詹遠(yuǎn) 艾孜買提·艾沙

（新疆警察學(xué)院，新疆 烏魯木齊 830000）

一、不作為行為及其理論

在定義不作為是否屬于行為之前，我們必須首先闡明行為和不作為的概念和屬性。由于犯罪現(xiàn)象的復(fù)雜性，有害行為在客觀現(xiàn)實中具有多種形式，但總的來說，行為和不作為兩種形式。行為是指表現(xiàn)為某種身體行為的行為，因為它可以從外部被感知。行為和不行為不能簡單地與身體運動區(qū)分開，而是從法律評估的角度出發(fā)，如果行為者是行為法律無法做到的，它屬于行為；相反，如果不是法律所預(yù)期和命令的，那就是不作為。行為與不作為之間的區(qū)別只能基于某些法律義務(wù)。在法律規(guī)范方面，當(dāng)行為者的行為違反被禁止的規(guī)范時，它就是行為；而當(dāng)違反行為準(zhǔn)則時，則是不作為。在刑法史上，行為學(xué)的理論很多，例如自然行為理論，目標(biāo)行為理論，社會行為。

（一）自然行為理論與不作為

自然行為理論，也稱為因果行為理論，認(rèn)為行為是人類自然意志活動引起的外部因果關(guān)系的因果關(guān)系和物理過程。行為具有兩個特征：一是故意的；另一種是感知上的可能性。因果行為理論在行為的解釋上沒有問題，就行為的不作為而言，這是沒有問題的[1]。由于沒有不作為的行為會導(dǎo)致外部世界的變化，因此如果我們執(zhí)行這一理論，就必須否認(rèn)行為的不作為，但該理論不承認(rèn)行為中包括不作為，這否定了一個普遍的主張，即沒有行為就意味著沒有犯罪

（二）目的行為與不作為

目的論行為理論的核心在于，人類行為不僅是由意志支配的因果現(xiàn)象，而且是實現(xiàn)特定目的的活動。目的行為是目的論行為理論的特征，同時也強(qiáng)調(diào)了本體論的立場，即刑法中的行為受目的所決定的目的的控制，具有現(xiàn)實的意義。但是，由于過分強(qiáng)調(diào)主觀因素，行為概念作為具有社會意義的概念受到了批評。我們不僅應(yīng)從個人的主觀角度進(jìn)行觀察，而且應(yīng)從共同的角度來把握它。在對有目的行為理論的批評中，社會行為理論得到了充分發(fā)展。

二、不作為犯罪行為分析

應(yīng)當(dāng)從不同的角度來解釋不作為的行為：從法律規(guī)范的社會關(guān)系的角度來看，通過法律的建立已經(jīng)形成了以權(quán)利和義務(wù)為核心的法律關(guān)系，構(gòu)成了社會關(guān)系的有序協(xié)調(diào)。行為被定義為犯罪的原因，有兩種表達(dá)形式：第一種是采取積極的方式，即公開侵犯受刑法保護(hù)的社會關(guān)系，例如腐敗，搶劫，盜竊等。第二是間接，不正確和不及時地履行應(yīng)履行的具體法律義務(wù)。前者是作為，后者是不作為。因此，從這個角度來看，不作為和行為是相同的行為形式

從行動責(zé)任的角度，我們還可以解釋不作為的行為。由不作為構(gòu)成的犯罪通常分為兩種：一種是純粹的不作為，是指只能以不作為的形式實現(xiàn)的犯罪。另一種是不純行為，是指以不行為的形式實施的犯罪，通常是行為形式。我們認(rèn)為，不作為應(yīng)滿足以下條件：首先，行為者有履行積極行為的特定法律義務(wù)。特定的法律義務(wù)不限于法律規(guī)定的義務(wù)。除了法律規(guī)定外，還有其他類型的特定法律義務(wù)，參與者可以履行必須履行的特定法律義務(wù)。

行為是一種簡單的身體動作，是一種中性的基本語素，沒有價值評估的內(nèi)容，廣泛適用于各個法律部門。但是在現(xiàn)代犯罪構(gòu)成理論中，行為被普遍視為犯罪構(gòu)成的基本要素和調(diào)查刑事責(zé)任的前提。自古以來，“無行為，無犯罪”得到了許多刑法學(xué)者的高度評價，這表明行為問題在刑法理論中占有非常重要的地位。在法律社會中，各種犯罪都很復(fù)雜。但是，總而言之，犯罪的表現(xiàn)包括作為和不作為[2]。

三、不作為犯罪的行為義務(wù)

（一）權(quán)利與行為義務(wù)

不作為犯罪的行為義務(wù)的定義是：不作為犯罪中，行為人必須履行具體的積極法律責(zé)任。從理論上講，不作為罪不再是一個奇怪的概念。但是，在中國的刑法中，對純不作為罪只有明確的規(guī)定，而對不純不作為罪沒有明確的規(guī)定。因此，在識別上存在許多困難。義務(wù)和權(quán)利是相對的，盡管從最初的意義上講，義務(wù)通常與權(quán)利相關(guān)，無論是道德的還是邏輯的。但是，也有必要認(rèn)識到存在與權(quán)利無關(guān)的義務(wù)。在不完全不作為中，這種行為義務(wù)可能與某些權(quán)利有關(guān)，也可能與權(quán)利無關(guān)；前者是法律規(guī)定的具體義務(wù)，后者是先行行為引起的具體義務(wù)。但是，作為不作為罪的前提，研究的義務(wù)不是簡單的義務(wù)，而是具體的義務(wù)。該特定義務(wù)的內(nèi)容是一種作為行為的義務(wù)，

（二）相關(guān)性行為義務(wù)

不作為罪違反了法律義務(wù)，并不意味著不作為罪所違反的義務(wù)與道德無關(guān)。實際上，許多所謂的不作為的消極義務(wù)是從道德義務(wù)轉(zhuǎn)變而來的，因此它與道德義務(wù)密切相關(guān)。但是，如果將所有道德義務(wù)提升為法律義務(wù)，那么這在理論和實踐上是不現(xiàn)實的，也是不可能的，尤其是在實踐中，很難確定違反義務(wù)的性質(zhì)。因此，我們認(rèn)為，在不作為罪中，只有已上升為法律義務(wù)的道德義務(wù)才能成為行為義務(wù)，而沒有提升為法律義務(wù)的道德義務(wù)不能構(gòu)成行為義務(wù)。在一定時期內(nèi)，一些道德義務(wù)已經(jīng)發(fā)展到法律義務(wù)的水平。但是，由于法律中缺乏明確的規(guī)定，我們?nèi)匀恍枰獔猿诌@樣的觀點，即只有上升為法律義務(wù)的道德義務(wù)才構(gòu)成義務(wù)。這也是犯罪主義的要求。

（三）法律義務(wù)與行為義務(wù)

不作為的義務(wù)僅限于法律義務(wù)，即行為者必須承擔(dān)某些法律規(guī)定的預(yù)期因素和法律事實，以便將一般社會意義上的業(yè)務(wù)（例如道德義務(wù)）排除在不履行義務(wù)之外；其次，法律義務(wù)被進(jìn)一步限制在一個特定的范圍內(nèi)，這反映了行為義務(wù)與一般法律義務(wù)之間的差異。第三，將特定義務(wù)作為不作為的要素的可能性正確地揭示了特定義務(wù)的可能性是不作為的必要條件。第四，行為人沒有履行法律義務(wù)，即行為人有專門的法律。在義務(wù)的前提下，刑法要求其履行，但不履行。

四、不作為罪的成因

關(guān)于理論上不作為的因果關(guān)系總是有爭論，可以分為兩種觀點：積極的和消極的。實證理論認(rèn)為，不作為罪與行為罪相同，不作為行為與有害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。否定理論認(rèn)為無為本身沒有任何積極作用，對外部現(xiàn)象也沒有影響，因此不能談?wù)撘蚬P(guān)系。

（一）評論犯罪事實支配理論和結(jié)果原因支配理論

如果難以客觀地確定誰主導(dǎo)犯罪，則必須檢查犯罪者是否對犯罪具有控制權(quán)，以及他主觀控制犯罪的程度。但是，該理論存在以下問題：首先，“犯罪事實支配”的概念本身尚不明確，過于抽象，規(guī)范和多義。其次，該理論最初是基于對實際行為的支配為前提的。但是，鑒于疏忽與行為在實體結(jié)構(gòu)上的巨大差異，排他性不僅意味著受害人的合法利益不能被他人挽救，而且還意味著疏忽客觀地阻止和切斷了他人獲得救濟(jì)的途徑。因此，很難將該理論應(yīng)用于不作為領(lǐng)域。第三，盡管人并不打算在實踐后阻止結(jié)果的發(fā)生，但它支配了結(jié)果的發(fā)生，而行為人的積極行動是主要因素。在以不作為參加他人的行為犯罪的情況下，如果我們認(rèn)為只有不作為的人才有可能阻止結(jié)果或潛在的可能性，并且具有潛在的行為支配性，那么就將不作為的人確定為主要人犯罪者，既不能阻止結(jié)果，也不能控制行為，而只能建立同謀，這是不合理的。

（二）重要角色理論與因果過程控制理論

重要角色理論主張，應(yīng)根據(jù)共同犯罪中的不作為結(jié)果造成的因果關(guān)系來區(qū)分主要罪犯和不作為的同犯。主要罪犯在結(jié)果的發(fā)生中起著重要作用，否則，它就是同謀（輔助犯罪）。至于它是否發(fā)揮重要作用，我們應(yīng)該以同伙的身份，對行為的狀態(tài)和程度作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，應(yīng)該關(guān)注因果關(guān)系的質(zhì)量差異，以區(qū)分主要的疏忽罪犯和共犯。換句話說，如果不作為可以肯定地避免結(jié)果的發(fā)生，則它屬于同時不作為的主要罪犯；如果有可能使結(jié)果的發(fā)生更加困難，則屬于不作為的輔助犯罪[4]。

五、結(jié)論

不正當(dāng)行為罪的問題是不作為罪的核心。自古以來，幾乎所有關(guān)于不作為罪的研究都是圍繞不純不作為罪進(jìn)行的。一言以蔽之，不道德行為可以通過行為或不行為構(gòu)成，也就是說，不道德行為只是不道德行為的可選要素。但是，由于不作為罪，特別是非實際不作為罪，已成為與行為罪具有相同價值（相等價值）的刑事處罰對象，因此，原則上應(yīng)采用相同的標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分主要罪犯和犯罪主體。