王阿敏

（鄭州旅游職業(yè)學(xué)院 思想政治理論課教學(xué)部， 河南 鄭州 450000）

一、民法典對隱私權(quán)及個人信息保護的二元法律架構(gòu)

大數(shù)據(jù)時代信息技術(shù)的勃興使得隱私權(quán)和個人信息保護問題異常突出，隱私與個人信息之間的天然聯(lián)系導(dǎo)致兩者在理論界和實務(wù)界的爭論不斷。由于各界對兩者都應(yīng)劃歸人格權(quán)范疇爭議較少，故2021年開始施行的《民法典》將人格權(quán)獨立成編，專門設(shè)立了“隱私權(quán)和個人信息保護”一章，首次設(shè)立了我國特有的“隱私權(quán)”與“個人信息保護”二元法律架構(gòu)，分別對兩者進行了概念界定，回應(yīng)了時代命題，完善了民法體系，有助于在初步厘清關(guān)系的基礎(chǔ)上對兩者進行及時有效的民法保護。

關(guān)于隱私權(quán)保護，《民法典》第1032 條和第1033條首次界定了隱私權(quán)的概念，即“自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息”；擴充了個人私密空間的范圍，即除了物理實體空間外，還包括個人的網(wǎng)絡(luò)虛擬空間；并且明確了隱私權(quán)的各種侵害行為，如“刺探、侵?jǐn)_、泄露、公開”等，還載明了6種非經(jīng)法律規(guī)定或權(quán)利人同意不能實施的行為。關(guān)于個人信息權(quán)益保護，體現(xiàn)在《民法典》第1034至1038條，界定了個人信息的內(nèi)涵，即“以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人的各種信息”；明確了處理個人信息的原則、條件和方式；載明了信息處理者確保個人信息安全的相關(guān)義務(wù)；第1039條特別規(guī)定了國家機關(guān)、法定機構(gòu)及其工作人員的保密義務(wù)等。這是一個突破，因為以前司法中都是將個人信息納入到隱私權(quán)保護范圍內(nèi)，而《民法典》無疑是認(rèn)可了公民在大數(shù)據(jù)時代的數(shù)字人格，實現(xiàn)了從“一元”到“二元”的與時俱進。不過由于個人信息的法律屬性尚無定論，故《民法典》并未最終使用“個人信息權(quán)”概念，但同時又賦予了信息主體防御性的信息自決權(quán)或控制權(quán)等具體權(quán)項。

當(dāng)傳統(tǒng)民法在大數(shù)據(jù)時代的網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)現(xiàn)象和個人信息安全問題面前受到挑戰(zhàn)時，我國《民法典》響應(yīng)時代呼喚，設(shè)專章對兩者進行分別保護的二元法律架構(gòu)無疑具有重要意義，既填補了當(dāng)下立法空窗期的缺失，也為將來的專門立法留下了銜接空間。但“二元”法律架構(gòu)同時也說明了隱私權(quán)與個人信息權(quán)益保護二者之間的“不解之緣”。如經(jīng)過仔細研究發(fā)現(xiàn)，第1032條和1034條關(guān)于個人私密信息的規(guī)定存在“最大公約數(shù)”，而對兩者如何界分并無更多明確規(guī)定。學(xué)界對兩者區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)目前比較模糊，對司法實踐的指導(dǎo)性也不強。

二、隱私權(quán)與個人信息權(quán)益的關(guān)系

《民法典》將隱私權(quán)和個人信息保護同納入人格權(quán)編，并且規(guī)定了在兩者發(fā)生重復(fù)情形下應(yīng)優(yōu)先適用隱私規(guī)則，但因為個人信息和隱私具有重合性，因此必須在法律上對其進行區(qū)分。［1］也有觀點認(rèn)為隱私和個人信息不只是概念之別，更有著法律后果的差異。［2］王利明教授認(rèn)為，隱私權(quán)和個人信息保護兩者之間應(yīng)該是“和而不同”的關(guān)系。

（一）隱私權(quán)與個人信息權(quán)益的交叉重合

經(jīng)過對兩大法系的對比研究可知，在現(xiàn)有諸多立法中隱私權(quán)和個人信息權(quán)益兩者之間的關(guān)系一直未能得到明確界分。我國也不例外，《民法典》雖然對這些爭議予以了一定程度的回應(yīng)，但從第1032條至第1038條的具體規(guī)則來看，兩者在何為“私密信息”的界定問題上仍存在交叉重合。其主要原因有：

第一，在權(quán)利主體方面，二者都屬于民事主體中的自然人所享有的人格權(quán)益范疇，且此前司法界一直存在交叉混用情況，《民法典》將兩者同置于一章，應(yīng)當(dāng)也是出于兩者之間具有天然聯(lián)系的考慮。

第二，在權(quán)利客體方面，兩者本身在外延上具有一定交叉重合性，尤其體現(xiàn)在前述“私密信息”的界定上。個人信息的范圍非常廣，通常包括任何已識別或者可識別特定個人的信息，范圍遠遠大于個人不愿為人所知、披露后會導(dǎo)致社會評價降低的私密信息（隱私）。［3］個人信息中既包括了可公開的特定主體識別信息，也包括了不可公開的私密信息。而隱私本身就具有個人信息的性質(zhì)。

第三，在侵害方式方面，隨著計算機網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)發(fā)展，兩者的侵害方式中都包括了非法收集獲取、不當(dāng)泄露，甚至非法轉(zhuǎn)讓等形式，在侵害后果、侵害責(zé)任等方面也有一定競合性。個人信息權(quán)益保護問題作為網(wǎng)絡(luò)和大數(shù)據(jù)時代一項新的挑戰(zhàn)，在《個人信息保護法》尚未正式出臺之前，只能先納入《民法典》人格權(quán)編，和隱私權(quán)并行加以保護。

第四，在功能行使的交互性上，信息主體的權(quán)益在于依據(jù)個人意愿對個人信息與外界進行合理交互利用，隱私權(quán)則主要是消極防御性地保護個人私密信息不被非法收集和不當(dāng)泄露，僅在特定情境下與外界進行交互使用，如患者在就醫(yī)時就不能諱疾忌醫(yī)。故此，個人信息和隱私都具有信息的交互性，只是二者的交互范圍并不相同［1］，前者的交互范圍更大。

從以上原因可見，《民法典》的現(xiàn)行規(guī)定依然存在著兩者之間如何界分的問題，需要進一步厘清區(qū)別，以確立各自適用的保護規(guī)則。

（二）隱私權(quán)與個人信息權(quán)益的界分

隱私權(quán)概念產(chǎn)生于互聯(lián)網(wǎng)的誕生地美國，早在19世紀(jì)末就由美國學(xué)者提出，個人信息保護則產(chǎn)生于20世紀(jì)60至70年代歐洲的法學(xué)界，主要是為了應(yīng)對大數(shù)據(jù)時代所帶來的信息泄露問題，是一種新型的法律權(quán)益。在《民法典》出臺之前，我國法律和學(xué)界已經(jīng)開始傾向于將兩者作為不同的權(quán)益分別加以保護，特別是2016年8月的“徐玉玉案”進一步促使《民法總則》中首次加入了個人信息保護的內(nèi)容。《民法典》雖將兩者同放在一章，但亦對兩者分別進行了規(guī)定，這說明兩者之間是有區(qū)別的。其區(qū)別主要在于以下四個方面：

第一，在權(quán)利性質(zhì)方面，隱私權(quán)作為一種法定人格權(quán)，系絕對權(quán)，也是支配權(quán)和排他權(quán)，只具有人身屬性而不具有財產(chǎn)屬性。而與此不同的是，學(xué)界普遍認(rèn)為個人信息權(quán)益不僅存在人格利益的屬性，也存在財產(chǎn)利益問題，屬于一種綜合性權(quán)益。故此，《民法典》并未將個人信息當(dāng)作一項具體的人格權(quán)而使用“個人信息權(quán)”的表述。

第二，在權(quán)利內(nèi)容方面，隱私權(quán)主要在于維護自然人的私人生活安寧、私密空間不被侵犯、私密活動不被打擾、私密信息不被披露等，具有被動的消極防御性，即只有在隱私權(quán)被侵犯時才能主張。而個人信息權(quán)益則是對個人信息的支配和決定權(quán)，除了被動防御外，還可以積極自主地支配利用。

第三，從保護力度方面，《民法典》第1033條在規(guī)定關(guān)于隱私權(quán)侵害行為的免責(zé)事由時，要求“除法律另有規(guī)定或者權(quán)利人明確同意”，而第1038條在規(guī)定個人信息處理者的信息安全保障義務(wù)及免責(zé)事由時，則表述為“未經(jīng)自然人同意”，沒有“明確”二字。王利明教授認(rèn)為，這是立法者經(jīng)過反復(fù)研究的結(jié)果，表明隱私信息的披露、收集和使用只能獲得權(quán)利人的明示同意才可進行，而個人信息則可以采用默示同意或者概括同意。

第四，從權(quán)利救濟方面，隱私權(quán)作為一種消極防御性權(quán)利，多采用事后救濟手段，如要求停止侵害、排除妨害、賠償損失等，且造成嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人還有權(quán)請求精神損害賠償。而侵害個人信息權(quán)益的救濟方式還包括事前預(yù)防、要求更新更正等。同時，在舉證方面，侵害隱私權(quán)的救濟只需要證明行為人實施了非法行為且無法定免責(zé)事由即可，而侵害個人信息權(quán)益，通常還需要證明實際損害的存在。

基于以上兩者之間“和而不同”的關(guān)系，我國《民法典》首次設(shè)立了特有的二元法律架構(gòu)，初步構(gòu)建了隱私權(quán)保護和個人信息權(quán)益保護的私法框架，為當(dāng)下正確處理相關(guān)法律糾紛提供了基本的民法依據(jù)。

三、未來隱私權(quán)與個人信息保護“公私并行”的路徑完善

《民法典·人格權(quán)編》為隱私權(quán)與個人信息權(quán)益保護構(gòu)建了一個相對完善又具有彈性的規(guī)則框架，具有極為重要的意義，但仍不足以應(yīng)對大數(shù)據(jù)驅(qū)動的信息時代給隱私與個人信息保護帶來的安全風(fēng)險。如有學(xué)者認(rèn)為個人信息的保護非私法所能承受之重，通過刑法等公法手段予以保護必不可少。［4］現(xiàn)代法律對個人信息的保護，應(yīng)當(dāng)采取公法與私法并重的綜合性保護方法，二者不可偏廢。［5］筆者認(rèn)為未來立法應(yīng)以《民法典》中隱私概念與個人信息的界分為基本標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，并進一步對個人信息予以權(quán)利化設(shè)置，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建“公私并行”的保護路徑。下文亦在此語境下進行論述。

（一）隱私權(quán)保護“公私并行”的路徑完善

傳統(tǒng)隱私權(quán)的保護主要在民法層面，《民法典》人格權(quán)編設(shè)專章首次對隱私權(quán)概念和保護范圍作出明確規(guī)定，并列舉了侵犯隱私權(quán)的行為類別，可謂一大進步，體現(xiàn)了以人為本的法治理念。但大數(shù)據(jù)時代隱私權(quán)被侵犯時受害者不僅難以察覺，且因技術(shù)不對等而難以舉證、難以維權(quán)，甚至無法救濟。因此隱私權(quán)的公法保護體系建構(gòu)亦非常必要。首先，需要在作為上位法的《憲法》條文中將隱私權(quán)確定為一項基本權(quán)利。目前《憲法》第37至39條規(guī)定了公民的人身自由、人格尊嚴(yán)、住宅及通信秘密不受侵犯，可視為憲法對隱私權(quán)保護的體現(xiàn)，但從規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、防止公權(quán)力異化和建立隱私權(quán)邊界［6］出發(fā)，保護力度還不夠。其次，建議在行政立法中對公民隱私權(quán)相關(guān)的行政權(quán)力進行規(guī)制，將憲法精神轉(zhuǎn)化為更具有技術(shù)性和操作性的行政法保護規(guī)范，明確行政權(quán)力行使的隱私權(quán)邊界。［7］再次，我國刑法及修正案當(dāng)中對隱私權(quán)的保護主要體現(xiàn)在有關(guān)侵犯公民人身權(quán)利、非法獲取出售公民個人信息等相關(guān)的各種犯罪及刑罰當(dāng)中。最后，三大訴訟法當(dāng)中都規(guī)定了涉及個人隱私的案件予以不公開審理的制度，但還需要在《行政訴訟法》中明確，在處理案件時所涉公民個人隱私不得隨意公開等規(guī)范公權(quán)力的條款。通過以上規(guī)定為隱私權(quán)構(gòu)建起不同層次、不同方面的公法保護。

（二）個人信息權(quán)保護“公私并行”的路徑完善

首次將個人信息作為自然人的一項民事權(quán)益進行了私法上的保護是《民法典》的一個重大創(chuàng)新和亮點，不但首次載入個人信息概念，而且規(guī)定了收集、使用個人信息應(yīng)當(dāng)遵循的原則，順應(yīng)了“工業(yè)4.0”時代的要求，但也并未直接將個人信息確立為一項“權(quán)利”，而僅是初步搭建起一個私法制度框架，關(guān)于責(zé)任追究和權(quán)利救濟的具體路徑還有待完善。除了私法保護之外，基于大數(shù)據(jù)時代個人信息易呈幾何級數(shù)擴散的風(fēng)險，個人信息還有必要由公法進行自上而下地規(guī)制和協(xié)同保護。首先，在作為上位法的《憲法》中將個人信息權(quán)作為一項憲法上的基本權(quán)利予以認(rèn)可和確立，為公法上的個人信息保護提供最權(quán)威的法理基礎(chǔ)。［8］明確國家的法定職責(zé)和保護義務(wù)，對國家機關(guān)自身的信息處理行為也能進行憲法約束，對抗政府濫用權(quán)力侵害個人信息基本權(quán)利的行為。其次，推進專門性的特別立法，設(shè)置獨立的信息保護專門機構(gòu)，通過納入責(zé)任要求、明確行為規(guī)范、完善行政責(zé)任和刑事責(zé)任的有效銜接、加大違法成本、提高違法行為被發(fā)現(xiàn)的可能性等方式，構(gòu)筑有效的責(zé)任追究和執(zhí)法威懾的外部機制。［9］在個人信息安全和行業(yè)發(fā)展之間、公權(quán)力行使和私權(quán)利保障之間尋找平衡點，爭取做到激勵相容。2021年4月29日，《個人信息保護法（草案二審審議稿）》和《數(shù)據(jù)安全法（二審審議稿）》已向全社會公布并公開征求意見，該審議稿針對當(dāng)前社會普遍關(guān)心的個人信息過度收集和濫用等焦點作出明確回應(yīng)，還在第四章中明確了個人在個人信息處理活動中的各項具體權(quán)能?？梢?，我國個人信息保護和數(shù)據(jù)安全的系統(tǒng)法律框架正在逐步形成，將對數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展、個人信息保護與企業(yè)數(shù)據(jù)合規(guī)等產(chǎn)生深刻影響，但該審議稿在總則中依然沿用了“個人信息權(quán)益”概念而未對個人信息進行權(quán)利化處理。最后，結(jié)合《消費者權(quán)益保護法》《反壟斷法》等法律對企業(yè)主體侵害消費者權(quán)益的定價算法、壟斷行為等予以規(guī)制，打造健康規(guī)范有序的市場法律環(huán)境，協(xié)力保護公民個人信息安全。