張子安 賀 琛

（安徽大學法學院，安徽 合肥 230000）

同人一詞并非法律概念，通常的定義是小說、漫畫、視頻、電影、游戲等各類作品的粉絲團體在原作或原型的基礎上進行的再創(chuàng)作活動及其產(chǎn)物[1]。早年的同人作品受傳播途徑的限制，只在小范圍粉絲群體中進行傳播。隨著網(wǎng)絡的發(fā)展，同人作品借助網(wǎng)站、微博等新興的平臺，在傳播范圍和傳播速度上都有了質(zhì)的提升，優(yōu)質(zhì)同人作品的商業(yè)價值也一再被市場認可，同人文化逐漸成為不可忽視的文化現(xiàn)象。但由于同人作品本質(zhì)上還是基于原作的衍生作品，其與原作品之間既有不可否認的聯(lián)系又有權利沖突的矛盾。因此，本文將嘗試從“自主開設部分法定許可”的方面，探尋同人作品與原作品和諧共處，互相促進的發(fā)展模式。

一、同人作品的分類

首先，在肯定同人作品作為獨立作品本身具有一定獨創(chuàng)性的基礎上對同人作品加以分類，根據(jù)同人作品引用原作元素，情節(jié)的程度的不同，可以大致分為演繹同人作品和非演繹同人作品兩類，進而在法律上加以不同定位。演繹同人作品與原作品的連接最為緊密，又稱為“派生作品”，不僅引用了原作品中的人物設定，世界觀等基礎設定，其描繪的情節(jié)也是基于原作品情節(jié)而構(gòu)造的發(fā)展和續(xù)寫，沒有原作的情節(jié)支撐，演繹同人作品就無法作為獨立的作品單獨存在[2]。即在保持原有作品基本表達的基礎上，對原表達加以發(fā)展，使新表達與原表達融為一體而形成的新作品[3]。如高鶚續(xù)寫的《紅樓夢》后四十回，其所有的創(chuàng)作都是基于前八十回的基礎上，讀者必須先讀懂前八十回的故事發(fā)展，才能理解續(xù)寫中的劇情，也就是演繹同人作品是在保留原有作品基本表達的基礎上，增加個人獨創(chuàng)性內(nèi)容從而形成新的作品[4]。

另一類同人作品，非演繹同人作品，僅引用人物性格，人物關系，世界觀念中部分的設定，擁有全新的故事主線和新增加的部分設定，與原作品的相似性有限，自身的獨立性更強，可以在未完全閱讀觀賞原作品的基礎上被讀者觀眾理解。如果將演繹作品比作故事角色在原世界的生活的延續(xù)，那么非演繹作品更像是故事角色在異世界的歷險，又或是原作的平行宇宙。在現(xiàn)實生活中，一千個讀者眼中會有一千個哈姆雷特，每一位讀者對哈姆雷特的看法和期許不盡相同，他們眼中哈姆雷特應當走上的道路也各有不同。如果誤解不曾發(fā)生，如果哈姆雷特并非單槍匹馬，對故事情節(jié)發(fā)展可能性的渴望使得創(chuàng)作者不再滿足于原作的束縛，希望在他們的筆下角色可以擁有更加自由的人生。法律問題也由此而生，即在人物名稱、關系所構(gòu)成的人物形象是否受著作權保護。

著作權保護的客體是作品，是指文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。在“獨創(chuàng)性”方面，著作權采取“思想與表達二分法”，不保護思想，只保護對思想的具體表達。即人物形象等單一要素難以構(gòu)成表達本身，只有當人物形象等要素在故事情節(jié)的展開中獲得充分獨特的描述，并成為作品故事內(nèi)容本身時，才有可能獲得著作權法保護。因此，只是引用原作品角色名和大致人物關系的二次創(chuàng)作作品，很難被劃歸到著作權的管理范疇。但須要肯定的是，即使二次創(chuàng)作作品與原作的聯(lián)系不甚密切，在同人制品銷售盈利時，倘若利用宣傳和介紹，借以原作品的影響力牟利，仍然屬于不正當競爭法中“利用他人有一定影響力的商品名稱，使人誤以為其作品與他人的作品有特殊聯(lián)系”，原作作者可以依法維權。

然而，演繹同人作品與非演繹同人之間的界限并不是清晰的，而是聯(lián)系程度逐漸加深的一個過渡性過程，具體到每一例同人作品，其引用的原作品元素數(shù)量和引用程度都不同，傳播范圍和盈利數(shù)額也不同，給具體的司法實踐增加了工作量，提升了原作品著作權人的維權成本。同時，同人創(chuàng)作者在創(chuàng)作過程中也不能明確原著作權人允許二次創(chuàng)作的范圍是什么，長久下去會限制創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情，不利于我國文化產(chǎn)業(yè)的繁榮發(fā)展。

二、小型同人作品為原著作權人帶來的收益遠遠大于損害

無論是演繹作品還是非演繹作品，利用原作品中的獨有元素或原作品的影響力進行商業(yè)活動獲取利潤，本身就構(gòu)成了對原著作權人權利的侵害。一般來說，原作品的熱度和影響力越高，它的同人衍生作品和由此盈利的人也越多，如果按照侵權責任逐一追究，無疑會給原著作權人帶來沉重的負擔，也會限制同人創(chuàng)作的持續(xù)發(fā)展，從長遠來看，對原作品也是不利的。

事實上，同人作品也并非有百害而無一利，兩者之間更多的是一種相互促進的關系。在同人創(chuàng)作者主體中，更多的是單一自然人或小規(guī)模，暫時性的創(chuàng)作者社團，創(chuàng)作者會身兼多職的全程參與同人作品從創(chuàng)作到銷售的過程。其產(chǎn)出的同人商品銷售額小，傳播方式以線下特定場合小范圍販賣為主，主要目的為和共同愛好者進行交流。這一類同人作品的銷售對原著作權人合法權益的損害較小，而且為原作品和原著作權人帶來的收益遠遠高于侵害，具體可以總結(jié)為以下幾點：

（一）銷售額較小，給原著作權人的帶來的損害相對較小。以同人文集和同人畫集為例。首先，受人力物力不足的影響，同人文集的產(chǎn)出速度慢，內(nèi)容的豐富程度和制作的精細程度上的缺陷會進一步限制銷售額。其次，同人集的內(nèi)容往往偏向于單一角色或特定的角色關系，而且添加了二次創(chuàng)作者的新設定，來開展新的故事主線，所以一本同人集的受眾是特定和有限的，即受眾僅為小范圍人群。再次，從運輸和銷售的成本上來看，個人和小團體力量有限，印刷量不高，所以單個作品的印刷成本會大大提升，沒有專門的運輸和倉儲系統(tǒng)，導致運輸和倉儲的費用也要額外支付。受眾的有限又導致銷量難以預計，想要節(jié)省成本則需要或是縮小印刷量或者承擔會有剩余庫存的風險，一旦無法完售，后續(xù)的倉儲會導致持續(xù)不斷的成本支出。從這個角度上說，小型同人作品前期成本和風險是非常高昂的，即便取得了不錯的銷售額，在減去成本和大量的籌備工作之后，純粹的利潤是非常少的，對原著作權人的合法權益造成的損害也相對較小。

（二）小型同人作品為原著作權人帶來的利益高于使用獨創(chuàng)性元素帶來的侵害。首先，小型同人作品的繁榮對保持原作品的熱度是有益的。原作品的更新不僅需要時間，并且終將迎來完結(jié)。完結(jié)之后的空白期會導致作品的熱度和粉絲流失，原著作權人經(jīng)濟收益下降。而同人作品的繁榮可以在原作空白期仍然為原作保持熱度。

三、付費制同人自由許可制度可行性探討

為促進相關同人文化繁榮，維持原作品熱度和討論度長盛不衰，同時，也為了節(jié)約原著作權人的維權費用，降低同人創(chuàng)作者的創(chuàng)作風險，加強對同人作品的規(guī)范管理，可以由相關組織牽頭，嘗試設立付費制同人自由許可制度。

第一，從許可的設立標準上來看，應當由著作權集體管理組織牽頭（如中國文字著作權協(xié)會等），參照版稅的形式，設立不同等級的收費區(qū)間。具體標準由原著作權人和其代理公司依照實際情況設定，著作權集體管理組織僅在原則性事項上做規(guī)定或給出指導性意見。

第二，從發(fā)放許可的形式上看，應當由同人創(chuàng)作者主動自由地進行申請，將印刷的數(shù)量、定價，內(nèi)容等基本的信息向原著作權人或其代理公司報備。原著作權人應當在事先公開說明收費的標準和注意事項，聲明何種同人作品可以適用自由發(fā)放許可，方便同人創(chuàng)作者事先規(guī)避風險。

建立付費制同人自由許可制度，有利于原著作權人節(jié)省維權成本，有助于原作品熱度和討論度的維持，從而為原著作權人帶來更穩(wěn)定的長期經(jīng)濟收益。對同人創(chuàng)作者來說，這項制度能夠有效地幫助他們事先規(guī)避法律風險，從而提高整個同人創(chuàng)作群體的創(chuàng)作熱情，促進我國相關文化產(chǎn)業(yè)的繁榮發(fā)展。