譚民璐

較于標準工時制，因不定時工作制具備更高的靈活性，已經(jīng)有越來越多的企業(yè)開始向勞動行政部門申請適用不定時工作制，但礙于當前我國有關(guān)不定時工作制的法律、政策規(guī)定相對較少，導(dǎo)致實踐中由不定時工作制引發(fā)的勞動糾紛越來越多，企業(yè)在對不定時工作制員工進行管理時也遇到諸多難點。

準確理解不定時工作制

不定時工作制是指因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或者職責范圍無法按標準工作時間（每日八小時、每周四十小時）衡量、需要機動作業(yè)而采取不確定工作時間的一種工時制度。

實踐中，并非所有崗位都可以適用不定時工作制。根據(jù)《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制》（勞部發(fā)〔1994〕503號）第四條的規(guī)定，符合下列條件之一的職工，可以實行不定時工作制：（1）企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工；（2）企業(yè)中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機動作業(yè)的職工；（3）其他因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責范圍的關(guān)系，適合實行不定時工作制的職工。

●獲得勞動行政部門批準

綜合《勞動法》第三十六、三十八和三十九條之規(guī)定，適用不定時工作制須經(jīng)勞動行政部門批準，即勞動行政部門批準是用人單位適用不定時工作制的前置程序。但也有例外情況，如深圳市規(guī)定，符合《公司法》規(guī)定的高級管理人員實行不定時工作制的，不需辦理審批手續(xù)；北京市規(guī)定，企業(yè)中的高級管理人員實行不定時工作制，可以不辦理審批手續(xù)。

●履行民主協(xié)商、公示告知程序

《勞動合同法》第四條規(guī)定，用人單位在決定有關(guān)工作時間的規(guī)章制度或重大事項時，應(yīng)履行民主協(xié)商、公示告知程序?！秳趧雍贤ā返诎藯l也規(guī)定了用人單位的告知義務(wù)，用人單位應(yīng)就該崗位實行的工作制情況如實告知勞動者，《勞動合同法》第十七條進一步明確“工作時間與休息休假”是勞動合同必備條款，同時，勞動行政部門在審批材料時，也可能會要求用人單位提供員工簽名適用不定時工作制、職工代表大會材料或公示告知適用不定時工作制崗位的材料。因此，為確保員工不會對不定時工作制提出質(zhì)疑，建議用人單位在條件具備的情況下，履行民主協(xié)商程序，并公示告知適用不定時工作制的崗位。

●協(xié)商一致

實踐中也存在用人單位已與員工約定適用標準工時制，而后勞動行政部門卻許可該崗位為不定時工作制的情形。這種情況下，用人單位要將標準工時制調(diào)整為不定時工作制，就屬于勞動合同的變更，用人單位須按照《勞動合同法》第三十五條的規(guī)定，與員工協(xié)商一致，并用書面形式變更勞動合同，當然，用人單位也可將該情況提前在勞動合同中與員工進行約定。

常見的管理難點

●考勤管理

司法實踐對不定時工作制員工能否進行考勤管理存在以下不同意見：

第一種意見：不可以考勤管理，不定時工作制員工的工作時間無法精確計算?；诖耍胚m用不定時工作制，若對不定時工作制員工進行考勤管理，無異于變相通過不定時工作制的方式不支付員工加班費。

第二種意見：可以考勤管理，雖然不定時工作制沒有固定的上、下班時間，但法律沒有排除用人單位進行考勤的用工管理權(quán)利。根據(jù)《勞動法》第三條的規(guī)定，勞動者應(yīng)遵守勞動紀律，員工作為隸屬于用人單位的勞動者，應(yīng)當遵守用人單位的勞動紀律，其中就包括用人單位的考勤制度。

目前，大部分裁判機關(guān)都支持用人單位可以對不定時工作制員工進行考勤管理，但不定時工作制具有特殊性，不應(yīng)直接按照標準工時制的考勤方式對其進行考勤管理，故建議企業(yè)可根據(jù)崗位情況、員工工作內(nèi)容等定制不定時工作制員工的考勤管理制度，通過多元化的考勤管理方式實現(xiàn)不定時工作制員工的有效管理，比如建立早晚會制度、定期例會制度、工作報告制度、彈性打卡制度、對下達的任務(wù)完成情況進行周期性考核、根據(jù)提交的工作計劃考核完成的進度、就拜訪客戶的結(jié)果進行反饋等。

●加班費管理

《工資支付暫行規(guī)定》第十三條第1、2、3款分別就標準工時制、綜合工時制項下加班費的支付進行了規(guī)定，而第十三條第4款進一步明確實行不定時工作制的勞動者，不執(zhí)行上述規(guī)定，即用人單位可以不向適用不定時工作制的員工支付加班費。

目前，大部分地區(qū)（如北京市、重慶市、廣東省、江蘇省、成都市、深圳市等地）的司法意見亦認為，不定時工作制采用集中工作、集中休息的彈性工作時間，用人單位可以根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要安排員工法定節(jié)假日加班，集中安排休息，不適用加班工資的規(guī)定。但也有部分地區(qū)（如上海市）司法意見認為，即便實行不定時工作制，用人單位在法定節(jié)假日安排加班的，仍應(yīng)當支付加班工資。

因此，不定時工作制員工是否執(zhí)行加班費的規(guī)定各地有不同的意見，用人單位在進行加班管理時應(yīng)結(jié)合當?shù)氐恼咭?guī)定制定相應(yīng)的管理制度。

●不定時工作制員工的工傷預(yù)防

按照《工傷保險條例》第十四條、第十五條關(guān)于認定工傷及視同工傷的規(guī)定，工作原因、工作地點、工作時間是認定工傷的三大要素，其中“工作時間”是指勞動合同規(guī)定的工作時間或者用人單位規(guī)定的工作時間，以及單位要求的加班加點；“工作場所”是指用人單位能夠?qū)氖氯粘Ｉa(chǎn)經(jīng)營活動進行有效管理的區(qū)域和職工為完成某項特定生產(chǎn)經(jīng)營活動所涉及的相關(guān)區(qū)域；“工作原因”是指與用人單位各項工作事務(wù)和職工本職工作所衍生事務(wù)相關(guān)的原因。

不定時工作制員工的工作時間、工作地點以及履行工作職責的方式非常靈活，使得“三工”可能被無限延伸，尤其是“工作地點”及“工作時間”，但是不定時工作制并不等同于7×24小時的工作，勞動者依法仍然享有休息休假等權(quán)利，存在工作時間與非工作時間的區(qū)分，為避免因不定時工作制的靈活性給用人單位帶來的“不確定的風險”，用人單位應(yīng)結(jié)合崗位情況對員工的工作內(nèi)容、限制性行為、工作區(qū)間等進行規(guī)定。

因勞動法律法規(guī)具有較強的地域性特點，用人單位在對特定崗位適用不定時工作制前，應(yīng)當深入了解當?shù)赜嘘P(guān)不定時工作制的政策規(guī)定，以確保不定時工作制合法適用。同時，因不定時工作制具有高度的靈活性，如何使得勞動者完成工作任務(wù)，保證員工休息權(quán)利，如何使用人單位充分行使用工自主權(quán)，確保不定時工作制的有效適用，則需要用人單位根據(jù)自身情況量身定制具體的管理措施。

作者單位 上海江三角（成都）律師事務(wù)所