)就對最初目的做擴(kuò)張解釋,而應(yīng)當(dāng)根據(jù)公開時的場景脈絡(luò)、信息主體對個人信息后續(xù)利用的合理期待等因素在個人信息后續(xù)使用環(huán)節(jié)進(jìn)行目的兼容性測試。(60)有學(xué)者認(rèn)為法院可以在個人信息公開環(huán)節(jié),就對約定目的進(jìn)行擴(kuò)張解釋,而不是在后續(xù)使用環(huán)節(jié)由法院裁決約定目的的大小,具體參見梁澤宇:《個人信息保護(hù)中目的限制原則的解釋與適用》,載《比較法研究》2018年第5期,第27-28頁。公開的個人信息最初公開時的目的與后續(xù)利用的目的是否兼容主要考慮以下因素:個人信息公開時的目的與進(jìn)一步處理的目的之間的關(guān)系;個人信息公開時的場景及信息主體對其進(jìn)一步使用的合理期待;進(jìn)一步處理對信息主體的影響;信息處理者為確保公平處理并防止對信息主體產(chǎn)生任何不良影響所采取的保障措施。(61)See Article 29 Data Protection Party, Opinion 03/2013 on purpose limition, European Commission (2 Arpil 2013), https://ec.europa.eu/justice/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2013/wp203_en.pdf.在公開的個人信息的目的或用途明確時,個人信息的后續(xù)使用應(yīng)當(dāng)與最初公開時的目的相兼容,不得背離信息公開時的最初場景與合理期待,以免對信息主體造成不良影響。

如果個人信息公開時的目的無法明確的,信息處理者應(yīng)當(dāng)合理、謹(jǐn)慎地處理公開的個人信息,且不得對個人產(chǎn)生重大影響。(62)參見歐陽本祺:《侵犯公民個人信息罪的法益重構(gòu):從私法權(quán)利回歸公法權(quán)利》,載《比較法研究》2021年第3期,第66頁。信息處理者的合理謹(jǐn)慎義務(wù)是理性人在善意情況下應(yīng)盡到的注意義務(wù)和安全保護(hù)義務(wù),(63)參見解正山:《數(shù)據(jù)泄露損害問題研究》,載《清華法學(xué)》2020年第4期,第150頁。要求信息處理者基于善意對公開的個人信息的目的盡到注意義務(wù),且在后續(xù)利用過程中采取安全保障措施以減少個人信息的濫用。在個人信息公開時的目的不明的情形下,信息處理者應(yīng)當(dāng)根據(jù)信息公開時的場景、平臺、信息關(guān)系等合理推斷該信息的可能用途。對于個人自行公開的個人信息,可以根據(jù)信息公開的平臺性質(zhì)、隱私政策、信息主體在被告知公開時的選擇行為等因素綜合推斷公開的個人信息的目的與用途。對于其他合法公開的個人信息,可以根據(jù)所承載的公共服務(wù)或公共管理性質(zhì)來推斷其公共目的,例如政府信息公開中的個人信息,其目的在于提升政府工作的透明度,保障公眾知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)。信息處理者不僅需要保障公開的個人信息的處理目的具有正當(dāng)性,還要采取相應(yīng)的軟硬件措施保障公開的個人信息處于安全可控的狀態(tài),不會對個人產(chǎn)生重大不良影響。

公開的個人信息的合理利用除了需要滿足目的限制原則,還需要滿足手段正當(dāng)性和收集、利用行為的正當(dāng)性要求。(64)參見張建文:《能動司法與網(wǎng)絡(luò)平臺公開數(shù)據(jù)法律制度的型塑——評“北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司與云智聯(lián)網(wǎng)絡(luò)科技(北京)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”》,載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)(法治論叢)》2021年第3期,第36頁。手段正當(dāng)性要求信息處理者必須采用合法正當(dāng)?shù)男袨榉绞?,不得通過非法技術(shù)手段或偽裝手段獲得與處理個人信息,而收集、利用行為的正當(dāng)性則要求公開的個人信息的后續(xù)利用行為不得構(gòu)成對他人的不正當(dāng)競爭、不得損害他人的正當(dāng)數(shù)據(jù)利益。在“匯法網(wǎng)”案中,北京市第四中級人民法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》將手段正當(dāng)性和收集、利用行為的正當(dāng)性具體化為四方面的判斷,即“轉(zhuǎn)載者發(fā)布的信息與發(fā)布機(jī)關(guān)發(fā)布的信息在內(nèi)容上是否存在不符”“轉(zhuǎn)載者在轉(zhuǎn)載過程中是否不當(dāng)添加了侮辱性、誹謗性標(biāo)題或其他內(nèi)容信息”“轉(zhuǎn)載者是否以增刪、改變等方式對來源信息進(jìn)行了結(jié)構(gòu)調(diào)整,并因此致人誤解”“相關(guān)來源性信息在轉(zhuǎn)載時是否為有效信息等”。(65)梁雅冰與北京匯法正信科技有限公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛上訴案,北京市第四中級人民法院(2021)京04民終71號。因此,公開的個人信息的合理利用不僅需要符合最初公開時的目的或用途,滿足目的限制原則,還要保證后續(xù)利用在手段、內(nèi)容、方式上是正當(dāng)?shù)?,?yán)格控制在合理范圍內(nèi),不得對個人權(quán)益造成重大影響。

(三)信息處理者利用公開的個人信息的例外情形

信息處理者原則上不需要經(jīng)過信息主體的同意即可對公開的個人信息進(jìn)行后續(xù)處理,但在信息主體的明確拒絕和對個人權(quán)益的重大影響的情形下,信息處理者需要重新獲得信息主體的同意,否則可能構(gòu)成對個人信息權(quán)益的侵害。

1.信息主體的明確拒絕

《個人信息保護(hù)法》第27條規(guī)定“個人信息處理者可以在合理的范圍內(nèi)處理個人自行公開或者其他已經(jīng)合法公開的個人信息;個人明確拒絕的除外”,賦予個人自主決定是否同意公開的個人信息的后續(xù)使用的權(quán)利,進(jìn)而保障信息主體自我決定權(quán)的實(shí)現(xiàn)。信息主體的“自我決定權(quán)”包括兩方面的內(nèi)容:一是在個人信息公開之前,信息主體有權(quán)自主決定個人信息公開的內(nèi)容、范圍、程度、方式等;二是個人信息公開之后,信息主體有權(quán)自主決定對該個人信息的進(jìn)一步處理,以保證已公開的信息不被扭曲。(66)參見謝遠(yuǎn)揚(yáng):《〈民法典人格權(quán)編(草案)〉中“個人信息自決”的規(guī)范建構(gòu)及其反思》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第6期,第139頁。對于公開的個人信息,信息主體一方面需要容忍其他處理者對公開的個人信息的后續(xù)利用,另一方面有權(quán)明確拒絕公開個人信息的進(jìn)一步處理,以保證信息主體“自我決定權(quán)”的實(shí)現(xiàn)。

信息主體對公開的個人信息的自我決定權(quán)在法院判決中也得到了認(rèn)可。在“啟信寶”一案中,蘇州市中級人民法院認(rèn)為,在判斷貝爾塔公司的轉(zhuǎn)載和再次公開行為是否違反正當(dāng)性和必要性原則,是否對所涉自然人值得保護(hù)的重大利益造成影響時,應(yīng)更多尊重伊某對其已合法公開信息進(jìn)行二次傳播的個人意愿,尊重伊某的自主決定權(quán)。在伊某聯(lián)系貝爾塔公司要求刪除相關(guān)文書之前,貝爾塔公開文書的行為尚不構(gòu)成非法公開他人信息的侵權(quán)行為,但在伊某聯(lián)系貝爾塔公司要求刪除相關(guān)文書之后,貝爾塔公司以中國裁判文書網(wǎng)已公開相關(guān)文書為由拒絕刪除,構(gòu)成對伊某個人信息的非法公開利用。(67)蘇州貝爾塔數(shù)據(jù)技術(shù)有限公司與伊日克斯慶一般人格權(quán)糾紛二審民事判決書,江蘇省蘇州市中級人民法院(2019)蘇05民終4745號。在該案中,法院將信息主體的自主決定權(quán)預(yù)設(shè)為一項(xiàng)絕對性權(quán)利,信息主體有權(quán)決定公開的個人信息的二次傳播,這是對信息主體自主決定權(quán)的一種誤讀,信息主體對其個人信息的自主決定權(quán)受到一系列因素的限制,且無論是在保護(hù)強(qiáng)度和密度方面,公開的個人信息都明顯弱于非公開的個人信息,(68)參見程嘯:《我國〈民法典〉個人信息保護(hù)制度的創(chuàng)新與發(fā)展》,載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2020年第4期,第39頁。信息主體需要容忍公開的個人信息在合理范圍內(nèi)的流轉(zhuǎn)。

信息主體對公開的個人信息的自主決定權(quán)并非是不受限制的。首先,信息主體的信息自決權(quán)自其誕生之日起就不是一項(xiàng)絕對性權(quán)利,需要受到合目的性原則、比例原則、法律保留和法的明確性原則等限制。(69)參見趙宏:《從信息公開到信息保護(hù):公法上信息權(quán)保護(hù)研究的風(fēng)向流轉(zhuǎn)與核心問題》,載《比較法研究》2017年第2期,第41-42頁。其次,公開的個人信息不僅承載著信息主體、信息處理者和社會公共利益,還是社會治理、企業(yè)創(chuàng)新、科學(xué)文化藝術(shù)進(jìn)步的素材與原材料,公開的個人信息后續(xù)利用不能完全由個人決定,需要多方利益的衡量比較確定。(70)參見高富平:《個人信息保護(hù):從個人控制到社會控制》,載《法學(xué)研究》2018年第3期,第95-96頁。最后,公開的個人信息是人們?nèi)粘=煌拖嗷ソ涣魉匦璧?,如果賦予信息主體對公開的個人信息完整的信息自決權(quán),將會妨害正常的社會交往,妨害社會成員之間的信息獲取與交流。(71)參見丁曉東:《個人信息私法保護(hù)的困境與出路》,載《法學(xué)研究》2018年第6期,第202頁。因此,信息主體對公開的個人信息后續(xù)利用的拒絕權(quán)并不是絕對的,信息主體應(yīng)當(dāng)容忍信息處理者在兼容性目的下的進(jìn)一步處理。在兼容性目的之下,即使信息主體明確拒絕信息處理者在兼容性目的下的后續(xù)利用,信息處理者仍有權(quán)對公開的個人信息進(jìn)行進(jìn)一步的處理。

同樣是轉(zhuǎn)載和再次公開中國裁判文書網(wǎng)的裁判文書,北京市第四中級人民法院在“匯法網(wǎng)”案中認(rèn)定其轉(zhuǎn)載裁判文書的行為不屬于違法使用個人信息的行為,即使信息主體明確拒絕,該公司仍有權(quán)在兼容性目的下基于手段正當(dāng)性和收集、利用正當(dāng)性轉(zhuǎn)載裁判文書。在該案中,北京匯法正信科技公司在轉(zhuǎn)載過程中既沒有對相關(guān)裁判文書進(jìn)行增刪、改動,也沒有其他不正當(dāng)行為,且其目的“是通過對司法數(shù)據(jù)的再度利用,保障和便捷公眾對相關(guān)信息的知情權(quán),有利于社會誠信體系的建設(shè),也不違反司法公開的目的”,(72)梁雅冰與北京匯法正信科技有限公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛上訴案,北京市第四中級人民法院(2021)京04民終71號。是一種兼容性目的下的合理利用行為。信息主體對其公開的個人信息負(fù)有容忍義務(wù),需要容忍公開的個人信息在合理范圍內(nèi)的自由流轉(zhuǎn),除非公開的個人信息的后續(xù)利用目的或手段不正當(dāng),超出了信息主體的合理預(yù)期,否則信息主體無權(quán)拒絕公開的個人信息的后續(xù)利用。

綜上所述,信息主體有權(quán)拒絕公開的個人信息的后續(xù)利用,但信息主體的拒絕權(quán)并不是一項(xiàng)絕對性權(quán)利,需要容忍信息處理者在兼容性目的下的進(jìn)一步處理。如果信息處理者對公開的個人信息的后續(xù)利用手段不正當(dāng)或者超出最初公開的目的,信息主體有權(quán)拒絕公開的個人信息的后續(xù)利用;如果信息處理者基于正當(dāng)手段、兼容性目的處理公開的個人信息,即使信息主體明確拒絕,信息處理者仍有權(quán)對該信息進(jìn)一步處理。

2.對個人權(quán)益有重大影響

《個人信息保護(hù)法》第13條將“在合理的范圍內(nèi)處理個人自行公開或其他已經(jīng)合法公開的個人信息”作為個人信息處理的合法性基礎(chǔ)之一,信息處理者原則上不需要取得信息主體的同意即可對公開的個人信息進(jìn)一步處理。但如果公開的個人信息的后續(xù)利用將會對個人權(quán)益造成重大影響的,信息處理者應(yīng)當(dāng)重新取得個人的同意。所謂“對個人權(quán)益有重大影響”,是指處理該信息將會對信息主體的生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)或其他利益造成重大不良影響,(73)參見程嘯:《論我國民法典中的個人信息合理使用制度》,載《中外法學(xué)》2020年第4期,第1016頁。例如在劍橋分析事件中,劍橋公司通過非法手段收集8 700萬facebook用戶的公開個人數(shù)據(jù),通過對日常生活公開的數(shù)據(jù)進(jìn)行建模分析,推斷他們的政治態(tài)度,進(jìn)而推送特定內(nèi)容影響他們的行為。(74)參見王俊秀:《數(shù)據(jù)監(jiān)控、隱私終結(jié)與隱私通貨》,載《探索與爭鳴》2018年第5期,第31-32頁。

公開的個人信息的后續(xù)利用是否對信息主體的個人權(quán)益造成重大影響,主要從以下三方面因素進(jìn)行考量:一是將信息主體的個人信息利益與信息處理者的合法利益、社會公共利益進(jìn)行權(quán)衡比較,如果信息主體控制其公開的個人信息利益高于信息流通所潛伏的財(cái)產(chǎn)利益與社會公共利益,則公開的個人信息的進(jìn)一步處理可能會對信息主體造成重大不良影響;二是收集和利用方式是否正當(dāng)。收集的正當(dāng)性意味著信息處理者必須采用合法手段收集公開的數(shù)據(jù)信息,不得采用平臺明確禁止的技術(shù),也不得違反國家的禁止性規(guī)定。利用方式正當(dāng)要求信息處理者必須基于目的限制原則進(jìn)行公開的個人信息的后續(xù)利用,不得違反個人信息保護(hù)的相關(guān)規(guī)定。(75)參見張建文:《能動司法與網(wǎng)絡(luò)平臺公開數(shù)據(jù)法律制度的型塑——評“北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司與云智聯(lián)網(wǎng)絡(luò)科技(北京)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”》,載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)(法治論叢)》2021年第3期,第36頁。三是進(jìn)一步處理的公開的個人信息與源信息在內(nèi)容、結(jié)構(gòu)上是否相符。內(nèi)容、結(jié)構(gòu)的匹配性要求信息處理者不得對公開的個人信息進(jìn)行任意增刪,扭曲信息主體的社會形象,也不得進(jìn)行結(jié)構(gòu)性調(diào)整,引發(fā)公眾的誤解。

信息處理者對公開的個人信息的后續(xù)利用首先需要履行告知義務(wù),以顯著方式、清晰易懂的語言向個人告知信息處理者的名稱、聯(lián)系方式、處理的個人信息種類、處理方式、個人享有的權(quán)利和程序等內(nèi)容。(76)《個人信息保護(hù)法》第17條:個人信息處理者在處理個人信息前,應(yīng)當(dāng)以顯著方式、清晰易懂的語言真實(shí)、準(zhǔn)確、完整地向個人告知下列事項(xiàng):(一)個人信息處理者的名稱或者姓名和聯(lián)系方式;(二)個人信息的處理目的、處理方式,處理的個人信息種類、保存期限;(三)個人行使本法規(guī)定權(quán)利的方式和程序;(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)告知的其他事項(xiàng)。前款規(guī)定事項(xiàng)發(fā)生變更的,應(yīng)當(dāng)將變更部分告知個人。個人信息處理者通過制定個人信息處理規(guī)則的方式告知第一款規(guī)定事項(xiàng)的,處理規(guī)則應(yīng)當(dāng)公開,并且便于查閱和保存。不同于作為私法意義上意思表示的同意,受公共安全、他人的合法權(quán)益、公共利益或其他合法事由的限制,告知融合了公法和私法的雙重屬性,是信息處理者在任何場景都必須履行的強(qiáng)制性義務(wù),即使是不需要信息主體同意的場景,信息處理者仍要履行告知義務(wù),(77)參見萬方:《個人信息處理中的“同意”與“同意撤回”》,載《中國法學(xué)》2021年第1期,第168頁。除非法律、行政法規(guī)規(guī)定保密或不需要告知的情形。信息處理者告知信息主體公開的個人信息的進(jìn)一步處理,不僅能夠保障信息主體對個人信息處理的知情權(quán),還能夠?yàn)槠淇刂茢?shù)據(jù)信息的流轉(zhuǎn)、評估后續(xù)利用的風(fēng)險(xiǎn)提供信息支撐。如果公開的個人信息的后續(xù)利用對個人權(quán)益產(chǎn)生重大影響,信息處理者需要取得信息主體的同意。對公開的個人信息的后續(xù)利用不一定需要獲得信息主體的單獨(dú)同意或書面同意,(78)根據(jù)《個人信息保護(hù)法》,個人信息處理者在處理敏感個人信息、向他人提供個人信息或公開個人信息、跨境轉(zhuǎn)移個人信息等環(huán)節(jié)需要取得個人的單獨(dú)同意;而書面同意則根據(jù)法律或行政法規(guī)的規(guī)定,從其規(guī)定,如《人類遺傳資源管理?xiàng)l例》第12條“采集我國人類遺傳資源,應(yīng)當(dāng)事先告知人類遺傳資源提供者采集目的、采集用途、對健康可能產(chǎn)生的影響、個人隱私保護(hù)措施及其享有的自愿參與和隨時無條件退出的權(quán)利,征得人類遺傳資源提供者書面同意”。僅需要獲得個人的明示同意或默示同意即可。默示同意不能以沉默的方式作出,否則構(gòu)成對信息主體自由意志的戕害,無助于信息主體個人信息權(quán)益的保護(hù)與弱勢地位的填平。(79)參見陸青:《個人信息保護(hù)中“同意”規(guī)則的規(guī)范構(gòu)造》,載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2019年第5期,第124頁。但對于公開的個人信息中敏感信息的進(jìn)一步處理,不僅需要獲得信息主體的單獨(dú)同意,還需要在目的限制的前提下具有充分的必要性且采取嚴(yán)格保障措施。因此,如果公開個人信息的后續(xù)利用對個人權(quán)益有重大影響的,信息處理者不僅需要告知信息主體處理的信息類型、方式、目的以及處理者名稱、聯(lián)系方式等,還需要取得個人同意,不管是明示同意還是默示同意。

四、結(jié)語

我們身處一個信息公開的時代,通過公開我們收獲了新的學(xué)習(xí)、相互聯(lián)系和彼此協(xié)作的機(jī)會,企業(yè)收獲了顧客的信任和良好的品牌形象,政府部門收獲了與公民互動、互信的和諧關(guān)系。(80)參見[美]杰夫·賈維斯:《公開:新媒體時代的網(wǎng)絡(luò)正能量》,南溪譯,中華工商聯(lián)合出版社2013年版,第7-9頁。但個人信息的公開不同于公開的個人信息,個人信息的公開是個人信息處理的一個重要環(huán)節(jié),需要經(jīng)過信息主體的單獨(dú)同意,而公開的個人信息是個人信息在賽博空間的一種狀態(tài),能夠?yàn)椴惶囟ǖ牡谌怂L問,信息處理者可以不經(jīng)信息主體的同意即可對其進(jìn)行后續(xù)處理。公開的個人信息的后續(xù)利用不僅能夠加速個人信息的流通,促進(jìn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,還能夠推進(jìn)政府公共決策的科學(xué)化、社會治理的精準(zhǔn)化、公共服務(wù)的高效化。但信息處理者對公開的個人信息的后續(xù)利用不是不受限制的,必須控制在合理范圍內(nèi),在保護(hù)信息主體的人格尊嚴(yán)和人格自由的前提下,在目的正當(dāng)性、手段正當(dāng)性、收集與使用正當(dāng)性的拘束下推動公開的個人信息的自由流轉(zhuǎn),在流轉(zhuǎn)中最大限度地釋放數(shù)據(jù)信息的價值,推動數(shù)字經(jīng)濟(jì)健康高速發(fā)展。

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