潘春華

摘要：在國家對房地產(chǎn)行業(yè)調(diào)控的大背景下，房地產(chǎn)企業(yè)為了提高市場競爭力，提高經(jīng)營效率，采取并購或收縮戰(zhàn)略出售部分股權(quán)、資產(chǎn)等方式進(jìn)行重組是一種必然趨勢。房地產(chǎn)企業(yè)分立在現(xiàn)行的稅收政策下具備較大的籌劃空間，成為比較受歡迎的資產(chǎn)重組方式之一。由于行業(yè)特殊性，房地產(chǎn)企業(yè)分立大多數(shù)涉及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移或不動產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移等諸多要素，文章以A房地產(chǎn)公司分立為例，分析了房地產(chǎn)企業(yè)分立時應(yīng)考慮的因素，擇優(yōu)選擇交易標(biāo)的反向分立的方式，以期給實務(wù)中有類似情況的房地產(chǎn)企業(yè)在分立時提供適當(dāng)?shù)膮⒖肌?/p>

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)企業(yè)分立;考慮因素;產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移

一、企業(yè)分立的概述

企業(yè)分立是指一家企業(yè)將部分或全部資產(chǎn)剝離到多家企業(yè)的行為。企業(yè)方立分為兩種：一種是存續(xù)分立，是指原公司法律主體仍存在，但將其部分業(yè)務(wù)劃出去另設(shè)一個新公司的行為;另一種是新設(shè)分立，是指將原公司法律主體資格消而新設(shè)兩個及以上的具有法人資格的公司的行為。企業(yè)分立通常發(fā)生在企業(yè)并購中的被并購企業(yè)方。

二、A房地產(chǎn)公司分立案例描述

（一）案例背景

A公司是一家專注于開發(fā)“生態(tài)型”住宅及別墅的房地產(chǎn)公司，注冊資本4000萬元。2018年12月31日，公司以某品牌已經(jīng)開發(fā)完成了1～4期項目，公司簡化后的主要資產(chǎn)負(fù)債權(quán)益情況如下：未開發(fā)的土地用使用權(quán)280畝（凈地，歷史成本25000萬元，市場公允價值84000萬元）;未出售的4期項目商品房3000平方米（歷史成本2000萬元，市場公允價值3000萬元）;負(fù)債24000萬元（主要為對股東的負(fù)債，無貸款）;所有者權(quán)益3000萬元（實收資本4000萬元，未分配利潤-1000萬元）。

2019年年初，A公司為提升市場競爭力及盈利能力，擬戰(zhàn)略引進(jìn)國內(nèi)某知名大型房地產(chǎn)公司P公司合作開發(fā)剩余未開發(fā)的280畝土地（交易標(biāo)的）。雙方協(xié)議約定，由A公司剝離土地使用權(quán)后至單獨的目標(biāo)公司，剝離完成12個月后進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易，P公司收購目標(biāo)公司60%股權(quán)。

（二）分立方案

為剝離土地使用權(quán)，A公司經(jīng)綜合考慮后決定采用公司分立的形式進(jìn)行剝離，初步擬定兩個分立方案。

1. 方案一（交易標(biāo)的正向分立）

以存續(xù)分立的方式將A公司分立為A公司（存續(xù)公司）和B公司（新設(shè)公司），將280畝土地使用權(quán)、對原股東的部分負(fù)債、相關(guān)的部分勞動力、注冊資本2000萬元一并分割至B公司，同時保持B公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)比例與分立前A公司一致。分立完畢后P公司收購B公司60%的股權(quán)。

2. 方案二（交易標(biāo)的反向分立）

以存續(xù)分立的方式將A公司分立為A公司（存續(xù)公司）和B公司（新設(shè)公司），將280畝土地使用權(quán)、對原股東的部分負(fù)債、相關(guān)的部分勞動力、注冊資本2000萬元保留在A公司，將剩余的資產(chǎn)負(fù)債、注冊資本2000萬元、相關(guān)的部分勞動力分割至B公司，同時保持B公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)比例與分立前A公司一致。分立完畢后P公司收購A公司60%的股權(quán)。

（三）實施結(jié)果及效果

A公司通過綜合分析分立時應(yīng)考慮的因素后，最終采用方案二順利分立成功，同時企業(yè)所得稅采用特殊性稅務(wù)處理。并在分立完成12個月后與P公司完成股權(quán)交易，達(dá)成公司預(yù)期合作開發(fā)的戰(zhàn)略目標(biāo)。至于A公司為何選擇方案二，相比方案一又達(dá)到了什么樣的效果，房地產(chǎn)公司分立應(yīng)考慮哪些因素等問題，下文結(jié)合案例情況，展開分析闡述。

三、房地產(chǎn)公司分立應(yīng)考慮的因素

（一）合法性

企業(yè)分立首先必須合規(guī)合法，在實務(wù)中涉及的法律、法規(guī)較多，主要有公司法、稅法、物權(quán)法、土地法等，企業(yè)分立時應(yīng)充分論證分析，是否符合相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定。特別是房地產(chǎn)企業(yè)分立，在涉及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移時應(yīng)專門考慮《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條是否滿足完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上的規(guī)定。實務(wù)操作中，各地方土地管理部門是否執(zhí)行此規(guī)定，存在較大的爭議。故房地產(chǎn)企業(yè)分立應(yīng)充分評估上述法規(guī)帶來的影響及可行性，慎重選擇企業(yè)分立方案。本案例方案一中，涉及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移且為凈地，分立前企業(yè)與當(dāng)?shù)赝恋毓芾聿块T溝通后，土地管理部門認(rèn)為分立土地使用權(quán)應(yīng)滿足完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上的規(guī)定;而方案二中未涉及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移，只涉及不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移，不動產(chǎn)管理中心同意配合辦理未售樓盤的備案、過戶登記手續(xù)，A公司綜合權(quán)衡后選擇方案二實施企業(yè)分立，規(guī)避了土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的法律障礙。

（二）企業(yè)分立采用特殊性稅務(wù)處理時應(yīng)同時具備的條件

根據(jù)財稅〔2009〕59號規(guī)定，企業(yè)分立采用特殊性稅務(wù)處理時，應(yīng)同時具備五個條件。具體可以簡化表述為：1.分立具有合理的商業(yè)目的;2.分立資產(chǎn)或股權(quán)符合規(guī)定比例（被分立企業(yè)股東按原持股比例取得分立企業(yè)的股權(quán)）;3.分立后的12個月內(nèi)不改變實質(zhì)性經(jīng)營活動;4.分立對價中涉及股權(quán)支付金額符合規(guī)定比例（被分立企業(yè)股東在該企業(yè)分立發(fā)生時取得的股權(quán)支付金額不低于其交易支付總額的85%）;5.分立的原主要股東在分立后12個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓股權(quán)。

房地產(chǎn)企業(yè)分立大多數(shù)涉及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移或不動產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的情況，分立標(biāo)的金額一般較大，產(chǎn)生免稅或遞延納稅金額也較大，稅務(wù)部門自然重點關(guān)注，對于企業(yè)立分是否符合確實具有合理的商業(yè)目的，建議企業(yè)分立前應(yīng)與當(dāng)時稅務(wù)部門充分溝通確認(rèn)。至于上述其他2～5項規(guī)定，可按規(guī)范要求操作即可。本案例中A公司為提升市場競爭力及盈利能力，戰(zhàn)略引進(jìn)國內(nèi)某知名大型房地產(chǎn)公司合作開發(fā)，經(jīng)與當(dāng)?shù)囟悇?wù)部門充分溝通后確認(rèn)符合具有合理的商業(yè)目的。同時根據(jù)案例描述可以確定A公司分立業(yè)務(wù)同時符合上述2～5項的條件，可選擇特殊性稅務(wù)處理，處理時分立企業(yè)不能改變被分立企業(yè)資產(chǎn)和負(fù)債的計稅基礎(chǔ)，但可以接受所得稅繼存事項和法定彌補期限的虧損額分配等。分立實施完成后分立各方還應(yīng)向主管稅務(wù)機關(guān)提交書面?zhèn)浒纲Y料（在當(dāng)年企業(yè)所得稅年度申報時一并報送），以佐證其符合特殊性稅務(wù)處理的條件。

（三）納稅籌劃收益最大化考慮

追求企業(yè)價值（股東價值）最大化是企業(yè)經(jīng)營的終極目標(biāo)。企業(yè)分立存在諸多稅收優(yōu)惠政策，通過企業(yè)分立可以降低稅負(fù)。企業(yè)分立的稅收優(yōu)惠稅種主要涉及增值稅、土地增值稅、企業(yè)所得稅、印花稅、契稅等。需要特別注意的是，對于土地增值稅，財稅[2018]57號第三條規(guī)定企業(yè)分方將原企業(yè)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移變更到分立后的企業(yè)暫不征土地增值稅，同時第五條規(guī)定又規(guī)定了此政策不適用于房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移任意一方為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的情形。故房地產(chǎn)企業(yè)分立時土地增值稅不適用財稅[2018]57號不征收的規(guī)定。企業(yè)分立時應(yīng)先測算各分立方案的綜合稅負(fù)，選擇綜合稅負(fù)最低（即企業(yè)價值最大）的方案。

結(jié)合本案例，企業(yè)所得稅采用特殊性稅務(wù)處理方式，經(jīng)測算，方案一（交易標(biāo)的正向分立）分立雙方應(yīng)納稅合計19987.5萬元（其中增值稅不征收、印花稅免征、契稅免征，應(yīng)納土地增值稅26650萬元，企業(yè)所得稅可抵稅26650*25%=6662.5萬元） 。方案二（交易標(biāo)的反向分立）分立雙方應(yīng)納稅合計135萬元（其中增值稅不征收、印花稅免征、契稅免征，應(yīng)納土地增值稅180萬元，企業(yè)所得稅可抵稅180*25%=45萬元）。方案二比方案一可暫時少納稅19942.5萬元。另外需要注意的是，方案一中被分立方在將來開發(fā)銷售完計算土地增值稅時，土地計稅基礎(chǔ)是84000萬元，而方案二中土地使用權(quán)沒有轉(zhuǎn)移，土地計稅基礎(chǔ)還是25000萬元，這意味著在將來方案二比方案一須多交土地增值稅，但從資金的時間價值上來說方案二相比較方案一達(dá)到了遞延納稅的目的，為企業(yè)帶來了價值。綜上， A公司依然應(yīng)選擇方案二實施企業(yè)分立。

（四）其他權(quán)利各方利益保障

企業(yè)分立過程中通常會涉及債權(quán)人、員工、股東等各方的利益變化。債權(quán)人方面：公司法規(guī)定分立后的公司對原公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，公司應(yīng)當(dāng)按規(guī)定通知債權(quán)人并報紙上公告，如債權(quán)人要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保應(yīng)予以滿足。員工方面：企業(yè)分立時通常會連同資產(chǎn)負(fù)債相關(guān)業(yè)務(wù)的全部或部分員工分割至分立方，企業(yè)應(yīng)當(dāng)召開職工大會，充分考慮員工的意愿與利益，妥善安排。股東方面：企業(yè)分立通常與后續(xù)并購作為“一攬子”交易，分立資產(chǎn)、負(fù)債的計稅基礎(chǔ)的變化必然會影響后續(xù)并購對價的變化，為實現(xiàn)合作雙贏的目的，應(yīng)在合理的測算基礎(chǔ)上確定公平的股權(quán)交易價格，同時應(yīng)當(dāng)考慮被并購方的無形資產(chǎn)（商標(biāo)、版權(quán)或類似權(quán)利）價值。

本案例（方案二）中債權(quán)人主要為企業(yè)原股東，債務(wù)分割可只分割對股東的債務(wù)到分立方，員工可充分考慮其個人意愿后妥善分離。由于原A公司的股東在完成與P公司對分立后A公司的60%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易后，失去了對A公司的控制權(quán)，原A公司名下商標(biāo)、版權(quán)或類似權(quán)利有可能失效或廢棄，A公司應(yīng)當(dāng)在分立前與P公司溝通后決定是否轉(zhuǎn)移或保留。此外，P公司必然就分立前A公司原來的經(jīng)濟活動可能產(chǎn)生的后續(xù)權(quán)利、義務(wù)與A公司原股東另行約定歸屬問題或承擔(dān)條款等，這也是交易標(biāo)的反向分立要考慮的因素。

（五）企業(yè)內(nèi)部人力資源保障

企業(yè)分立時通常還應(yīng)當(dāng)考慮分立業(yè)務(wù)的復(fù)雜性，或成立臨時的分立業(yè)務(wù)小組，制定分立實施的詳細(xì)流程，充分考慮企業(yè)內(nèi)部人力資源的配置情況、員工的勝任能力后明確具體分工、職責(zé)，必要時聘請外部專家、中介參與，同時開展專項業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提高業(yè)務(wù)辦理水平，并加強全程監(jiān)控協(xié)調(diào)，確保分立實施順利完成。

四、結(jié)語

綜上，房地產(chǎn)企業(yè)分立時，應(yīng)充分考慮分立業(yè)務(wù)的合法性、采用特殊性稅務(wù)處理時應(yīng)同時具備的條件、納稅籌劃收益最大化、其他權(quán)利各方利益保障及企業(yè)內(nèi)部人力資源保障等因素后，擇優(yōu)選擇分立方案實施分立。

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（作者單位：廈門泛華集團(tuán)有限公司）