秦偉 楊姿

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東青島 266327)

容忍義務(wù)系指他人法律行為、輕微違法行為、履行義務(wù)行為及事實行為對某人造成合理正當(dāng)限度內(nèi)微額不利益及不便或雖非合理正當(dāng)?shù)诜ㄓ袚?jù)時，認(rèn)為自己利益受損者原本有權(quán)提出反對或異議但此時卻應(yīng)以不作為方式忍受該行為及其后果以確保行為人獲取利益的拘束力。(1)此一定義與筆者先前對容忍義務(wù)內(nèi)涵之闡釋略有出入，詳細(xì)論證參見梁慧星主編：《民商法論叢》(第50卷)，法律出版社2012年版，第34-38頁。容忍義務(wù)暗含的價值基礎(chǔ)和倫理基礎(chǔ)與維護(hù)正義的耦合性是謂推己及人的同情心和人饑己饑的同理心。容忍義務(wù)于權(quán)利之限制不是對私法自治之平等自由的顛覆，而是意在對單個個體之正義與幸福的保障，更是對和諧社會之公平與效率的追求。于民法領(lǐng)域，法典應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定容忍義務(wù)？各項規(guī)定，法理何在？究竟如何進(jìn)行司法適用？凡此種種，當(dāng)需對容忍義務(wù)理論及其理論依托展開全方位求證和探究。本文立基于此，就容忍義務(wù)之一般性嘗試研判，并探求其與守護(hù)正義之內(nèi)涵與外延的耦合性，希冀對繁榮民法理論和我國《民法典》的解釋與適用有所啟迪和借鑒，并藉此求教于方家。

一、容忍義務(wù)理論基石中的正義觀考察

當(dāng)下在全球范圍內(nèi)，系統(tǒng)研究容忍義務(wù)者寥寥無幾，科研成果更是鳳毛麟角。然則，于法律領(lǐng)域是否存在容忍義務(wù)？若存在，則其范圍是否涵蓋國際法和公法，還是僅僅存續(xù)于私法領(lǐng)域？于私法領(lǐng)域，其系民法一般義務(wù)還是僅僅存續(xù)于個別法域，比如物權(quán)法。凡此種種，均需全球法學(xué)同仁作出回應(yīng)和解答，當(dāng)然我國亦不例外。

據(jù)筆者梳理，容忍義務(wù)緣起于羅馬法限制所有權(quán)和處理相鄰關(guān)系及其糾紛的“排放煙霧規(guī)則”、“排放蒸汽規(guī)則”等特殊具體規(guī)定。就前者而言，“需要尋找一個最高標(biāo)準(zhǔn)，在任何具體限制規(guī)定以外和以

上，對行使所有權(quán)規(guī)定一個一般限度，并為相互容忍規(guī)定一個一般限度?！?2)[意]彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃鳳譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第245頁。而對后者，“所有人不得以損害他人為目的而行使權(quán)利，日常生活中使用其物，應(yīng)維持在一般合理狀態(tài)，比如居民區(qū)內(nèi)允許冬天室內(nèi)生火取暖而排煙于室外，允許傾倒生活污水，但不得開設(shè)排放過度煙霧或流出大量廢水的作坊?！?3)周枏：《羅馬法原論(上冊)》，商務(wù)印書館1994年版，第303頁。該特殊規(guī)則經(jīng)注釋法學(xué)派詮釋，對后世各國民法產(chǎn)生了重要影響。自此而言，既然容忍義務(wù)發(fā)端于限制行使權(quán)利，則放眼全球，似乎沒有任何一種權(quán)力抑或權(quán)利可任意濫用。此乃因為，“權(quán)利與自主決定非自己所獨有，他人亦享有之，不能只知有己，不知有人，違反彼此尊重的法律倫理原則。因此，為保障個人得共存共榮、和諧的社會生活，權(quán)利的行使須受限制，乃屬當(dāng)然。凡權(quán)利皆應(yīng)受限制，無不受限制的權(quán)利?！?4)王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第548頁。當(dāng)代社會已由“熟人社會”轉(zhuǎn)為“陌生人社會”，社交成本和風(fēng)險均顯著增加，當(dāng)代民法亦由“權(quán)利本位”向“社會本位”轉(zhuǎn)軌，“兩權(quán)相害取其輕”對某項權(quán)利加以一定程度的限制，以實現(xiàn)社會財富的最大利益。凡此種種均體現(xiàn)了容忍義務(wù)在降低人際交往成本，增加社會資源利用以及維護(hù)公平正義方面的關(guān)鍵性作用。

以上命題同樣適用于公權(quán)力，對其限制主要體現(xiàn)為違憲審查、人權(quán)保護(hù)、權(quán)力分立、恪守行政程序等。是故，自限制權(quán)利抑或權(quán)力角度而言，容忍義務(wù)存續(xù)于公法和私法乃屬當(dāng)然。換言之，既可基于公法規(guī)定產(chǎn)生，亦可基于私法規(guī)定產(chǎn)生。(5)公法容忍義務(wù)多基于立法和具體行政行為而產(chǎn)生，諸如，容忍航空線路、高壓電線路、電話線路穿過其土地，或就服務(wù)于公眾使用之土地，容忍因公眾使用而造成之不便。以德國為例，于公法層面，《聯(lián)邦無形侵害防治法》第14條規(guī)定了超出《德國民法典》第906條之外的容忍義務(wù)、《建筑法典》第39-44條規(guī)定了城鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃中免予賠償和架設(shè)城鎮(zhèn)供應(yīng)管道的容忍義務(wù)、《聯(lián)邦長途公路干線法》第9-11條規(guī)定了設(shè)置公路沿線防護(hù)措施的容忍義務(wù)、《飛機(jī)噪音防治法》第5-6條規(guī)定了防治區(qū)域內(nèi)禁止或限制修造建筑物的容忍義務(wù)、《電信法》第50-58條規(guī)定了電信線路通行的容忍義務(wù)等。于私法領(lǐng)域，民事權(quán)利廣泛存在于法典各編，其中包括各種財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利，充分體現(xiàn)了權(quán)利本位色彩，是故，容忍義務(wù)系民法的一般性義務(wù)自在情理之中，應(yīng)屬當(dāng)然成立之命題。至此，一般性民法容忍義務(wù)充分被證成或確置。

任何法律制度均有其理論基石，容忍義務(wù)亦不例外。經(jīng)筆者考證，其理論依據(jù)有三：

一是交易基礎(chǔ)瑕疵學(xué)說。依德國學(xué)者克格爾見解，交易基礎(chǔ)有大、小之別，前者系指生存現(xiàn)狀的變化：戰(zhàn)爭、貨幣崩潰、修訂法律及自然災(zāi)害等；后者則具體存在于法律各種規(guī)定中，諸如，增益平衡、供養(yǎng)補(bǔ)償、婚姻失敗后果等。當(dāng)合同權(quán)利義務(wù)現(xiàn)狀與當(dāng)初設(shè)想不一致時，瑕疵學(xué)說便登上法律舞臺。無論在何種社會，交易均有風(fēng)險，法律行為制度尤其是債務(wù)合同主旨在于風(fēng)險合理分擔(dān)，因一方或雙方當(dāng)事人意思表示錯誤或者對現(xiàn)在以及未來情況作出不正確判斷，從而導(dǎo)致交易給付障礙風(fēng)險發(fā)生，若合乎行為人可合理期待性(犧牲的邊界)要求，則不易認(rèn)定交易基礎(chǔ)受到了干擾和破壞，行為人須容忍風(fēng)險所致不利益。比如購買超聲波治療儀未達(dá)到預(yù)期治療效果、配偶與戀愛時所期待樣態(tài)略微有差距等。該學(xué)說在法律生活中適用范圍極廣，生命力極強(qiáng)。交易基礎(chǔ)瑕疵學(xué)說產(chǎn)生于誠實信用原則，現(xiàn)今適用范圍擴(kuò)展至債法之外所有領(lǐng)域。(6)參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第48章、第53章。自此而言，既然交易基礎(chǔ)瑕疵學(xué)說產(chǎn)生于誠信原則，其適用于民法全域當(dāng)無疑義。進(jìn)而言之，各國民法雖就意思表示不自由、意思表示錯誤時，規(guī)定有可申請變更或撤銷，(7)多數(shù)國家規(guī)定法律行為可申請撤銷，我國則稱之為可變更可撤銷。另外，德國、日本及《歐洲民法典草案》(DCFR)均規(guī)定，法律行為一經(jīng)撤銷，則自始無效。而我國《民法典》則規(guī)定：要求撤銷時，法院亦可同時變更法律行為內(nèi)容；而要求變更時，則不得同時予以撤銷。由此觀之，中國民法撤銷權(quán)更具靈活性。詳細(xì)論述參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第209頁。然則，不利益方于法定期限內(nèi)未提申請者，視為對法律行為后果之默許，對不利益理應(yīng)承受容忍義務(wù)。由于法律行為制度涵攝民法所有領(lǐng)域，故容忍義務(wù)系民法一般義務(wù)之定位堪稱允當(dāng)。在此基礎(chǔ)上，后世學(xué)者拉倫茨提出“交易基礎(chǔ)修正說”，將基礎(chǔ)區(qū)分為主觀和客觀兩個層面，就喪失基礎(chǔ)而言，前者主指共同的“動機(jī)錯誤”，后者主指“等價關(guān)系的破壞”和“目的不達(dá)”情形。(8)參見[日]椿壽夫、右近健男：《德國債權(quán)法總論》，日本評論社1988年版，第33頁。轉(zhuǎn)引自韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第381頁。是故，容忍義務(wù)人所承擔(dān)之不利益的限度在于合比例、適度、均衡，基于此不利益其可依補(bǔ)償請求權(quán)獲得相應(yīng)補(bǔ)償，超過該不利益的部分亦可依損害賠償請求權(quán)獲得相應(yīng)賠償。(9)參見王利明：《論相鄰關(guān)系中的容忍義務(wù)》，載《社會科學(xué)研究》2020年第4期。權(quán)利與義務(wù)唇齒相依，恪守限度，維護(hù)正義，乃吾輩之所求。

二是法哲學(xué)領(lǐng)域中“寬容原則”理論。社會發(fā)展和民生改善必須依靠革命和創(chuàng)新，比如生物科技革命、能源革命、通訊信息革命、生產(chǎn)方式革命等等，而創(chuàng)新和革命必定給人類帶風(fēng)險，是故，我們生活在一個風(fēng)險社會應(yīng)系毋庸置疑。于風(fēng)險社會，人們?nèi)淌苤鞣N各樣的禍害，但“一切禍害都是人類素質(zhì)不適應(yīng)外界條件的結(jié)果；凡是這種不適應(yīng)存在之處，它總在不斷由于為適應(yīng)外界條件的素質(zhì)改變而趨于減弱；我們將為理解人類的現(xiàn)狀做好準(zhǔn)備”。(10)[英]赫伯特·斯賓塞：《社會靜力學(xué)》，張雄武譯，商務(wù)印書館1996年版，第26頁。如果把社會哲學(xué)劃分為靜力學(xué)和動力學(xué)，則前者系社會平衡狀態(tài)；后者則系由平衡向完善狀態(tài)發(fā)展之推動力量，而革命和創(chuàng)新當(dāng)屬主要力量。面對各種風(fēng)險和禍害，人們必須予以寬容。本文所議容忍義務(wù)系民法制度層面之寬容，多數(shù)存在于特定主體之間；而此處之寬容則系法律宏觀制度乃至人類社會層面。就位階而言，顯然后者高于前者。寬容就積極意義而言，系指“在真理問題上，把他人確信而肯定地當(dāng)做一個具有相同價值的人類?！@個世界若沒有寬容，必然成為地獄?！?11)[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第454-475頁。自此而言，“寬容原則”能否像“責(zé)任原則”“公平原則”那樣，成為一獨立法律原則呢？(12)參見[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第20章“寬容原則——多元風(fēng)險社會的法律哲學(xué)”。囿于能力所限，筆者在此不敢妄加判斷。但可以肯定，考夫曼及其他名流之思想值得我們深思和借鑒！基于寬容原則適用于人類生活之方方面面，是故其當(dāng)可成為本文“容忍義務(wù)系私法一般義務(wù)”這一命題之又一理論佐證或基石。寬容即正義觀中的“善”，亦即傳統(tǒng)儒家思想中的“性善論”，另有在西方傳統(tǒng)哲學(xué)中的“至善”“知德”“行德”。是故，容忍義務(wù)與守護(hù)正義在理論層面系著天然紐帶，容忍義務(wù)之不作為即為“知德”，容忍義務(wù)之補(bǔ)償即為“行善”。

三是“個人與社會調(diào)和思想”。其含義為：行使權(quán)利不僅要顧及個人利益，更要顧及社會公共利益，進(jìn)而主張權(quán)利本身應(yīng)包含義務(wù)成分。它在私法中主要體現(xiàn)為通過誠信原則、公序良俗原則和禁止權(quán)利濫用原則限制權(quán)利行使?！皞€人與社會調(diào)和”強(qiáng)調(diào)權(quán)利行使顧應(yīng)考慮社會公益，但唯有個人行使權(quán)利獲得適度自由保障，社會整體發(fā)展方能期翼健全，使得個人與社會實現(xiàn)雙贏，而容忍義務(wù)對該雙贏結(jié)果功不可沒。究其本質(zhì)，實乃主體間利益抑或權(quán)利行使發(fā)生沖突時，一方或雙方以容忍姿態(tài)做出法律回應(yīng)，以承受不利益方式求得社會和諧并發(fā)展，此方為容忍義務(wù)之真諦。該思想在日本又稱作“公共福祉原則”，其要求是：私權(quán)內(nèi)容及其行使必須與公共福祉相符合。私權(quán)社會性則是指權(quán)利人在社會生活中與他人權(quán)利必定產(chǎn)生沖突和對立以及在面對沖突和對立時，對權(quán)利內(nèi)容抑或范圍所劃定的界限。(13)參見[日]石田穰：《民法總則》，悠悠社1992年版，第41頁。比如，基于社會公益修建高速公路就意味著限制或犧牲公路沿途土地權(quán)利人的利益。換言之，土地權(quán)利人須負(fù)擔(dān)容忍義務(wù)。(14)有一種“公共福祉”因主要限制個人權(quán)利而被解釋為具有“全體主義”傾向，而此點違背日本憲法精神，是故，在日本司法實踐中，以公共福祉限制個人行使權(quán)利相當(dāng)慎重。由于筆者于《民法容忍義務(wù)論綱》一文對物權(quán)法、侵權(quán)法中容忍義務(wù)觀進(jìn)行了梳理和求證，下文將就其他法域予以展開。

綜上所述，容忍義務(wù)在宏觀層面體現(xiàn)了和諧社會的中心思想，在微觀層面維護(hù)了人際交往關(guān)系，在哲學(xué)層面印證了“寬容與善”，在經(jīng)濟(jì)學(xué)層面校正了增益衡平，立體地詮釋了權(quán)利與義務(wù)相輔相成，個人與社會相互依存，公平與正義相得益彰的立法理念。

二、合同編容忍義務(wù)中的正義觀考察

如前所述，容忍義務(wù)緣起于限制權(quán)利行使和實現(xiàn)。自此而言，于合同法領(lǐng)域，容忍義務(wù)主要發(fā)生于合同債權(quán)實現(xiàn)受阻領(lǐng)域，多體現(xiàn)于合同履行障礙中，具體情形主要有：(1)合同意思表示雖有錯誤，但錯誤所致風(fēng)險若在合理預(yù)期邊界以內(nèi)，則合同不得予以變更或撤銷，相對人須對不利益予以容忍。此即各國合同法及CISG、PICC、PECL中確定損害賠償范圍時著名的可預(yù)見性規(guī)則，所異者乃其構(gòu)成要素并非完全統(tǒng)一，而是各有特色。具體而言，預(yù)見主體定格為違約方比較合理；預(yù)見時間以“訂立合同時”較為允當(dāng)(我國《民法典》第584條)；預(yù)見內(nèi)容是損害類型而不是損害程度；判斷標(biāo)準(zhǔn)以“平常人”、“理性人”標(biāo)準(zhǔn)為宜，是否屬于理性人由法官自由裁量。就該規(guī)則實例而言，諸如，履行合同時，標(biāo)的物價格輕微上浮或下跌不適用情事變更原則；所購醫(yī)療器械未達(dá)到如期療效；債務(wù)人履行合同有瑕疵但債權(quán)人自愿接受給付時，對法律規(guī)定之不得要求解除合同及選擇違約責(zé)任時受到限制理應(yīng)承受容忍義務(wù)。依我國《民法典》第510條、第582條之精神，債權(quán)人容忍了瑕疵給付后，可以要求債務(wù)人“修理”，或者要求“減少價款”，(15)韓世遠(yuǎn)：《合同法總論(第二版)》，法律出版社2008年版，第378頁。但不可選擇更換、重作、退貨等違約責(zé)任。換言之，債權(quán)人之完全履行請求權(quán)理應(yīng)受限制于誠實信用原則，亦即選擇違約責(zé)任方式上須具有合理性。依日本民法理論，“使用了有瑕疵的標(biāo)的物后，要求無瑕疵之新標(biāo)的物，被認(rèn)定違反誠信原則時，只可請求對瑕疵進(jìn)行修補(bǔ)(如缺頁書籍使用后可請求補(bǔ)齊)或只可請求損害賠償”。(16)[日]我妻榮：《新訂債權(quán)總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第138-139頁。除去可預(yù)見性規(guī)則外，與有過失規(guī)則、減輕損失規(guī)則和損益相抵規(guī)則亦屬于違約損害賠償范圍限定規(guī)則范疇。(17)參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論(第四版)》，法律出版社2018年版，第797頁—818頁。就比較法角度而言，《法國民法典》采“限制賠償主義”，意即對賠償范圍劃分等級并“限定于一定的損害”；德國民法則采“完全賠償原則”，意即對基于“損害事實和因果關(guān)系的損害均應(yīng)予以賠償”；英美普通法中盡管有很多限制，但仍以可預(yù)見性規(guī)則為其主要方法。上述規(guī)則下，基于合同而利益受損者負(fù)擔(dān)容忍義務(wù)。(2)違約行為所損利益較其所保護(hù)利益價值顯著小時，較小利益受損者理應(yīng)承受容忍義務(wù)。此類情形主要是指合同簽訂及其履行違背了公序良俗原則，該原則本質(zhì)上是授權(quán)型規(guī)定，目的在于遇有此類行為并缺乏相應(yīng)禁止性規(guī)定時，法院可自由裁量判其無效。(18)參見梁慧星：《民法總論(第5版)》，法律出版社2017年版，第51頁。違反公序良俗可類型化為以下幾種情形：違反人倫行為，包括違反家族秩序、與犯罪行為相關(guān)聯(lián)及違反人權(quán)和人格尊重等；違反經(jīng)濟(jì)交易秩序行為，包括侵害秩序及其他行為；違反憲法價值和公法政策行為，包括觸犯憲法價值及違反取締規(guī)定。(19)參見[日]四宮和夫、能見善久：《民法總則》，弘文堂2005年版，第237—242頁。上述合同應(yīng)認(rèn)定無效或不能繼續(xù)履行，利益受損方理應(yīng)承擔(dān)容忍義務(wù)。當(dāng)然判定上述合同效力及其能否履行，要具體情況具體分析，不能一概而論，比如勞務(wù)還債合同、父子借貸合同(用于高校學(xué)費及生活費支出)、夫妻間忠誠協(xié)議等等，以認(rèn)定為有效方屬恰當(dāng)，不適用容忍義務(wù)。除去違反公序良俗外，其他情形亦存有容忍義務(wù)生存空間，比如，在生命和財產(chǎn)之間，前者價值更高，而后者利益受損時亦應(yīng)予以容忍。以實例明之：一老者乘公交車途中突發(fā)心臟病，司機(jī)把車直接開往就近醫(yī)院醫(yī)治，因搶救及時，老者獲救。本案中雖然公交公司違反運輸合同，但因生命價值明顯高于財產(chǎn)利益，故乘客理應(yīng)承受容忍義務(wù)，不能向公交公司提出違約救濟(jì)請求，而乘客原本有權(quán)提出反對或異議。當(dāng)然，若全體乘客同意改變行駛路線，負(fù)擔(dān)容忍義務(wù)更系自不待言。至于老者家屬或公司自愿對乘客予以補(bǔ)償，則系道義問題而非法律所規(guī)制事項。(3)司法判例否認(rèn)違約損害賠償者，受損人應(yīng)承受容忍義務(wù)。法律或司法解釋未納入賠償范圍或因舉證不能而致在判決中未獲賠償者，可反推出容忍義務(wù)規(guī)則。盡管“賠償全部損害，其理想甚佳，然此一制度不易實行，故德國法、法國法之所謂全部損害并非損害之全部，而只是其一部而已”，(20)曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第25頁。因為“如果每個司機(jī)都必須預(yù)見到對因自己交通違法行為所致交通障礙清除的人力、物力及時間消耗給予賠償，則恐怕無人敢駕車上路。換言之，其所致?lián)p害中相當(dāng)一部分不具有可賠償性。任何法律制度都需要一個過濾器，以將可賠償性損害從不可賠償性損害中區(qū)分出來，盡管該過濾器因其多樣性和復(fù)雜性很難確定”，(21)[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法(下卷)》，焦美華譯，法律出版社2004年版，第31-32頁。在大陸法系內(nèi)部，關(guān)于違約損害賠償有“完全賠償”和“限制賠償”之分，仔細(xì)斟酌我國《民法典》第584條之精神，其糾正了《民法通則》(第112條)完全賠償之設(shè)計理念，進(jìn)步性可見一斑。此一情由適用于違約損害賠償亦為允當(dāng)。違約能否請求非財產(chǎn)不利益賠償，我國立法不明確，實務(wù)中態(tài)度亦各異，但對諸如婚慶服務(wù)合同(22)比如山東省東營市中級人民法院(2002)東民三終字第97號民事判決書。、骨灰保管合同(23)比如湖南省懷化市中級人民法院(2012)懷民二終字第42號民事判決書。等具有人身紀(jì)念性案例中肯認(rèn)了非財產(chǎn)賠償，筆者對此予以贊賞，而學(xué)界通說及相關(guān)司法解釋則持否定態(tài)度。(24)《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第21條規(guī)定：“旅游者提起違約之訴，主張精神損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)告知其變更為侵權(quán)之訴；旅游者仍堅持提起違約之訴的，對于其精神損害賠償?shù)闹鲝?，人民法院不予支持。”但不管如何判決，總有一方當(dāng)事人須負(fù)擔(dān)容忍義務(wù)。就域外立法及判例態(tài)度而言，亦經(jīng)歷了自否定到肯認(rèn)之轉(zhuǎn)變，此一趨勢對我國借鑒意義重大。(25)參閱韓世遠(yuǎn)：《合同法總論(第四版)》，法律出版社2018年版，第779—782頁。另外，國內(nèi)學(xué)界及立法機(jī)關(guān)亦應(yīng)密切關(guān)注一些國際性模范法文件，比如，PICC第7.4.2條和PECL第9：501條明確肯認(rèn)了違約非財產(chǎn)損害賠償。(4)合同利益受損但合乎交易習(xí)慣者，理應(yīng)承受容忍義務(wù)。依我國《民法典》第510條，合同內(nèi)容沒有約定或約定不明確時，當(dāng)事人若不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，則可依據(jù)交易習(xí)慣予以確定。換言之，受有不利益者理應(yīng)予以容忍。進(jìn)而言之，即使合同沒有糾紛，但損害若存在與有過失情形，則對賠償金額中所減輕或免除部分，不利益方亦應(yīng)承受容忍義務(wù)。交易習(xí)慣和商業(yè)慣例雖然受到各國法律重視，但它本身既不是法律淵源，也不是習(xí)慣法，而只是一個法律解釋的輔助手段，并在其他地方予以援引。(26)《德國民法典》第157條(合同的解釋)：“解釋合同應(yīng)遵守誠信原則，并考慮交易習(xí)慣?！钡?42條(依誠實信用給付)：“債務(wù)人有義務(wù)依誠實和信用，并照顧交易習(xí)慣，履行給付?！辈蛔袷亟灰琢?xí)慣者，可能會遭受利益損失，因為法律通常保護(hù)那些期待或可以期待其對方當(dāng)事人遵守交易慣例的一方的利益。(27)參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論(上冊)》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第18頁。

三、婚姻、家庭、繼承編容忍義務(wù)中的正義觀分析

于婚姻法領(lǐng)域，容忍義務(wù)多發(fā)生于限制配偶權(quán)領(lǐng)域，情形主要表現(xiàn)為：達(dá)不到離婚標(biāo)準(zhǔn)但對配偶權(quán)或其他權(quán)利造成輕微且合理損害并獲對方諒解者，一方須予以容忍。具體情形可概括為：(1)婚前雙方于結(jié)婚合意中雖然意思表示有輕微瑕疵，但不構(gòu)成無效婚姻情形或達(dá)不到離婚標(biāo)準(zhǔn)者，一方須容忍。諸如，隱瞞抽煙、喝酒、打麻將、喜歡旅游等正當(dāng)或不正當(dāng)個人愛好等情形是也。換言之，是否離婚或者婚姻是否無效應(yīng)依法律規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。但于下列情形是否產(chǎn)生容忍義務(wù)并婚姻效力，則應(yīng)區(qū)別對待：關(guān)于虛偽(婚姻合意)表示的效力，歷來存有意思說、表示說及折中主義，我國《民法典》婚姻家庭編因采表示說，故理應(yīng)產(chǎn)生容忍義務(wù)；關(guān)于意思表示不自由，因存有欺詐、脅迫、恐嚇等違法行為，故婚姻合意不予保護(hù)，無須容忍。其中欺詐是指虛構(gòu)、變更或隱瞞事實，是對方陷入錯誤而決定結(jié)婚。脅迫是指不恰當(dāng)?shù)仡A(yù)告他人以引起禍害或使其繼續(xù)，從而影響意思自主決定；關(guān)于意思表示錯誤，各國法律鮮有規(guī)定婚姻可撤銷者，蓋因基于保護(hù)家庭目的之故，故民法關(guān)于錯誤之一般規(guī)定似不應(yīng)適用于婚姻契約。(2)婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方之權(quán)利行使行為、履行義務(wù)行為、輕微違法行為及權(quán)利行使外的事實行為給對方造成微額不利益，但達(dá)不致離婚標(biāo)準(zhǔn)者，須予容忍。而各國憲法和法律對權(quán)利行使的內(nèi)部限制和外部限制，(28)內(nèi)部限制目的在于實踐公益優(yōu)先原則，亦即犧牲個人利益維護(hù)社會公益；外部限制則在于以公法措施限制權(quán)利之不可侵性，以私法措施諸如誠信原則、公序良序原則限制其自由性。則更須容忍，自不待言?！八^權(quán)利行使系指權(quán)利人實現(xiàn)其權(quán)利內(nèi)容之正當(dāng)行為。而行使行為不外乎法律行為、準(zhǔn)法律行為及事實行為三類?！?29)梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第264頁。法律行為諸如行使相互扶養(yǎng)權(quán)略有瑕疵、準(zhǔn)法律行為諸如夫妻間的感情表示(30)感情表示主要系指夫妻間的相互寬恕行為，比如因親朋好友間處理關(guān)系不恰當(dāng)、非理性抑或夫妻間常因瑣事爭吵而相互諒解等；或者存有一定離婚事由，但對方不予追究，愿意繼續(xù)婚姻共同生活。、事實行為諸如在家抽煙等，此三類所舉行為于夫妻間產(chǎn)生容忍義務(wù)；履行義務(wù)行為諸如同意長期出差在外而致履行同居義務(wù)有瑕疵、因“一夜情”及與他人通奸抑或酒后亂性而致履行忠實義務(wù)存有輕微瑕疵但得到對方諒解等等，產(chǎn)生容忍義務(wù)。所異議者系“一方不能與配偶完成性生活”，他方是請求撤銷婚姻還是請求判決離婚？對此各國或地區(qū)法律態(tài)度不一。我國臺灣地區(qū)“民法典”第995條規(guī)定：“當(dāng)事人之一方于結(jié)婚時不能人道而不能治者，他方得向法院請求撤銷之。但自知悉其不能治之時起已逾3年者，不得請求撤銷?！睋Q言之，上述情形容忍義務(wù)之產(chǎn)生，立法設(shè)定了1個時間界限：超過3年者，須欲容忍。類似情形較多，諸如，結(jié)婚時無意識或精神錯亂(恢復(fù)常態(tài)后6個月內(nèi))、未征得法定代理人同意而結(jié)婚(知悉該事實6個月內(nèi)或結(jié)婚1年以內(nèi))、違反監(jiān)護(hù)人與受監(jiān)護(hù)人結(jié)婚限制(結(jié)婚1年以內(nèi))等等，超過上述列舉期限者，產(chǎn)生容忍義務(wù)；輕微違法行為諸如偶爾賭博、偶爾嫖娼、偶爾家庭暴力但未實質(zhì)損害家庭關(guān)系并得到對方諒解者，產(chǎn)生容忍義務(wù)。家庭生活瑣事繁多，經(jīng)常會因三觀不合產(chǎn)生不愉快，此點實屬無奈，若動輒啟動司法程序，于公于私，均非允當(dāng)；行使權(quán)利外的事實行為在法律行為制度被設(shè)計以前，便已廣泛存在于社會生活各個角落并發(fā)揮著重要功能。依學(xué)界通識，事實行為可分為如下幾種：原始取得行為(如先占行為)、消費行為(如切開西瓜)、家務(wù)行為(如相互扶養(yǎng)照顧)、認(rèn)同其他規(guī)范將違法提升為合法事實行為(如無因管理)、法律規(guī)范內(nèi)部自己將違法變性為合法事實行為(如正當(dāng)防衛(wèi))、盲點行為(如小學(xué)生搭乘公交)和公權(quán)力行使行為(如征收土地)。(31)參見曾世雄：《民法總則之現(xiàn)代與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第190—192頁。上述事實行為中與婚姻家庭編容忍義務(wù)觀緊密相連者乃家務(wù)行為，諸如徹夜玩游戲影響對方休息、打嗝、放屁、打呼嚕、不講衛(wèi)生、懶惰等，若欲維持婚姻關(guān)系，理應(yīng)產(chǎn)生容忍義務(wù)。至于夫妻間惡意遺棄、一方患有不治之惡疾等，因?qū)儆凇暗谜埱箅x婚”情形，故容忍義務(wù)無由產(chǎn)生。(3)夫妻雙方協(xié)議離婚或訴訟離婚期間，因感情已達(dá)破裂邊緣，各種權(quán)利義務(wù)蕩然無存，夫妻變?yōu)槟奥啡耍薀o須容忍。所異議者，離婚判決生效前，比如一審判決后一方上訴，容忍義務(wù)是否存在？依筆者拙見，離婚標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采實質(zhì)要件說，意即感情于本質(zhì)上已經(jīng)破裂者，容忍義務(wù)隨之消滅，即使二審改判，亦是如此。(4)于非婚同居情形，基于我國于1994年取消了事實婚姻，故自法律層面而言，雙方間不存有容忍義務(wù)，但自然人相互間容忍義務(wù)依舊存在。

于繼承法領(lǐng)域，容忍義務(wù)主要體現(xiàn)為：對繼承權(quán)有合理適度之侵?jǐn)_但于法抑或裁判、民間習(xí)慣有據(jù)者，相關(guān)人員須予容忍。具體情形為：(1)遺囑中無繼承份額者須容忍，因為遺囑體現(xiàn)了財產(chǎn)處分自由之私法自治原則，故以“履行了贍養(yǎng)義務(wù)”為由之繼承人須予容忍。但遺囑違反強(qiáng)制性法律規(guī)定者，相關(guān)繼承人無須容忍。比如，被取消必留份者當(dāng)可依法提起訴訟。另外，已嫁女子及父或母再婚不影響對父母和子女之繼承權(quán)，恰如我國臺灣地區(qū)“32年臺上字第1067號”判決所云：父死亡而母再婚者，與母死亡而父再婚者無異，對于子女之遺產(chǎn)繼承權(quán)，不因再婚而受影響。(32)參見陳忠玉、施慧玲主編：《考用民法》，臺灣本土法學(xué)雜志有限公司2009年版，第E-002頁。(2)基于法定事由而被剝奪繼承權(quán)者當(dāng)須容忍。具備失權(quán)事由但受被繼承人寬恕者是否恢復(fù)繼承權(quán)并產(chǎn)生容忍義務(wù)？我國《民法典》繼承編對此未予規(guī)定。筆者拙見，基于遺產(chǎn)處分之高度私法自治性，繼承缺格當(dāng)可由被繼承人的意思表示補(bǔ)充而成為適格，(33)比如《瑞士民法典》第540條第2款規(guī)定：“繼承資格的喪失，經(jīng)被繼承人寬恕而終止?！庇秩纭兜聡穹ǖ洹?343條規(guī)定：“被繼承人寬恕喪失繼承權(quán)的人的，排除撤銷權(quán)。”在此建議我國修訂《繼承法》時添加此項規(guī)定。故理應(yīng)恢復(fù)繼承權(quán)，其他繼承人對此須予容忍。繼承權(quán)之喪失可分為當(dāng)然失權(quán)和表示失權(quán)，前者指具備法定事由即為失權(quán)，無須被繼承人任何表示；后者則指除去具備法定事由外，尚需被繼承人為繼承人喪失繼承權(quán)之表示。當(dāng)然，若繼承權(quán)被侵害，則系例外情形，繼承人可行使繼承恢復(fù)請求權(quán)。(3)繼承人放棄繼承或放棄受遺贈者，其血親或配偶對此須予容忍。但放棄須合乎繼承法規(guī)定的形式要件，遺產(chǎn)分割后所放棄的是遺產(chǎn)所有權(quán)而非繼承權(quán)(34)參見秦偉：《繼承法》，上海人民出版社2001年版，第254頁。。拋棄繼承系放棄繼承地位之意思表示，該表示導(dǎo)致家庭共有財產(chǎn)減少，其他家庭成員不得提出異議。所異議者乃為拋棄繼承是否需要征得家庭成員同意？此問題頗值玩味與思考。筆者拙見，依繼承法精神和理念，繼承開始后遺產(chǎn)分割前，繼承人取得遺產(chǎn)應(yīng)繼份而非遺產(chǎn)所有權(quán)，不構(gòu)成家庭共有財產(chǎn)或夫妻共有財產(chǎn)，是故拋棄繼承不必征得家庭成員同意。遺產(chǎn)分割后變成共有財產(chǎn)，則應(yīng)按照我國《民法典》物權(quán)編相關(guān)規(guī)定處理。(4)于概括繼承有限責(zé)任前提下，被繼承人生前之債權(quán)人須負(fù)擔(dān)容忍義務(wù)。概括繼承有限責(zé)任系指繼承人限定以繼承所得遺產(chǎn)償還被繼承人債務(wù)之制度，或以如此保留而為繼承承認(rèn)之意思表示。(35)參見史尚寬：《繼承法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第270頁。恰如，我國臺灣地區(qū)“86年臺上字第258號”所認(rèn)為：限定繼承之繼承人，仍應(yīng)繼承被繼承人之債務(wù)全額，僅以所得之遺產(chǎn)為限度負(fù)償還責(zé)任，即限定繼承人非無債務(wù)，僅其責(zé)任有限而已。限定繼承債權(quán)人，得就債權(quán)全額為裁判上及裁判外一切請求。惟債權(quán)人起訴請求，繼承人如提出限定繼承抗辯時，法院應(yīng)為保留給付(于繼承財產(chǎn)限度內(nèi)為給付)之判決。(36)參見陳忠五、施慧玲：《考用民法》，臺灣本土法學(xué)雜志有限公司2009年版，第E-013頁。繼承編中容忍義務(wù)觀大致如上，概而言之，限制、剝奪抑或侵?jǐn)_繼承權(quán)于法有據(jù)時，相關(guān)人員產(chǎn)生容忍義務(wù)。

綜上所述，家庭作為人類社會最基礎(chǔ)的單位，起著穩(wěn)定社會、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、改善民生的作用。幸福指數(shù)作為衡量現(xiàn)代人生活質(zhì)量的重要指標(biāo)，與社會生活、經(jīng)濟(jì)建設(shè)、家庭關(guān)系密切相關(guān)。新增的離婚冷靜期條款更是彰顯了維穩(wěn)、顧家、重孝的儒家思想。在婚姻、家庭、繼承編中的容忍義務(wù)的正義觀為“克己復(fù)禮”的傳統(tǒng)儒家觀念賦予了當(dāng)代意義。家庭成員之間本著平等、尊重的原則約束自己的行為，以正義為目標(biāo)，以道德為標(biāo)桿，以法律為底線，以幸福為追求，守護(hù)家庭和睦，維護(hù)社會穩(wěn)定。

四、各國容忍義務(wù)立法梳理及中國選擇

自羅馬法以降，多國在民法典中對容忍義務(wù)或明或暗有所涉及，立法設(shè)計各有千秋，當(dāng)然亦存有差異。在正向規(guī)定容忍義務(wù)者中，以《德國民法典》和有關(guān)聯(lián)邦公法為典型范例。其中《德國民法典》分別于緊急避險(第228條)、自助行為(第229條)、緊急狀態(tài)(第904條)、所有權(quán)的限制(第905條)、不可量物的侵入(第906條)、越界建筑容忍義務(wù)(第912條)、除去和不作為請求權(quán)(第1004條)、限制人役權(quán)(第1090條)計8個條款中正向彰顯了主體間容忍義務(wù)。(37)參見杜景林、盧諶譯：《德國民法典》，中國政法大學(xué)出版社1999年版。于公法層面，《電信法》規(guī)定了電信線路穿行的容忍義務(wù)、《飛機(jī)噪音防治法》規(guī)定了防治區(qū)域內(nèi)禁止或限制修造建筑物的容忍義務(wù)、《聯(lián)邦長途公路干線法》規(guī)定了設(shè)置公路沿線防護(hù)措施的容忍義務(wù)、《建筑法典》規(guī)定了城鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃中免予賠償和架設(shè)城鎮(zhèn)供應(yīng)管道的容忍義務(wù)、《聯(lián)邦無形侵害防治法》規(guī)定了超出《德國民法典》第906條之外的容忍義務(wù)等。(38)參見[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法(上冊)》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第25章、第26章。仔細(xì)觀之，民法典雖于總則編第六章“權(quán)利的行使、自衛(wèi)和自助”中用緊急避險和自助兩個條款規(guī)定有容忍義務(wù)，但其內(nèi)容僅僅是指物之毀損或滅失，不包含人身權(quán)利，是故不具有普適性，其容忍義務(wù)觀更多存續(xù)于相鄰關(guān)系制度中。而《荷蘭民法典》則將不可量物侵?jǐn)_中的容忍義務(wù)和侵?jǐn)_所致法律后果分別規(guī)定于物權(quán)編和侵權(quán)編，對應(yīng)條款分別為第37條、第168條和第162條，其中侵?jǐn)_救濟(jì)手段包括保護(hù)令狀請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)。相較而言，此種設(shè)計堪稱允當(dāng)，理由是物權(quán)法和侵權(quán)法各司其職、分工明確?！段靼嘌烂穹ǖ洹穼商m影響較大，其微額不利益之容忍義務(wù)觀和民事責(zé)任相關(guān)內(nèi)容分別規(guī)定于物權(quán)編和侵權(quán)編，依條款為例，第1908條第2款規(guī)定有“煙霧的溢出”中“鄰人容忍義務(wù)”；第3項“污染物質(zhì)從其儲存處流出”中規(guī)定了致人損害的無過錯責(zé)任。(39)相關(guān)法條參見《荷蘭民法典》，王衛(wèi)國主譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版；[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法(上卷)》，張新寶譯，法律出版社2004年版，第309頁引注[1409]、第662頁。Cambacérès《法國民法典》草案建議稿(第三次)曾反向推定出容忍義務(wù)，(40)其第453條規(guī)定：“無論何人，對于他人土地，均不得為任何利用自己土地以外的或系非日常的不可量物侵害?！鞭D(zhuǎn)引自陳華彬：《法國近鄰妨害問題研究——兼論中國的近鄰妨害制度及其完善》，載梁慧星：《民商法論叢(第5卷)》，法律出版社1996年版，第310頁。但最終未被采納，而是依據(jù)“近鄰妨害”理論，通過判例侵權(quán)法對其予以解釋和完善。(41)是否構(gòu)成近鄰妨害關(guān)鍵看損害是否具有異常性或過度性，含義為超過通常容忍義務(wù)的損害者，理應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成加害。至于損害發(fā)生場所非屬于法律問題，由事實法官加以確認(rèn)，上訴法院不能介入。關(guān)于如何認(rèn)定事實問題，土地位置及侵?jǐn)_時間長短系決定因素。參見法國最高法院民事審判庭1971年2月4日的判決，載Sem. Jur. 1971, II,16781.轉(zhuǎn)引自[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法(上卷)》，張新寶譯，法律出版社2004年版，第665頁。換言之，法國法中的容忍義務(wù)觀僅于侵權(quán)法中活力十足。日本法中容忍義務(wù)觀同樣緣起于侵權(quán)法判例——環(huán)境公害侵權(quán)，其以“忍耐限度”為分水嶺判斷是容忍還是構(gòu)成侵權(quán)，是故容忍義務(wù)被戲稱為“站在忍耐限度論上”。(42)“忍耐限度”基本內(nèi)容為：侵?jǐn)_或妨害若未超過忍耐限度則須承擔(dān)容忍義務(wù)，該限度需對加害行為的性質(zhì)、內(nèi)容、程度及受害內(nèi)容、程度進(jìn)行系統(tǒng)、關(guān)聯(lián)、綜合分析后做出判斷。在這個問題上，難以籠統(tǒng)地判定是黑是白，某種意義上講，還存在著相當(dāng)寬闊的灰色領(lǐng)域，因而必須做出靈活有彈性的判斷，而不應(yīng)像環(huán)境權(quán)論那樣，只要有損害就應(yīng)當(dāng)賠償。詳細(xì)論述參見[日]加藤一郎：《日本侵權(quán)行為法的現(xiàn)代發(fā)展》，載加藤一郎、王家福主編：《民法和環(huán)境法的諸問題》，中國人民大學(xué)出版社1995年版，第9-10頁。在大阪機(jī)場周圍居民與機(jī)場噪音糾紛一案中，原告律師提出了“環(huán)境權(quán)論”，主張擁有享受一個良好的環(huán)境是居民群體的基本權(quán)利，環(huán)境權(quán)即使受到輕微傷害，也應(yīng)當(dāng)予以賠償，但法院對此觀點未予采納。加藤一郎教授認(rèn)為“環(huán)境權(quán)理論”過于生硬，從而主張此類案件判決應(yīng)當(dāng)靈活而富有彈性。無獨有偶，英美法中容忍義務(wù)觀同樣緣起于侵權(quán)判例法——私人侵?jǐn)_制度，美國則同時配有《侵權(quán)法第二次重述》對其加以規(guī)制，判斷標(biāo)準(zhǔn)較為混雜并隨社會發(fā)展而演進(jìn)，諸如“非實質(zhì)損害說”“效用衡量規(guī)則”“自感風(fēng)險規(guī)則”等，但仍未脫離侵權(quán)法之束縛。其他國家民法典，諸如《瑞士民法典》第684條(43)該條規(guī)定：“(1)任何人，在行使其所有權(quán)時，特別是在其土地上經(jīng)營工業(yè)時，對鄰人的所有權(quán)又不造成過度侵害的注意義務(wù)。(2)因煤、煙、不潔氣體、音響或震動而造成的侵害，依土地的位置或性質(zhì)，或依當(dāng)?shù)亓?xí)慣屬于為鄰人所不能容忍者，尤其應(yīng)嚴(yán)禁之。”參見《瑞士民法典》，殷生根、王燕譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第189-190頁。、《民法典意大利》第844條、《韓國民法典》第217條等等，與上述國家無本質(zhì)區(qū)別，均未將容忍義務(wù)擴(kuò)展至物權(quán)法、侵權(quán)法以外。受國外影響，我國亦有學(xué)者主張物權(quán)法相鄰關(guān)系制度確置容忍義務(wù)后，其適用范圍到今天已擴(kuò)展至侵權(quán)法領(lǐng)域。(44)參見李友根：《容忍合理損害義務(wù)的法理——基于案例整理與學(xué)說的梳理》，載《法學(xué)》2007年第7期。

我國現(xiàn)行法中(含公法、私法及司法解釋)對容忍義務(wù)幾無規(guī)定，實乃憾事。私法領(lǐng)域可反向推導(dǎo)出容忍義務(wù)者系《民法典》第294條，(45)該條款規(guī)定：“不動產(chǎn)權(quán)利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物，排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質(zhì)。”亦即相鄰關(guān)系中未超過國家標(biāo)準(zhǔn)時須容忍。該條款缺陷有二：(1)未體現(xiàn)“效用衡量規(guī)則”。該規(guī)則將經(jīng)濟(jì)效益因素與法律考量充分結(jié)合，體現(xiàn)了上層建筑對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和人類文明進(jìn)步的關(guān)切，其宗旨為行為效用價值明顯大于所致?lián)p害時，利益受損方應(yīng)當(dāng)予以容忍。效用衡量規(guī)則在21世紀(jì)各國民法容忍義務(wù)舞臺上必定獨領(lǐng)風(fēng)騷。(2)一般性容忍義務(wù)觀未予確置，另外，各國物權(quán)法中諸多經(jīng)驗亦未借鑒和采納，說明立法者過于謹(jǐn)小慎微。我國各版本民法典草案建議稿中正向規(guī)定容忍義務(wù)者乃王利明教授版，其第282條規(guī)定(適當(dāng)?shù)娜萑?：權(quán)利人在行使權(quán)利時，他人對因行使權(quán)利造成的不便，負(fù)有適當(dāng)容忍的義務(wù)。其優(yōu)點是將適用范圍大幅度擴(kuò)張至“權(quán)利行使行為”，但其缺點顯而易見：(1)履行義務(wù)行為、事實行為及輕微違法行為同樣會給他人造成微額不利益，從而產(chǎn)生容忍義務(wù)。(2)未規(guī)定于總則編，使得容忍義務(wù)的一般性未予體現(xiàn)。反向推導(dǎo)出容忍義務(wù)者乃梁慧星教授版，其第8條規(guī)定(禁止權(quán)利濫用)：“禁止權(quán)利濫用。因權(quán)利濫用給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。前款所稱權(quán)利濫用，是指以損害他人的目的行使權(quán)利或者行使權(quán)利所得利益微小而使他人遭受重大損害的行為?！辟|(zhì)言之，不以損害他人為目的行使權(quán)利或者行使權(quán)利所得利益較大而他人所受損失較小時(46)所謂以損害他人為目的，亦即有加害故意。當(dāng)然若采嚴(yán)格解釋，應(yīng)依據(jù)權(quán)利人的主觀意圖判斷是否具有加害故意。但新近判例學(xué)說趨于采納客觀化標(biāo)準(zhǔn)，即將權(quán)利人所獲得的利益與所造成他人或社會利益之損害予以比較。例如臺灣地區(qū)“最高法院”1982年臺上字第737號判例曾特別表示：查權(quán)利之行使，是否以損害他人為主要目的，應(yīng)就權(quán)利人因權(quán)利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權(quán)利行使所受損害，比較衡量之。倘其權(quán)利之行駛，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受損害甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權(quán)利社會化之基本內(nèi)涵所必然的解釋。，相對人需承擔(dān)容忍義務(wù)。此種立法優(yōu)點是將其規(guī)定于總則編，體現(xiàn)了容忍義務(wù)的一般性；缺點是僅僅局限于權(quán)利行使行為，從而使得容忍義務(wù)概念不具備周延性。(47)當(dāng)然強(qiáng)調(diào)法律概念的周延性似乎是對立法者認(rèn)識能力和預(yù)知能力的過度挑戰(zhàn)。但筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)別概念之不同情形，分別待之。有些法律概念因其內(nèi)涵極具彈性和歧義性、模糊性，對其予以定義本身難度很大，故強(qiáng)調(diào)周延性幾無可能。諸如公平、公共利益、誠實信用等，但對類似容忍義務(wù)等具有相當(dāng)確定性的法律概念，強(qiáng)調(diào)其周延性，對立法者而言非為難事。中國民法學(xué)研究會版本《中華人民共和國·民法總則專家建議稿》第206條規(guī)定：“權(quán)利人正當(dāng)行使權(quán)利給他人造成的不便，該他人負(fù)有適當(dāng)容忍的義務(wù)?！痹撘?guī)定優(yōu)點：總則編中正向描述了容忍義務(wù)；未將容忍義務(wù)來源局限于法律，拓展到了判例、合同及風(fēng)俗習(xí)慣。其缺點與前述王利明教授版草案缺陷“1”相同。綜上所述，我國學(xué)界及現(xiàn)行立法均未將容忍義務(wù)升格為民法一般義務(wù)，與筆者本文所論和內(nèi)心期望相距甚遠(yuǎn)。原本對2017年3月18日頒行的《中華人民共和國民法總則》寄予厚望，希冀有所突破，但總則對容忍義務(wù)只字未提，實乃憾事。究其因由，筆者認(rèn)為有四：(1)容忍義務(wù)理論未引起學(xué)界足夠重視，使得立法依據(jù)缺乏理論支撐。據(jù)中國知網(wǎng)顯示，帶有“容忍義務(wù)”字樣的文獻(xiàn)寥寥無幾，專論抑或?qū)Ｖ菬o從談起。于此背景下，容忍義務(wù)未入立法者之法眼自是情理之中。自各版本的民法典建議稿而言，正向規(guī)定容忍義務(wù)者僅有王利明先生首次提出了“適當(dāng)?shù)娜萑獭?，其他均需反向推?dǎo)，容忍義務(wù)在我國學(xué)界位置之缺失，由此可以略見一斑。(2)國外于總則編規(guī)定容忍義務(wù)者鳳毛麟角，大陸法系中僅有德國在緊急避險和自助行為條款中規(guī)定了“適當(dāng)?shù)娜萑獭?，其他國家則規(guī)定于物權(quán)編或侵權(quán)編。英美法的判例及制定法中均未明確提及容忍義務(wù)這一術(shù)語，但法律條文及規(guī)則中隱含著一種法律拘束抑或命令——容忍，確系毋庸置疑。其容忍義務(wù)觀主要散見于私人侵?jǐn)_制度的相關(guān)判例中，而且為數(shù)不多的研究成果亦僅限于侵?jǐn)_法領(lǐng)域，并未向外拓展。于此國際大環(huán)境，我國《民法總則》未規(guī)定容忍義務(wù)似乎亦未違背國際立法潮流和趨勢。(3)規(guī)定容忍義務(wù)可能與緊急避險等私力救濟(jì)條款間的關(guān)系難以協(xié)調(diào)。其實此一矛盾較易協(xié)調(diào)，容后詳述。(4)學(xué)界擔(dān)心容忍義務(wù)規(guī)則被濫用，從而侵害個人權(quán)利。該義務(wù)緣起于限制權(quán)利行使，如果界限抑或標(biāo)準(zhǔn)把握不到位，極易對主體合法權(quán)益造成侵害；如果濫用該規(guī)則，將嚴(yán)重侵蝕權(quán)利本位主義，使人類法治文明遲滯甚至后退，無法向人民和法治夢交代。是故，在對容忍義務(wù)做出取舍時，立法者慎之又慎，無人敢冒此風(fēng)險。其實筆者認(rèn)為擔(dān)心多余，因為法官專業(yè)化和精英化以及轟轟烈烈的司法改革可以確?；具_(dá)至公平正義。

公平正義是社會和諧、人際和睦的應(yīng)然之意，守護(hù)正義亦為容忍義務(wù)之“安全鎖”，二者在立法與司法層面均具備相當(dāng)程度的耦合性。容忍義務(wù)的內(nèi)涵是對權(quán)利的限制，其外延則是對正義的維護(hù)。普世的正義觀即是對是非、善惡的判斷，容忍義務(wù)則是此判斷標(biāo)尺中不可或缺的一環(huán)。容忍義務(wù)之限度即為符合樸素的正義觀，散發(fā)著正義榮光的容忍義務(wù)具備接口正當(dāng)性、調(diào)用合理性以及傳遞合法性之特性。本文所論及的容忍義務(wù)作為民法一般義務(wù)的證成及其立法梳理與應(yīng)然狀態(tài)均與守護(hù)正義的價值觀相吻合，兼有宏觀層面的統(tǒng)一性與微觀層面的適配性，為我國民法典的編纂和適用提供了可行性思路。

盡管上述理由看似較為充分，但正如本文所論，筆者篤信：容忍義務(wù)系民法的一般義務(wù)，其在總則編修訂時必須占有一席之地！具體而言，我國民法典對容忍義務(wù)立法模式的應(yīng)然狀態(tài)宜為：總則編中作出統(tǒng)領(lǐng)性規(guī)定(條款內(nèi)容可參考上述容忍義務(wù)定義)，物權(quán)編則詳盡規(guī)定，其他各分編無須涉及，而是通過司法解釋或指導(dǎo)案例對其予以闡釋(其實我國民事判決書中已大量出現(xiàn)“容忍義務(wù)”這一概念，此為民法典規(guī)定容忍義務(wù)提供了實務(wù)佐證)。參考德國、荷蘭及美國立法例，筆者對我國民法典容忍義務(wù)立法具體框架內(nèi)容作如下設(shè)計：(1)總則編第八章民事責(zé)任部分：權(quán)利行使行為、輕微違法行為、履行義務(wù)行為及權(quán)利行使外的事實行為對他人造成合理正當(dāng)限度內(nèi)微額不利益及不便或雖非合理正當(dāng)?shù)诜ㄓ袚?jù)時，須予容忍(此規(guī)定已經(jīng)含攝物權(quán)法、合同法、繼承法乃至婚姻法)。同時，刪除正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自助行為及救助行為條款中“不需承擔(dān)責(zé)任”的內(nèi)容，僅保留“需要承擔(dān)責(zé)任”的條款，因為上開規(guī)定對此已予涵蓋。(2)物權(quán)編：所有權(quán)限制中的容忍(所有人不得禁止在其對排除干涉不具有利益的高度或深度范圍內(nèi)進(jìn)行的干涉)、不可量物侵害中的容忍(侵害非重大或較大但未超過法律規(guī)定的極限值者須容忍)、越界建筑中的容忍(所有人無故意或重大過失而致建筑物越界者，鄰人須容忍但可獲得相應(yīng)補(bǔ)償)、修繕的容忍(物需要修繕或改造但用益物權(quán)人未予實施者，須容忍所有權(quán)人實施)。(3)侵權(quán)責(zé)任編：超過容忍限度而致?lián)p害或者侵?jǐn)_擴(kuò)大者，依法享有損害賠償請求權(quán)和保護(hù)令狀請求權(quán)。此種設(shè)計與荷蘭、西班牙之立法模式趨同，優(yōu)點是：容忍義務(wù)規(guī)定于物權(quán)編，所致責(zé)任規(guī)定于侵權(quán)編，從而使得物權(quán)法和侵權(quán)法之界限涇渭分明，比較合乎法理。(4)判斷是否超過容忍限度的標(biāo)準(zhǔn)中明確規(guī)定“效用衡量說”，當(dāng)然，“環(huán)保色彩”“正常人及一般財產(chǎn)說”“自甘風(fēng)險說”等亦應(yīng)一并體現(xiàn)，故是一綜合標(biāo)準(zhǔn)而不具有單一性。此條款一并規(guī)定于總則編民事責(zé)任部分。(5)容忍義務(wù)可區(qū)分為財產(chǎn)性和非財產(chǎn)性兩類，前者如財產(chǎn)性輕微違約所致?lián)p失，后者如內(nèi)心不愉快等。

結(jié)語

容忍乃中華民族傳統(tǒng)美德真、善、美之高度濃縮，它承載著道德和法律的雙重價值，系人類社會秩序穩(wěn)定和諧的助推器。容忍義務(wù)是對權(quán)利的限制，守護(hù)正義是容忍義務(wù)的界限。容忍義務(wù)與守護(hù)正義之間存在的耦合性在于容忍有利于他人或集體的行為所致的微額不利益，其內(nèi)涵為傳統(tǒng)儒家思想之“己所不欲，勿施于人”，其外延為功利主義之“己所欲，施于人”，二者之契合與統(tǒng)一為提高社會效率和追求幸福最大化提供了一條“合理仁愛”的可行性路徑。其實人與人間須容忍，國與國間亦然，如此人類方可趨向大同。于筆者看來，容忍義務(wù)的本質(zhì)在于協(xié)調(diào)權(quán)利之間產(chǎn)生沖突時的利益平衡。于當(dāng)今社會，就損害賠償法而言，所賠償之不利益可區(qū)分為通常不利益和微額不利益，“不利益對人類維生之影響，粗略有顯著、相當(dāng)及微小等不同程度之分。損害賠償制度演進(jìn)之結(jié)果，顯然有將顯著及相當(dāng)程度之影響定位為通常不利益，而將微小程度之影響定位為微額不利益。準(zhǔn)此，通常不利益方有可能成為賠償客體；微額不利益并無可能成為賠償客體?！?48)曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第42頁。微額不利益有財產(chǎn)性和非財產(chǎn)性之別，前者如一元債權(quán)未予收回；后者如因吵架而致生理上不舒服、不方便、不愉快等。其之所以不得賠償，蓋因于社會生活中，微額不利益頻繁發(fā)生且不可避免，為確保社會生活和諧愉快，法律理應(yīng)對其予以容忍和寬恕，以避免動輒訴訟所造成的司法資源浪費。當(dāng)然，將微額不利益排除在賠償客體之外，可能會衍生如下問題：(1)是否與損害賠償之最高原則——全面賠償相沖突？(2)微額與非微額之區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)如何劃定？此兩項與本文主旨關(guān)聯(lián)性不大，筆者另文研判。