劉 佳 明

(南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210093)

從智慧社區(qū)、軌道交通到刷臉支付和門禁打卡等領(lǐng)域，人臉識別技術(shù)正在從商業(yè)領(lǐng)域不斷向其他非商業(yè)領(lǐng)域延伸擴(kuò)展。當(dāng)人臉識別技術(shù)走進(jìn)校園、商場、賓館等非傳統(tǒng)公共領(lǐng)域時(shí)，關(guān)于人臉識別技術(shù)的濫用而引發(fā)的個(gè)人隱私安全問題，正逐漸受到人們的普遍重視，也引起了人們的廣泛擔(dān)憂。2019年末，杭州某大學(xué)一老師就因拒絕以“人臉識別”的方式進(jìn)入公園而將后者告上法庭，此消息一出，就立即引起社會(huì)輿論對人臉識別技術(shù)濫用的關(guān)注和聲討[1]。人臉面部特征因具有開放性，故而很難將其納入隱私權(quán)的保護(hù)范圍內(nèi)，但其直觀的可識別性和唯一性以及不可更改性特征，又決定了人臉信息一旦遭到泄露又將帶來諸多風(fēng)險(xiǎn)[2]。以“人臉識別”為關(guān)鍵詞在中國學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)上檢索(截止時(shí)間為2019年12月18日)，可以發(fā)現(xiàn)：有關(guān)“人臉識別”的學(xué)術(shù)研究主要集中在自然科學(xué)領(lǐng)域，或是討論它的技術(shù)開發(fā)問題，或是討論其使用方法問題；而在社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，可檢索到的涉及這一主題的論文只有18篇，或是在生物識別的框架下討論它的技術(shù)理論問題，或是討論它的信息財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，而直接涉及“人臉識別技術(shù)”正當(dāng)性和必要性問題的討論少之又少。本文將從法理學(xué)的視角，嘗試對人臉識別技術(shù)的使用進(jìn)行理性的評價(jià)和反思，試圖彌補(bǔ)對這一問題討論的缺陷和不足。其核心觀點(diǎn)是：人臉識別的社會(huì)交往選擇是“先疑”，它會(huì)引發(fā)監(jiān)管者和公民之間的信任危機(jī)，因而不利于促進(jìn)社會(huì)合作，社會(huì)管理安全提升的正當(dāng)性并不能提供人臉識別技術(shù)使用的必要性，并且人臉識別技術(shù)本身存在濫用的道德風(fēng)險(xiǎn)，一旦不當(dāng)使用極易對公民的隱私安全構(gòu)成威脅。因此，它的使用違背了現(xiàn)代法治的精神和要求，不具有正當(dāng)性和必要性基礎(chǔ)。

一、濫用的人臉：人臉識別何以監(jiān)控人臉

人臉識別屬于生物識別中的一種，它是基于人的面部生理特征，從而實(shí)現(xiàn)識別和印證的技術(shù)手段[3]。人臉識別技術(shù)是集人工智能、機(jī)器識別、機(jī)器學(xué)習(xí)以及視頻圖像處理等多種專業(yè)技術(shù)于一體的理論和現(xiàn)實(shí)，是生物識別技術(shù)的最新成果和應(yīng)用。它的實(shí)現(xiàn)路徑主要包括登記-存儲(chǔ)-讀取3個(gè)過程。首先，人臉識別技術(shù)的應(yīng)用需要通過收集人的照片圖像形成原始的生物特征數(shù)據(jù)(“登記”過程)，然后，所收集的數(shù)據(jù)需要被處理成為 “模板”的形式，該模板可以存儲(chǔ)在生物測定設(shè)備的存儲(chǔ)器以及集中數(shù)據(jù)庫中，或者也可以存儲(chǔ)在由最終用戶攜帶的“智能卡”設(shè)備中(“存儲(chǔ)”過程)，最后，該模板可以通過被稱之為“RFID”(射頻識別)的非接觸式集成電路芯片進(jìn)行讀取(“讀取”過程)。隨著深度學(xué)習(xí)人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的不斷發(fā)展，人臉識別技術(shù)的功能越來越強(qiáng)大，其應(yīng)用范圍也隨之越來越廣。

在公共管理領(lǐng)域，政府部門利用人臉識別技術(shù)在治安防控、打擊和追蹤罪犯以及搜救失蹤人口上大有作為。而在商業(yè)領(lǐng)域，企業(yè)能夠?qū)⑷四樧R別技術(shù)用于鎖定特定消費(fèi)目標(biāo)市場，從而為其開發(fā)產(chǎn)品和提供服務(wù)尋找新的商業(yè)機(jī)遇。對于普通公眾而言，得益于人臉識別技術(shù)在社會(huì)安全保障方面所帶來的正面效應(yīng)，人們在居住、出行以及消費(fèi)上也將變得越來越安全和便捷。然而，人臉識別技術(shù)在帶來顯著社會(huì)效益的同時(shí)，也會(huì)產(chǎn)生一系列新問題。人臉識別技術(shù)的社會(huì)應(yīng)用而帶來的變化，似乎會(huì)給人們的傳統(tǒng)生活方式帶來新的安全威脅。由于人臉信息具有高度敏感性，而當(dāng)下人臉識別技術(shù)的應(yīng)用場景不僅僅局限于監(jiān)管目的，它還可以被用于尋找人的心理、活動(dòng)軌跡等行為特征，從而實(shí)現(xiàn)對人精準(zhǔn)“畫像”。因此，人臉作為每個(gè)人所獨(dú)有的生物特性，一旦遭到濫用或操作不當(dāng)，對個(gè)體或整個(gè)社會(huì)秩序而言，后果將不堪設(shè)想。

如果人臉識別技術(shù)在社會(huì)上的推廣和使用遭遇到公眾的普遍質(zhì)疑，那么這種質(zhì)疑可能源于人們認(rèn)為通過人臉識別實(shí)現(xiàn)社會(huì)監(jiān)控的方式與傳統(tǒng)方法相比存在著本質(zhì)的不同。事實(shí)上，人臉識別技術(shù)成為當(dāng)下主流的監(jiān)控方式主要存在兩個(gè)假設(shè)：第一個(gè)假設(shè)是，它的使用會(huì)增強(qiáng)公共安全；第二，它的使用成本比任何同等有效的替代方案都要低。但是，與傳統(tǒng)監(jiān)控方式相比，人臉識別技術(shù)的特殊性在于，人臉作為一個(gè)人身份的獨(dú)特、永久和普遍印記的信息，這些數(shù)據(jù)一旦被收集并且濫用，將會(huì)對個(gè)人隱私安全產(chǎn)生極大的影響。與一般的監(jiān)控方式相比，盡管人臉識別具有非意識性和非接觸性，通過遠(yuǎn)距離的觀察和掃描，就能識別公民的身份信息，從而提高管理效率，但與此同時(shí)，它也有較強(qiáng)的侵入性，可以在公民不知情的情況下收集其生物數(shù)據(jù)信息，從而實(shí)現(xiàn)對人的全方位監(jiān)控。

格蘭諾維特認(rèn)為：“在一個(gè)越來越強(qiáng)調(diào)‘路徑依賴’的現(xiàn)代社會(huì)中，一旦一種新興技術(shù)的使用人數(shù)在數(shù)個(gè)競爭者中暫時(shí)領(lǐng)先，就會(huì)使它對多類的行動(dòng)者變得有利可圖，因而大家既會(huì)想方設(shè)法改進(jìn)它，也會(huì)通過調(diào)整環(huán)境促進(jìn)它的更多運(yùn)用?！盵4]這也是人臉識別技術(shù)的應(yīng)用能夠在短期內(nèi)得到推廣并不斷向各個(gè)領(lǐng)域擴(kuò)展的重要因素。但是，技術(shù)的合理性并不只是公民的理性意志和理性能力的龐大匯總，事實(shí)上，人臉識別技術(shù)的廣泛使用，至少會(huì)帶來諸多的不便。它既會(huì)侵害人們對隱私權(quán)保護(hù)的“合理期待”，也會(huì)造成公民之間以及公民與社會(huì)之間的隔閡，從而影響了彼此之間的信任關(guān)系，不利于促進(jìn)社會(huì)合作。

在大數(shù)據(jù)時(shí)代，新的治理和社會(huì)控制系統(tǒng)主要從數(shù)據(jù)收集、傳輸和分析中產(chǎn)生，智能化的機(jī)器決策輔助系統(tǒng)通過構(gòu)建人的數(shù)字肖像并將人們歸類到由機(jī)器所創(chuàng)建的數(shù)字類別中，機(jī)器已經(jīng)成為控制并影響我們生活的重要工具。但是，一個(gè)過于強(qiáng)調(diào)效率和創(chuàng)新的自動(dòng)化決策輔助系統(tǒng)能夠?qū)⒚總€(gè)人的生物性特征轉(zhuǎn)變成可統(tǒng)計(jì)的數(shù)字和數(shù)據(jù)位，從而使個(gè)體喪失自我控制和判斷的能力。而當(dāng)人類將監(jiān)管權(quán)和選擇權(quán)讓渡給人臉識別機(jī)器時(shí)，人臉作為公民個(gè)人隱私的重要組成部分，將人臉識別用于社會(huì)監(jiān)控的目的也將面臨更為復(fù)雜和嚴(yán)峻的正當(dāng)性危機(jī)。例如，在2018年央視3.15晚會(huì)上，主持人在現(xiàn)場使用視頻模擬的方式破解了人臉識別，曾一度讓人們陷入恐慌。而近年來，通過人臉識別驗(yàn)證、盜取用戶財(cái)產(chǎn)支付信息的現(xiàn)象也屢見不鮮。這一系列事件表明，人臉識別技術(shù)并不完美，仍然存在較大的技術(shù)隱患。因此，關(guān)于人臉識別技術(shù)正當(dāng)性和必要性的討論在當(dāng)下具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義和理論價(jià)值。

二、人臉識別技術(shù)下的信任危機(jī)

什么是信任？齊美爾最早認(rèn)為，信任存在于我們相信某個(gè)人之時(shí)，它表達(dá)了這樣一種感覺，即在我們對某存在物的觀念和該存在物本身之間有著某種確切的聯(lián)系與吻合，是關(guān)于它的觀念和它本身確切的一致性，也是一種對它的確信或?qū)@種觀念的無抵制[5]。質(zhì)言之，信任是對他人行為的合理預(yù)期，通過降低不確定風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)從而為實(shí)現(xiàn)合作的可能。在變遷的社會(huì)結(jié)構(gòu)中，信任正是人們通過調(diào)整自身結(jié)構(gòu)而為促成共同合作和相互連接采取的方式[6]。

在早期，信任主要產(chǎn)生于親人、朋友以及族群之間。人們聚族而居，生活資料完全依靠自給自足，故而與外界的溝通和交流較少，在此背景下，社會(huì)合作往往建立在有情感基礎(chǔ)的部落間，以情感作為相互交往連接的紐帶。但是，隨著工業(yè)時(shí)代的到來，建立在熟人關(guān)系基礎(chǔ)之上的傳統(tǒng)社會(huì)結(jié)構(gòu)逐漸瓦解，社會(huì)交往結(jié)構(gòu)由人格化向非人格化逐漸轉(zhuǎn)變，人與人之間的親密感降低。因此，社會(huì)急需引入一種新的形式來增強(qiáng)信任感，從而促進(jìn)合作。羅伯特·阿克塞爾羅德就認(rèn)為：“客觀的世界比任何系統(tǒng)更加復(fù)雜，它包含的可能性多于系統(tǒng)本身提供的可能實(shí)現(xiàn)的可能性，在此意義上，系統(tǒng)展示出較高程度上的秩序?！盵7]制度正是伴隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)的發(fā)展和變化，在信任機(jī)制變得高度復(fù)雜和分化的背景下孕育而生。它促使人們即使在面對較不熟識的人時(shí)，也能敢于承擔(dān)與之合作的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)?“對制度的普泛化信任，通過無所不包的行動(dòng)，取代了無數(shù)人對信任的艱難證明”[8]。換言之，制度的產(chǎn)生使合作再次成為可能，基于規(guī)范化的制度安排能夠降低對未來預(yù)期不確定性風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)。

但是，無論是以情感還是制度作為社會(huì)聯(lián)結(jié)的方式，其根本目的都是為了強(qiáng)化信任這一社會(huì)基礎(chǔ)，進(jìn)而推動(dòng)合作的實(shí)現(xiàn)。因此，信任對于合作而言至關(guān)重要，它是人類合作的開端。無論是進(jìn)入一個(gè)公共場所，還是進(jìn)入一個(gè)私人空間。相對于管理者而言，公民與其雖然屬于陌生人關(guān)系，但仍然需要最低限度的信任基礎(chǔ)。這種信任基礎(chǔ)建立在公民是否可信，以及采取何種程度的方式證明公民可信的問題之基礎(chǔ)上。一般而言，對公民的真實(shí)身份是否信任會(huì)影響人們的社會(huì)交往選擇，而公民身份是否真實(shí)可信又取決于證明責(zé)任的分配。如果由公民來承擔(dān)自證身份的責(zé)任，那么，在公民不能充分證明自己身份是可信時(shí)，得推定公民身份是不可信的，這種社會(huì)交往選擇的假定前提是“先疑”式；反之，如果證明公民真實(shí)身份的責(zé)任是由監(jiān)管者來完成的，那么，在監(jiān)管者不能充分證明公民身份是不可信時(shí)，得推定公民身份是可信的，這種社會(huì)交往選擇的假定前提是“先信”式[9]。以杭州某大學(xué)老師參觀公園為例，進(jìn)入公園前，管理者需核對游客身份信息來作為是否準(zhǔn)予放行的依據(jù)，如果由游客來承擔(dān)自證身份的責(zé)任，那么在游客不能證明自己身份是可信的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)推定游客身份是不可信的；反之，如果由公園管理者來承擔(dān)證明游客身份的責(zé)任，那么在其不能充分證明游客身份的不真實(shí)之時(shí)，就應(yīng)當(dāng)推定游客身份是可信的?！跋刃拧焙汀跋纫伞钡母拍钭钤缬芍馨财教岢?，他根據(jù)韋伯關(guān)于理念類型的思考問題方式而對社會(huì)交往關(guān)系進(jìn)行劃分，這一分析思路對于討論當(dāng)下由于人臉識別技術(shù)的濫用所帶來的社會(huì)交往選擇問題具有很重要的啟發(fā)作用。

雖然，“先信”式的社會(huì)交往選擇是由監(jiān)管者來承擔(dān)證明公民真實(shí)身份的責(zé)任。但是，在特殊情況下，即使強(qiáng)調(diào)監(jiān)管者能充分證明公民身份是可信時(shí)，也不一定對公民身份的假定是“先信”的，這還要取決于監(jiān)管者采取證明的方式和手段。理由在于，如果監(jiān)管者是通過違背公民的自主選擇，并給公民權(quán)利帶來極大威脅的前提下來實(shí)現(xiàn)的，那么，即使推定公民身份是可信的，但由于缺乏正當(dāng)性的社會(huì)基礎(chǔ)，因而也是備受質(zhì)疑的?；蛘呖梢哉f，監(jiān)管者采取超過必要限度的手段和方式，來證明公民身份是否可信的事實(shí)，從人際交往的社會(huì)選擇上來說，對公民身份的假定前提就是不可信的。因此，即使強(qiáng)調(diào)證明公民身份的方式是由監(jiān)管者來完成，但是，由于采取證明方式的手段和方式不同，從而導(dǎo)致他人對監(jiān)管者假定信任基礎(chǔ)的評價(jià)和認(rèn)識不同，仍然可以將監(jiān)管者承擔(dān)對他人身份是否可信而采取超過必要限度的證明方式歸于“先疑”式；反之，則歸于“先信”式。人臉識別正是在未經(jīng)公民自主選擇的前提下而實(shí)行的一種證明方式，并且公民只有通過提供人臉識別才能達(dá)到驗(yàn)證自己真實(shí)身份的目的，這已然超出了證明手段的必要限度。因此，它的社會(huì)交往選擇對公民而言是“先疑”的。

“先信”還是“先疑”兩種模式的交往選擇直接涉及社會(huì)主體之間關(guān)系的緊張狀態(tài)，以及社會(huì)交往的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。因此，可以從誠信的舉證、信任的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)以及信任的監(jiān)督等方面進(jìn)行邏輯推演，并對兩種模式孰優(yōu)孰劣做出判斷[9]。首先，從誠信的舉證來看，無論社會(huì)交往模式的選擇是“先信”還是“先疑”，都涉及證明公民真實(shí)身份是否可信的問題，只不過證明的途徑和手段有所不同而已。第一，公民身份是否可信，其自己最為清楚。一般而言，可信的概念非常抽象，并且由于支撐可信的待證事實(shí)存在無限，因而很難由公民直接針對自己身份可信的事實(shí)進(jìn)行自我證明。例如，對于公民身份的證明，申請人提供了身份證，但這并不能有效證明身份證是自己的，也不能有效證明提供的身份證是真實(shí)的。因此，由公民承擔(dān)自證身份的責(zé)任，會(huì)導(dǎo)致證明內(nèi)容的無限循環(huán)和延伸。相較而言，由監(jiān)管者來承擔(dān)證明公民身份的責(zé)任更為合理，因?yàn)楸O(jiān)管者只需證明公民身份存在一個(gè)不可信的事實(shí)即可，若非存在不可信的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)假定公民身份是可信的。第二，即使監(jiān)管者對公民身份是否可信承擔(dān)著證明責(zé)任，若非存在不可信的事實(shí)，還不足以表明監(jiān)管者對公民身份的假定就是“先信”的，因?yàn)榧俣ā跋刃拧钡呐袛噙€必須和證明的手段及其方式聯(lián)系起來，才能對公民做出假定“先信”的價(jià)值評判。換言之，由監(jiān)管來承擔(dān)證明公民身份是否可信的責(zé)任，若非存在不可信的事實(shí)，還不能假定這一社會(huì)交往選擇對公民身份的假定是“先信”的，還需要結(jié)合監(jiān)管者采取證明的方式和手段來考察。第三，與其他證明方式相比，人臉識別由于未經(jīng)過公民的自主選擇，且容易對公民權(quán)利造成損害，即使證明責(zé)任由監(jiān)管者承擔(dān)，但由于其手段和方式超過了公民可接受的限度和范圍，因而，在邏輯上對公民做出“可信”的假定也是值得懷疑的。與此同時(shí)，它還表達(dá)這樣一種感覺，以人臉識別作為身份識別的方式，在本質(zhì)上是對公民使用其他材料來證實(shí)自己身份的行為不信任，因此，人臉識別技術(shù)的使用并不利于促進(jìn)社會(huì)合作。

其次，從信任風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)上來看。“先疑”的交往選擇是由公民承擔(dān)證明身份的責(zé)任，因此，一旦存在不誠信的事實(shí)，信任風(fēng)險(xiǎn)由公民承擔(dān)，這就意味著監(jiān)管部門將其自身的風(fēng)險(xiǎn)降到最低程度，而公民往往承受著較大的信任風(fēng)險(xiǎn)，由于公民個(gè)體的經(jīng)濟(jì)能力和文化水平等條件有限，這種由公民承擔(dān)決策失誤的風(fēng)險(xiǎn)似乎不太合理[9]。而“先信”的交往選擇是由監(jiān)管者承擔(dān)證明身份的責(zé)任，若非公民故意提供錯(cuò)誤身份信息，一旦存在不誠信的事實(shí)，這種信任風(fēng)險(xiǎn)就應(yīng)當(dāng)由監(jiān)管者承擔(dān)；反之，則由公民承擔(dān)。就前述所言，由監(jiān)管者承擔(dān)證明公民身份是否可信的證明責(zé)任，并不能就推斷出監(jiān)管者對公民身份的假定是“先信”的，還需要結(jié)合監(jiān)管者采取證明的方式和手段來考察，那么對信任風(fēng)險(xiǎn)后果的承擔(dān)也就處于不明確狀態(tài)。即使強(qiáng)調(diào)公民業(yè)已接受監(jiān)管者所采取的，以人臉識別手段來實(shí)現(xiàn)身份驗(yàn)證的目的，一旦出現(xiàn)不誠信的事實(shí)，信任的風(fēng)險(xiǎn)也并不一定是由監(jiān)管者承擔(dān)，因?yàn)楸O(jiān)管者可以將過錯(cuò)歸結(jié)于機(jī)器，從而實(shí)現(xiàn)責(zé)任的轉(zhuǎn)移，因此，使用人臉識別來作為對公民身份驗(yàn)證的交往選擇也是不合理的。最后，從信任的監(jiān)督來看，信任本身就包含了對他人的認(rèn)同，因而能夠減少人們對未來不確定的焦慮和擔(dān)憂，從而降低了監(jiān)督成本[10]。但是，如果在不信任的情況下，則必須依靠正式的監(jiān)督和強(qiáng)制制度。因此，從成本和效益上來看，“先信”的交往選擇顯然要優(yōu)于“先疑”。此外，“先信”和“先疑”的交往選擇不同也會(huì)影響社會(huì)主體之間的交往關(guān)系，因?yàn)槿四樧R別在某種程度上相當(dāng)于侵犯了公民對隱私安全的合理期望，即當(dāng)個(gè)人在公共場所或執(zhí)行公共行為時(shí)，仍然尋求并渴望不受身份識別和監(jiān)視的自由，這也表明了人臉識別中的交往選擇所采取的“先疑”模式是存在不足的。

值得注意的是，人臉識別非但不能起到維護(hù)公共安全的效果，而且由于缺乏公眾的監(jiān)督，人臉識別一旦濫用，還可能成為一種加劇社會(huì)矛盾和沖突的誘因。因?yàn)槿四樧R別的使用營造了一種信任的假象，這種假象的制造者從人轉(zhuǎn)移到了機(jī)器身上。由于人臉識別所采取的身份驗(yàn)證方式超過了必要的限度，在事實(shí)上假定了每個(gè)公民的身份都是不可信的，當(dāng)普通民眾進(jìn)入一個(gè)特定場所時(shí)，就意味著他必須首先表明自己的身份才能獲得進(jìn)入的資格，因而普通民眾就需要承擔(dān)亮明身份的義務(wù)，而當(dāng)普通民眾通常需要刷臉才能獲得許可之時(shí)，哪怕只是人臉信息，也意味著其當(dāng)初亮明身份的材料(例如身份證、市民卡等帶有個(gè)人身份信息的材料)還不足以能夠成為證明自己真實(shí)身份的重要支撐，況且人臉識別的危害還在于，對公民身份的認(rèn)可已經(jīng)從監(jiān)管者轉(zhuǎn)移到人工智能機(jī)器設(shè)備身上，由此導(dǎo)致的結(jié)果是，對公民身份的最終認(rèn)可還是要取決于機(jī)器的讀取和識別。而一旦技術(shù)出現(xiàn)偏差或識別錯(cuò)誤，普通民眾也就再也沒有其他手段和途徑能夠達(dá)到證明自己身份的目的。

當(dāng)然，有人認(rèn)為，人臉識別使用的假定前提并非懷疑，而是信任。因此，絕大多數(shù)觀點(diǎn)都是從“技術(shù)中立”的原則去支持人臉識別使用的正當(dāng)性。因此，這一技術(shù)的支持者和使用者普遍認(rèn)為人臉識別是中立的，可以對普通公眾和不法分子進(jìn)行有效區(qū)分。如果說這一技術(shù)在實(shí)踐中確實(shí)有效，其他的爭論則沒有較大的實(shí)際意義，安全性就能證明其正當(dāng)性。毋庸置疑，安全至關(guān)重要，但是，一項(xiàng)技術(shù)的使用還必須考慮它的社會(huì)效果，以及它對公民個(gè)人權(quán)利所產(chǎn)生的影響。而正在使用的人臉識別并沒有增強(qiáng)人們的安全感，只是給監(jiān)控者帶來管理的便利，并且人臉識別的使用由于缺乏必要的監(jiān)督，因而其正當(dāng)性可想而知。而在目前的技術(shù)條件下，強(qiáng)化人臉識別的推廣和普及，則不免讓公民陷入一種新的安全風(fēng)險(xiǎn)之中，個(gè)人隱私的安全保障將會(huì)受到影響。

三、人臉識別技術(shù)下的安全保護(hù)問題

人臉識別技術(shù)的應(yīng)用一直以來備受人們質(zhì)疑，絕大多數(shù)人從人臉識別能增加公共安全、提高監(jiān)管效率的作用出發(fā)，去理解和支持這一技術(shù)的使用。但是，功能和作用是兩個(gè)不同的概念，功能是反映客體物本質(zhì)屬性的一個(gè)概念，對功能的描述實(shí)質(zhì)上就是對某客體物的用途和任務(wù)的描述，它是一個(gè)應(yīng)然層面的概念，因而對它的描述具有客觀性[11]。而作用是具有某種功能的事物對外界所產(chǎn)生的影響，它是一個(gè)實(shí)然層面的概念，因而它具有主觀性。也正是由于對作用的評價(jià)具有很強(qiáng)的主觀性，每個(gè)人居于不同的角度和立場可能存在不同的認(rèn)識，因而對同一事物的評價(jià)可能很難達(dá)成共識，這無疑會(huì)擴(kuò)大分歧，加劇社會(huì)矛盾和沖突。但是，對功能的描述則不會(huì)，因?yàn)槟骋皇挛飳ν獠康挠绊懯侵庇^且清晰可見的，即使人們站在不同的立場和角度上觀察，也能得出相同的結(jié)論，因而它能促使人們達(dá)成共識，從而緩解社會(huì)矛盾、化解沖突?；诖?，對人臉識別技術(shù)的應(yīng)用必須從功能上對其進(jìn)行描述和考察，才能得出客觀、一致的結(jié)論。

因此，從功能上分析，人臉識別技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：它既有正向的功能，也有負(fù)向的功能。從正向功能來看，一是它的使用會(huì)提高公共安全管理水平；二是人臉識別用機(jī)器代替人工監(jiān)管，因而能夠提高效率，降低成本。具體而言，人臉識別是基于人的面部特征而進(jìn)行身份識別的一種生物識別技術(shù)，由于人臉與虹膜、DNA、指紋等生物信息一樣，具有獨(dú)特性和唯一性，因此，通過人臉對身份進(jìn)行識別是十分安全和可靠的。而人臉識別的便捷性主要體現(xiàn)在它的非接觸式模式，即通過普通的攝像頭作為信息的傳感器，再借助識別軟件和算法對信息進(jìn)行處理，這種操作十分簡便，成本也較低，因而能在較大范圍內(nèi)得以推廣。事實(shí)上，人們也正是從這種監(jiān)控方式是否能夠提升社會(huì)管理效率，從而強(qiáng)化社會(huì)管理安全這一角度去理解和接受這一技術(shù)。因此，關(guān)于人臉識別使用的必要性也就主要圍繞“安全”這一主題而展開，本文針對人臉識別的反駁也是基于安全這一功能定位的假設(shè)前提而進(jìn)行。本文所要證明的是，即使人臉識別能夠給監(jiān)控帶來安全和便利，目前理論界關(guān)于這一技術(shù)使用的必要性基礎(chǔ)也不能成立。

首先，大多數(shù)人在論證人臉識別使用的必要性時(shí)，主要是從維護(hù)公共安全的應(yīng)用角度來考慮的。因而他們認(rèn)為，基于社會(huì)公共安全的角度考量，自然人就其人臉信息所享有的權(quán)利也應(yīng)當(dāng)在一定程度上被限制。

公共安全優(yōu)先的思想極易獲得人們的理解和同情。很多人認(rèn)為，人臉識別只是社會(huì)監(jiān)控的一種方式，它能在較大程度上為社會(huì)安全提供保障，而安全與每個(gè)公民都息息相關(guān)，至于使用這種手段和方式是否獲得公眾認(rèn)可則不重要。因此，他們認(rèn)為，對公民人臉信息予以必要的限制，既是為了維護(hù)社會(huì)的安全和穩(wěn)定，也是社會(huì)利益高于個(gè)人利益的一種重要體現(xiàn)。

就前者而言，人臉識別能否真正增強(qiáng)社會(huì)安全仍有疑義。因?yàn)?，通過生物識別可以實(shí)現(xiàn)對公民身份信息進(jìn)行精確驗(yàn)證，但是，這種以大量收集和分析數(shù)據(jù)的方式來實(shí)現(xiàn)拉網(wǎng)式的全面監(jiān)管方式，對維護(hù)公共安全而言，并非完美。一方面，安全價(jià)值并非是一種絕對的價(jià)值，因?yàn)榘踩珒r(jià)值的實(shí)現(xiàn)，不僅需要對社會(huì)有利，同時(shí)也需要對公民個(gè)人有益[12]。當(dāng)下，網(wǎng)絡(luò)安全問題十分嚴(yán)峻，立法設(shè)計(jì)又往往會(huì)關(guān)注作為社會(huì)利益出現(xiàn)的安全問題，而極易忽視個(gè)人利益的保護(hù)。但是，從長遠(yuǎn)來看，社會(huì)利益和個(gè)人利益在本質(zhì)上是一致的，因?yàn)楣姷挠谰美婧蛡€(gè)人權(quán)利是結(jié)合在一起的[12]。然而，從現(xiàn)實(shí)和短期來看，這種一致性在很多情況下并不存在。另一方面，隨著人臉識別范圍的逐漸擴(kuò)大，識別結(jié)果出現(xiàn)錯(cuò)誤讀數(shù)的概率也在不斷加大，基于人臉圖像掃描的識別技術(shù)比那些掃描單個(gè)圖像的技術(shù)變得更不可靠。加之，人臉識別使監(jiān)管者能夠永遠(yuǎn)以一種警覺和懷疑的眼光注視普通大眾，由此導(dǎo)致的結(jié)果是，公民在他人不間斷的監(jiān)視之下，自我邊界逐漸消融，這無疑會(huì)影響公民的自主和選擇。由于公民人格很大一部分是在公共場所發(fā)展起來的，而那些使公共行為變得呆滯的識別機(jī)器無疑會(huì)扼殺人格的發(fā)展，因此，它并不能有效促進(jìn)社會(huì)安全的提升，相反，基于人臉識別而帶來的對人的全面監(jiān)控，還有可能成為威脅社會(huì)安全的誘因。

其次，有人在論證這一觀點(diǎn)時(shí)還認(rèn)為，當(dāng)公民進(jìn)入一個(gè)特定場所時(shí)，為了安全考慮也需要對其進(jìn)行身份驗(yàn)證，也沒有提前獲得公民的同意，并且不需要經(jīng)過公民的自主選擇。而采用人臉識別進(jìn)行身份驗(yàn)證只不過換了一種監(jiān)控方式，因此，人臉識別并未超過必要限度，也沒有侵害到公民的自主選擇權(quán)，因而也就能夠得以推廣和使用。我們認(rèn)為，公共安全的維護(hù)目的最終還是要落實(shí)到每個(gè)公民個(gè)體身上，一般情況下，公共安全價(jià)值的實(shí)現(xiàn)不能以犧牲公民個(gè)體安全作為代價(jià)。而人臉識別與一般的身份驗(yàn)證方式相比，它具有一個(gè)明顯的區(qū)別：人臉識別需要將個(gè)人的生物信息暴露在公眾面前，而一般的身份驗(yàn)證并不需要。暴露與披露雖然相似，但卻是兩個(gè)不同的概念。披露是將個(gè)人的信息展現(xiàn)在他人面前，這些信息是不能用來判斷個(gè)人性格的任何東西。而與之不同的是，暴露是將任何可用于評估一個(gè)人的性格或個(gè)性的重要信息展現(xiàn)在他人面前，因而暴露具有危害性。此外，披露和暴露在尊重個(gè)人選擇上也有差別，前者因強(qiáng)調(diào)主動(dòng)性因而是有選擇的；后者一般是被動(dòng)的，因而缺少自主選擇性。雖然人們不能合理地期望不在公共場合被看見和驗(yàn)證，然而，大多數(shù)人確實(shí)有不被承認(rèn)的合理預(yù)期，即“不安”的反應(yīng)，它是源于一種被稱之為“公眾匿名權(quán)”的感覺?！澳涿钡淖置嬉馑际恰盁o名”?！肮娔涿麢?quán)”能為個(gè)人提供一種安全保證，在公眾場合，就監(jiān)管者而言，一個(gè)人應(yīng)當(dāng)是無名的、未被標(biāo)記的以及未被區(qū)分的人群的一部分。即“當(dāng)個(gè)人在公共場所或執(zhí)行公共行為時(shí)，仍然尋求并發(fā)現(xiàn)不受身份識別和監(jiān)視的自由”[13]。因此，公共安全的維護(hù)并不能作為使用人臉識別的必要性理由。

進(jìn)一步的問題還有，人臉識別盡管不產(chǎn)生監(jiān)管的安全效益，但是，監(jiān)管成本并不因無效益而不產(chǎn)生支出。一方面，人臉識別的運(yùn)用會(huì)增加監(jiān)管者的開支。由于監(jiān)管者并不開發(fā)產(chǎn)品，為此需要專門購買人臉識別的機(jī)器設(shè)備，因而用機(jī)器代替人工監(jiān)管工作而節(jié)省的開支就轉(zhuǎn)化成購買機(jī)器設(shè)備的開支。并且，使用機(jī)器識別并不意味著就不需要人工作業(yè)，為此，還需要專門花費(fèi)一部分經(jīng)費(fèi)對工作人員進(jìn)行崗位培訓(xùn)。此外，包括機(jī)器的升級、維修等一系列費(fèi)用都需要額外支出予以保障。假定真如人臉識別的推廣者所言，人臉識別能使監(jiān)管更為便捷和高效，那么就應(yīng)當(dāng)減少相應(yīng)的人工監(jiān)管人員的數(shù)量，因?yàn)闄C(jī)器已經(jīng)代替了部分人工的勞動(dòng)。但在實(shí)踐中，機(jī)器使用的增加并未帶來人工監(jiān)管工作人員數(shù)量的減少。

最后，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第1033、1034、1035條之規(guī)定，自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)，人臉屬于重要的個(gè)人信息，是公民人格權(quán)的重要保護(hù)內(nèi)容。因此，出于對公民人格權(quán)的尊重和保護(hù)，未經(jīng)同意不能擅自以人臉識別的方式來作為身份驗(yàn)證的門檻。因?yàn)樯锾卣鞯乃矫苄员旧砭蜎Q定了不可能在任何場合和任何情況下都進(jìn)行人臉識別，人臉識別的方式應(yīng)當(dāng)僅限于涉及一些重要場合和重大安全事件。如果所有組織和個(gè)人都可以采取人臉識別作為身份驗(yàn)證的門檻，那么作為生物信息的人臉也就沒有私密性而言，公民的隱私權(quán)也將得不到保護(hù)。如果隱私得不到保護(hù)也就意味著，除了可以使用人臉之外，虹膜、DNA等一些其他的生物信息也可以被任何組織和個(gè)人用于任何場合，那么也就可以以安全為名對個(gè)人隱私進(jìn)行干擾和侵犯。因此，既然人臉屬于公民人格權(quán)的重要組成部分，那么針對人臉識別濫用的現(xiàn)象就應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視和關(guān)注。事實(shí)上，我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》和新修訂的《信息安全技術(shù)個(gè)人信息安全規(guī)范》，以及《個(gè)人信息保護(hù)法》，也對收集和使用公民個(gè)人信息作了明確而又細(xì)致的規(guī)定。

在大數(shù)據(jù)時(shí)代，隱私不僅僅包括對數(shù)據(jù)跟蹤甚至一組數(shù)據(jù)的控制，它還包含了對身體的自主、自決以及創(chuàng)造親密和包容區(qū)域的能力等概念，這些概念定義和塑造了我們彼此之間的關(guān)系。倫理學(xué)家詹姆士·摩爾就認(rèn)為，與其他價(jià)值相比，雖然隱私不是處于核心地位，但它卻是核心價(jià)值——安全的體現(xiàn)。沒有隱私，每個(gè)人都很難感覺到安全，尤其在當(dāng)下的信息密集型條件下，強(qiáng)調(diào)一定程度的隱私保護(hù)，對于保障社會(huì)安全和促進(jìn)人類繁榮是必不可少的。在人臉識別的普及上，商業(yè)化發(fā)揮了重要的作用。但是，以效益優(yōu)先為追逐目標(biāo)的商業(yè)化模式，并不能保證管理安全的提升。因此，在人臉識別“熱追捧”的當(dāng)下，還必須要有一些“冷思考”，因?yàn)榇蟊妼夹g(shù)方面的狂熱，會(huì)使得對人臉識別背后復(fù)雜社會(huì)效應(yīng)的某種清醒認(rèn)識變得尤為困難，對技術(shù)的討論，則往往又很容易演變?yōu)槠胀癖妼夹g(shù)在社會(huì)價(jià)值問題上的“用腳投票”。技術(shù)雖然是自由、開放和無規(guī)制的商業(yè)活動(dòng)載體，但是，在推廣和使用這一技術(shù)時(shí)，尊重公民的選擇也至關(guān)重要。換言之，人臉識別的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)是公民自主選擇的結(jié)果，而不是強(qiáng)制實(shí)施的。

因此，人臉識別技術(shù)的運(yùn)用必須建立在尊重和保障公民的“知情和同意”基礎(chǔ)上。其中，公民對人臉信息的知情包括但并非僅僅局限于人臉識別的使用過程，與此同時(shí)，有關(guān)人臉信息的收集、處理方式和目的，以及對人臉信息的存儲(chǔ)和保密機(jī)制都應(yīng)當(dāng)成為公民知曉的內(nèi)容。有學(xué)者認(rèn)為，“對以人臉信息為代表的生物識別信息的保護(hù)及相關(guān)技術(shù)應(yīng)用規(guī)制，應(yīng)當(dāng)通過確立個(gè)人信息自決原則的辦法，來防范對個(gè)人生物識別信息的濫用”[14]。人臉信息的自決原則是保障公民自主選擇權(quán)的集中體現(xiàn)，其目的是通過賦予公民對其人臉信息自主選擇的權(quán)利，以明確監(jiān)管者收集和使用公民人臉信息的安全保障義務(wù)和技術(shù)責(zé)任，提高人臉識別技術(shù)使用的透明度和公眾參與度，以實(shí)現(xiàn)對因非法使用人臉信息而導(dǎo)致公民權(quán)利遭受侵害的可歸責(zé)性以及公民權(quán)利的可救濟(jì)性，從而推動(dòng)人臉識別在公共安全保障和公民隱私權(quán)保護(hù)上的深度融合，最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益和公民個(gè)人利益的統(tǒng)一。

目前在論證人臉識別技術(shù)使用的必要性時(shí)往往以維護(hù)公共安全來加以說明，如果這樣，人臉識別非但不能產(chǎn)生安全的效益，恰恰會(huì)對公民隱私安全造成侵害。這就要求人臉識別的使用需要在必要的范圍內(nèi)才能使用，這種使用應(yīng)當(dāng)與其所面臨的風(fēng)險(xiǎn)，和隨之而來的、對公民行動(dòng)自由的限制成比例。在行政法上，這種合乎比例的行為通常被描述為必要性原則，“如果對于既定的目標(biāo)，有多種相同有效的手段，政府必須選擇對個(gè)人行動(dòng)自由限制最小的手段”[15]。因此，針對人臉識別的運(yùn)用和推廣而言，對安全價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)選擇對公民權(quán)利造成最小損害的方式。換言之，針對人臉識別的使用，監(jiān)管者應(yīng)對維護(hù)公共安全和保障公民基本權(quán)利之間可能存在的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行權(quán)衡，特別是對能否不以侵入性的方式實(shí)現(xiàn)特定目的進(jìn)行評估。除非所采取的措施非常緊急，足以證明這種對公民權(quán)利侵犯是正當(dāng)?shù)?。否則的話，沒有很大的必要使用人臉識別來作為身份驗(yàn)證的方式。

四、結(jié) 語

人臉識別作為新興的生物信息技術(shù)，我國目前尚無專門的立法規(guī)定，也尚未建立一套嚴(yán)格的準(zhǔn)入和監(jiān)管制度。面對我國當(dāng)前由于人臉識別技術(shù)的濫用而缺乏相應(yīng)安全保障的現(xiàn)狀，如何進(jìn)一步探索建立分級應(yīng)對的精細(xì)化管理機(jī)制，亟待理論界和實(shí)務(wù)界予以深入研究。人臉識別的大規(guī)模使用不僅影響社會(huì)成員之間的交往關(guān)系，不利于促進(jìn)社會(huì)合作，而且也關(guān)乎公民隱私權(quán)的保護(hù)，涉及公民的基本權(quán)利，這些都需要在立足于我國本土國情的基礎(chǔ)上，借鑒和吸收國外已有的相關(guān)立法實(shí)踐。在涉及人臉識別使用等公共政策的制定過程中，需要廣泛進(jìn)行話題辯論，鼓勵(lì)社會(huì)公眾參與，在爭議較大的核心問題上聽取公眾意見，充分保障民眾在公共政策制定上的參與權(quán)與知情權(quán)。