李程浩

摘要：“通知-刪除”規(guī)則作為平衡保護互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域各方主體權(quán)益的重要制度工具在實踐中遭到不少詬病?！峨娮由虅?wù)法》第43條關(guān)于15天“靜默期”的規(guī)定為惡意的投訴者謀取不正當(dāng)利益創(chuàng)造了條件。相關(guān)法律法規(guī)在構(gòu)建“通知-刪除”規(guī)則時規(guī)定過于抽象，僅運用概念法學(xué)和法教義學(xué)難以解決電商平臺惡意投訴這一難題。引入“漢德公式”進行經(jīng)濟分析，我國電商領(lǐng)域適用現(xiàn)行“通知-刪除”規(guī)則后知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與電商平臺內(nèi)經(jīng)營者之間的保護有所失衡，惡意投訴行為成本低下，應(yīng)當(dāng)在立法及司法實踐中圍繞著提升惡意投訴行為的成本，適當(dāng)增加對平臺合法經(jīng)營者應(yīng)對惡意投訴的救濟手段進而達到規(guī)制惡意投訴行為的目的。

關(guān)鍵詞：成本;惡意投訴;漢德公式;電子商務(wù);法經(jīng)濟學(xué)

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A文章編號：1003-2177（2021）18-0004-03

1電商平臺惡意投訴成為“黑灰色產(chǎn)業(yè)”

2006年至今，我國先后頒布了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》《侵權(quán)責(zé)任法》《電子商務(wù)法》和《民法典》，通過一系列法律法規(guī)及司法解釋逐步移植美國1998年頒行的《數(shù)字千禧著作權(quán)法案》中第512條設(shè)定的“避風(fēng)港”規(guī)則，通過立法構(gòu)建我國“通知-刪除”規(guī)則以保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶的三方利益。但在電子商務(wù)領(lǐng)域的實踐中不乏有人出于非法目的利用“通知-刪除”規(guī)則以及《電子商務(wù)法》第43條關(guān)于15天“靜默期”的規(guī)定對于某些商品或者商家發(fā)起惡意通知，又稱“惡意投訴”。由于電商平臺對于侵權(quán)通知的審查義務(wù)并不高，惡意投訴行為人的惡意通知一旦通過了平臺的形式審查，平臺內(nèi)合法經(jīng)營者的商品就將面臨被迫下架，合法商戶即使及時發(fā)出申訴也需要耗時多日方可能恢復(fù)相關(guān)商品鏈接進行銷售，難免錯失商機給商戶造成不同程度的損失。正因如此，許多惡意投訴行為人會以投訴商戶商品為由向商戶索要一定數(shù)額的“保護費”，而商戶為了避免商品被迫下架無法銷售，則甘愿選擇“花錢消災(zāi)”。更令人可憎的是，近年來越來越多的“專業(yè)投訴公司”“知產(chǎn)流氓”在實踐中出現(xiàn)（1），有的人或者公司通過搶注商標、偽造變造知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利證明等方式專門從事違反商業(yè)道德、企圖不勞而獲的惡意投訴行為，甚至部分電商經(jīng)營者通過投訴進行惡意競爭，使得電商平臺惡意投訴成為了“黑灰色產(chǎn)業(yè)鏈”[1]?！巴ㄖ?刪除”規(guī)則這一保護知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的重要制度工具在保護知識產(chǎn)權(quán)人利益方面的效果顯著，同時使得投訴人惡意投訴危害日趨顯著，對大量合法商家?guī)砹藰O大的損失同時也對電商平臺原本良好的競爭環(huán)境造成極其負面的影響。

2治理電商平臺惡意投訴行為的法經(jīng)濟分析

隨著社會發(fā)展以及法律制度的變化日漸復(fù)雜，法教義學(xué)的方法這一理論工具在解決法律制度問題時令人感到困惑與吃力[2]。經(jīng)濟分析將“經(jīng)濟人”的概念帶入法學(xué)領(lǐng)域并通過“相對”方案來衡量和判斷每一種法律選擇所能獲得的收益與付出的成本，甚至還通過對分析目標的量化以及建模加以分析，根據(jù)“成本-收益”的計算結(jié)果做出最佳選擇以解決有關(guān)法律新難題[3]。在重重困境下，我們不妨從經(jīng)濟分析的角度出發(fā)，分析相關(guān)問題，探索審理解決該類案件的有效手段。

2.1引入漢德公式進行經(jīng)濟分析

20世紀40年代，美國聯(lián)邦上訴法院著名法官利爾德·漢德（Learned Hand）在審理美國訴卡羅爾拖船公司這一案件中，開創(chuàng)性地提出了認定行為人對于侵權(quán)損害結(jié)果存有過錯的函數(shù)公式，也就是著名的“漢德公式”[4]。而在規(guī)制電商平臺惡意投訴行為的問題上，最本質(zhì)的問題則是如何通過合理的法律制度使得知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利保護以及電商平臺經(jīng)營者合法權(quán)益保障之間達到平衡，降低電子商務(wù)交易的成本。筆者試圖通過對比研究并分析“漢德公式”，嘗試提出判斷侵權(quán)通知發(fā)起人為惡意投訴人的經(jīng)濟學(xué)公式：投訴人發(fā)起投訴的成本（B）<被投訴人所遭受的損失（L）*電商平臺采取必要措施的概率（P）則投訴人構(gòu)成惡意投訴。

對于公式B

其一，該公式左側(cè)“投訴人發(fā)起投訴的成本”并非僅指投訴人向電商平臺進行合格的侵權(quán)通知所需要承擔(dān)的公證費等費用，亦包含投訴人作為知識產(chǎn)權(quán)人創(chuàng)造智力成果并獲取相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)所需的“成本”。其二，該公式右側(cè)“被投訴人所遭受的損失”是指一旦投訴人向電商平臺投訴成功，導(dǎo)致被投訴人的相關(guān)商品或者鏈接被電商平臺采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施，被投訴人所喪失的可預(yù)期的交易額。其三，該公式右側(cè)“電商平臺采取必要措施的概率”P值的大小與電商平臺對于知識產(chǎn)權(quán)人所發(fā)起的侵權(quán)通知的審查義務(wù)負相關(guān)。

2.2惡意投訴行為泛濫的經(jīng)濟原因

“漢德公式”為我們分析惡意投訴行為泛濫指明了清晰的道路，對投訴人發(fā)起投訴的成本（B）與電商平臺采取必要措施的概率（P）之間的函數(shù)關(guān)系可以進一步得出電商平臺惡意投訴現(xiàn)象泛濫的經(jīng)濟原因有二：其一是現(xiàn)行法律規(guī)則下惡意投訴行為的實施成本過低;其二是電商平臺的法律地位界定不明以及電商平臺審查義務(wù)和范圍不合理。

2.2.1惡意投訴行為的成本過低

為何有越來越多不具有知識產(chǎn)權(quán)的投訴人或者權(quán)利處于不穩(wěn)定狀態(tài)的投訴人從事惡意投訴行為呢？經(jīng)濟學(xué)家歸納出人的兩點特質(zhì)：其一，是理性，理性的背后暗含著人類對于自身行為的思索和評估并驅(qū)使人自主產(chǎn)生特定的行為。其二，是自利，追求個人利益和福祉是人之本性，包括物質(zhì)、情感心理、精神上的福祉[5]。當(dāng)然，人的行為也受到自身道德和價值觀念的影響，但是從經(jīng)濟學(xué)家的角度則認為絕大多數(shù)人并非“圣人”，總是會盡可能地滿足自身的私欲，尋求最符合自身利益地行為方式。筆者認為，立法者在設(shè)計組織和制度時，不能忽視價格反向變動的規(guī)律，在設(shè)計法律規(guī)則時，可以有意識地提高某些行為的代價而發(fā)揮法律規(guī)則的行為導(dǎo)向作用。所以，若要抑制潛在“惡意投訴者”的本性，或者說是指引“經(jīng)濟人”作出更符合知識產(chǎn)權(quán)法律制度所追求的行為，應(yīng)當(dāng)加強投訴者發(fā)起投訴的“基礎(chǔ)成本”，也即投訴人投訴的“基礎(chǔ)成本”是指投訴人發(fā)起侵權(quán)通知行為的“門檻”。而恰恰我國現(xiàn)行有關(guān)“通知-刪除”規(guī)則法律制度，幾乎沒有為投訴人的投訴設(shè)置“基礎(chǔ)成本”，缺失了預(yù)防阻止?jié)撛趷阂馔对V人的第一道防線，成為了惡意投訴行為泛濫的重要原因。

2.2.2電商平臺法律地位模糊以及審查義務(wù)不合理導(dǎo)致電商平臺規(guī)制失效

根據(jù)筆者在前文所提出的公式B

3針對規(guī)制惡意投訴完善“通知-刪除”規(guī)則的建議

“我們對相關(guān)案件、法律規(guī)定與原則進行考察的立場就是：它們在經(jīng)濟意義上是否有效率;如果不是，可以如何讓它們變得有效率[9]?！痹诳剂咳绾瓮晟颇骋环芍贫炔⑹怪兊酶行实膯栴}上，實質(zhì)上是帕累托改進的過程，因為任何一項法律制度總是多主體利益平衡的“結(jié)果”，正如規(guī)制電商平臺惡意投訴行為的問題上我們需要考慮保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人利益、電商平臺利益以及電商經(jīng)營者的合法經(jīng)營利益的平衡。最高人民法院近期的裁定為規(guī)制惡意投訴行為，為平衡知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人、電商平臺經(jīng)營者和電商平臺三方利益提供了良好思路（2）。綜合前文的論述，筆者試圖針對規(guī)制惡意投訴現(xiàn)象對“通知-刪除”規(guī)則的完善提以下四點建議。

3.1增加訴前“投訴擔(dān)?！钡囊?guī)定

綜合前文所述，筆者認為在規(guī)制惡意投訴行為的問題上最為突出的矛盾在于惡意投訴行為人的投訴成本遠低于平臺內(nèi)合法經(jīng)營者的維權(quán)成本，我們應(yīng)當(dāng)加強投訴者發(fā)起投訴的“基礎(chǔ)成本”，也即增加投訴人發(fā)起侵權(quán)通知的“門檻”，并且將該“門檻”的設(shè)置于訴前，將增加惡意投訴行為的發(fā)起成本進而降低該不法行為的發(fā)生概率。例如參照民事訴訟法“訴前財產(chǎn)保全”申請人應(yīng)當(dāng)提供相當(dāng)于請求保全數(shù)額的擔(dān)保的方式，設(shè)立電商平臺投訴人投訴“保證金”的方式來增加投訴人發(fā)起投訴的“基礎(chǔ)成本”，若投訴人的作為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人發(fā)起了正當(dāng)且合理的投訴行為，投訴“保證金”會在一定期限內(nèi)予以返還，否則，不予以返還。

3.2增加“反通知-擔(dān)保-立即恢復(fù)”的電商經(jīng)營者救濟方式

根據(jù)《電子商務(wù)法》第42、43條的規(guī)定，電商平臺和電商經(jīng)營者在電商平臺對被控侵權(quán)商品或服務(wù)采取必要措施開始至投訴人收到電商平臺轉(zhuǎn)送的電商經(jīng)營者合法聲明后的15天內(nèi)，除非電商經(jīng)營者以情況緊急，電商平臺不立即恢復(fù)商品鏈接、投訴人不立即撤回通知或者停止發(fā)送通知等行為將會使其合法利益受到難以彌補的損害為由，向人民法院申請采取保全措施之外，電商平臺和電商經(jīng)營者均只得“靜默”等待，由投訴人的決定來控制最后的處理結(jié)果[10]。筆者認為，在“通知-刪除”規(guī)則中補充“反通知-擔(dān)保恢復(fù)”規(guī)定，關(guān)鍵是為了即將或者已經(jīng)被采取必要措施的善意的電商經(jīng)營者為了避免電商平臺的必要措施給自己造成更大的利益損失，進而使得惡意投訴人難以利用15天“靜默期”規(guī)定的對迫使被投訴人承受更大的損失，有利化解了惡意投訴人利用“通知-刪除”規(guī)則謀取不正當(dāng)利益的關(guān)鍵“武器”。

3.3加大對偽造、變造證據(jù)等不誠信訴訟行為的懲戒力度

從經(jīng)濟學(xué)的角度出發(fā)，一個合理且有效率的規(guī)則運行成本應(yīng)當(dāng)至少小于規(guī)則運行所帶來的收益。因此，為了保證“通知-刪除”規(guī)則在電商領(lǐng)域合理高效的運行，必須在立法和司法上采取相應(yīng)措施彌補知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與平臺內(nèi)經(jīng)營者之間利益失衡的問題。在司法實踐中絕大多數(shù)案件均是通過偽造或者變造知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬證明文件等證據(jù)實施惡意投訴行為[11]。在訴訟中，作為司法機關(guān)，在堅持立法目的、嚴格保護知識產(chǎn)權(quán)的同時，面對當(dāng)事人偽造、變造證據(jù)侵犯電商平臺內(nèi)經(jīng)營者合法權(quán)益的應(yīng)當(dāng)積極采取更為嚴厲的措施，緩解利益失衡現(xiàn)象，降低規(guī)則運行成本。

3.4取消侵權(quán)通知與合法聲明內(nèi)容包含“初步證據(jù)”的規(guī)定

《電子商務(wù)法》第42、43條分別規(guī)定了在“通知-刪除”規(guī)則中電商平臺對于侵權(quán)通知與合法聲明的審查義務(wù)，并將電商經(jīng)營者被控商品是否構(gòu)成侵權(quán)的“初步證據(jù)”納入了電商平臺的審查范圍，于2020年5月28日頒布的《民法典》第1195、1196條繼承了對于侵權(quán)通知和不侵權(quán)聲明應(yīng)當(dāng)提交相關(guān)“初步證據(jù)”的規(guī)定。筆者認為電商平臺在“通知-刪除”規(guī)則的法律關(guān)系中既是通知權(quán)人（知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人）的義務(wù)人，也是反通知權(quán)人（電商經(jīng)營者）的義務(wù)人，具有雙重義務(wù)人身份的法律地位，而電商平臺在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任中處于中間者的地位，起到了一個“穿針引線”的作用[12]，筆者認為電商平臺在沒有法律明確何為“初步證據(jù)”的情況下難以判斷侵權(quán)通知與合法聲明中包含的“初步證據(jù)”是否具備證明一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件事實的證據(jù)能力，更難以準確判斷相關(guān)證據(jù)是否達到“初步證據(jù)”的證明力。因此，筆者認為侵權(quán)的通知與合法聲明的內(nèi)容無需包含“初步證據(jù)”，而電商平臺對于侵權(quán)通知和合法聲明的審查限于形式審查，進而保證電商平臺能迅速準確地搭建知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與電商經(jīng)營者之間的糾紛溝通的渠道。

注釋

（1）參見浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院2019年浙0110行保1號裁定書。

（2）中國法院網(wǎng)，https：//www.chinacourt.org/article/detail/ 2020/11/id/5571007.shtml，2020年12月8日訪問。

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（責(zé)編：王錦）