楊彬明

（浙江康城律師事務(wù)所，浙江 杭州 310000）

建設(shè)工程中的司法解釋對于實際施工人的防護制度指出了明確的規(guī)范，將實際施工人納入法律保護的范圍之中，從而使得農(nóng)民工的合法權(quán)益能夠得到有效保障。但是由于實際情況是非常復(fù)雜的，所以在一些法律法規(guī)實施方面，并沒有形成完善的規(guī)章制度，在應(yīng)用方面經(jīng)常會存在一定的問題，因此在實際工作中需要加強對建設(shè)工程司法解釋、實際施工人保護制度的完善力度，根據(jù)實際施工人的特點來進行有效的管理，從而突出法律法規(guī)本身實用性的特點。

一、施工人的概述

在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中，對于實際施工人有著清晰的規(guī)定，雖然首次提出了實際施工人的概念，但是在實際實施中也沒有制定科學(xué)的規(guī)章制度來進行有效的管理，也沒有明確的條款來劃分不同主體的范圍。在《解釋》中第四條僅僅看作是對實際施工人概念上的理論參考，但是比較側(cè)重的是工程施工合同無效和民事責(zé)任的內(nèi)容，并不能直接定義為實際施工人，還需要配合著其他的條例進行解讀。在解釋中對于實際施工人并沒有進行進一步的明確，因此在實際工作中，需要根據(jù)以往的工作經(jīng)驗和實際情況來確定實際施工人的概念。實際施工人要參考《解釋》中的第四條，同時還需要根據(jù)我國最高人民法院所頒布的有關(guān)實際施工人的說明來進行有效的解讀［1］。實際施工人被認定是非法轉(zhuǎn)包人及違法分包人，在合同無效的基礎(chǔ)上確定了實際施工人的確定前提，在《解釋》中列舉了轉(zhuǎn)包承包人和違法分包人及相關(guān)建筑施工企業(yè)的資質(zhì)承包人等概念。同時還進行了概念上的說明，共同點是實際施工人可以被定義為無效建設(shè)工程施工合同的承包人，實際施工人為非法轉(zhuǎn)包的承包人和違法分包的承包人等等，實現(xiàn)了施工人范圍的有效縮小。但是雖然相關(guān)條例中指出了施工人的范圍，但是在實際應(yīng)用時還存在著一定的不足，比如在個別建設(shè)工程中往往要經(jīng)過不止一次的違法分包或者轉(zhuǎn)包，如果在每一層轉(zhuǎn)包承包人管理過程中進行保護的話，那么很容易會出現(xiàn)司法資源浪費的問題，無法真正實現(xiàn)有效保護，所以在實際工作中需要加強對這些問題的重視程度。《解釋》中的第四條明確規(guī)定了承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包、建設(shè)沒有資質(zhì)的實際施工人借助相關(guān)的資質(zhì)和企業(yè)施工的名義來和他人簽訂的合同為無效，人民法院有權(quán)收繳當事人所取得的非法所得。承包人和發(fā)包人建立建設(shè)工程合同之后，往往又將建設(shè)工程進行轉(zhuǎn)包，或者是分包給第三人，第三人屬于施工人的范疇之中，施工人屬于無效合同的承包人和轉(zhuǎn)包人，以具有資質(zhì)的施工企業(yè)為主和其他人簽訂建設(shè)工程的施工合同，這些都屬于關(guān)于承包人的解釋范疇。

二、施工人法律保護的完善

（一）明確主要工作原則

在進行施工人法律保護工作中，需要遵循主要的工作原則，從而為后續(xù)工作科學(xué)實施提供重要的方向。在《解釋》中實質(zhì)上，從實體上明確的施工人的工程價款請求，并且突破合同相對應(yīng)的原則，以此來保障施工人請求工程款的權(quán)利，在這一立法中為了解決農(nóng)民工討薪難的問題，要提供更加完善的法律知識以及保障。對于建筑行業(yè)來說，這屬于勞動密集型的行業(yè)，多年來為了解決農(nóng)村剩余勞動力作出了應(yīng)有的貢獻，但是在行業(yè)發(fā)展過程中經(jīng)常會存在違法分包和轉(zhuǎn)包的問題，建設(shè)工程施工合同關(guān)系到諸多的建設(shè)主體和建設(shè)合同等等，經(jīng)常會存在實際施工人和拿到工程款項的項目不一致的問題［2］。同時還有一些施工人不和農(nóng)民工簽訂勞動合同的情況，對于一些農(nóng)民工來說，如果在維權(quán)意識方面存在一定不足的話，那么很容易會出現(xiàn)損傷自身利益的行為，比如無法拿到相對應(yīng)的報酬，農(nóng)民工工資是否按時發(fā)放不僅僅要依賴于實際施工人的信用，還和分包層次有著密切的關(guān)系，比如如果某一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題的話，那么農(nóng)民工的工資很難得到有效保障。在司法解釋中能夠突破合同相對應(yīng)的原則，為農(nóng)民工維權(quán)提供必要性的法律支撐，在這種意義上能夠?qū)崿F(xiàn)社會的公平和公正，防止出現(xiàn)農(nóng)民工利益被損傷的行為。

但是在《解釋》中也存在著一定的不足，比如施工項目欠付工程款的舉證責(zé)任制度不清晰的問題。在實際工作中往往是按照“誰主張”和“誰舉證”的出發(fā)點來分配給實際施工人，但是從實際情況來看，施工人作為發(fā)包人和承包人之間的施工方，接觸到的發(fā)包人和承包人通過內(nèi)部合同和結(jié)算方式來進行有效的交流，但是在提供書面材料方面，經(jīng)常會存在一定的阻礙，使得實際工作無法具備通暢性的特征［3］。在司法解釋中，從程序上賦予的施工人本身的訴權(quán)，但是訴權(quán)的實體基礎(chǔ)權(quán)利存在著模糊不清的問題，一部分人群認為其中屬于不當?shù)美?，另一部分人認為屬于代位權(quán)，甚至是一些人認為不符合這兩者。在《解釋》中的第二十六條規(guī)定了，本身訴權(quán)的權(quán)益需要主張和創(chuàng)設(shè)進行法律之外的權(quán)利，因此實際施工人在訴權(quán)方面經(jīng)常會存在理解上的偏差，在適用性上存在著較為混亂的問題，使得實際法律法規(guī)的價值無法得以全面的凸顯。

（二）注意事項

實際施工人以發(fā)包為被告主張權(quán)利的，那么人民法院在處理過程中需要追加轉(zhuǎn)包人或者是違法分包人為第三人，在查明發(fā)包人欠款或者是違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額之后，需要在工程價款的范圍內(nèi)，判決發(fā)包人在這一范圍內(nèi)來承擔(dān)自身的責(zé)任。對于舉證責(zé)任來說，應(yīng)當依法查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者是違法分包人的工程價款數(shù)額，人民法院有權(quán)利進入調(diào)查和取證，從而使得實際取證難度在不斷降低，全方位地保證施工人的基本權(quán)利。如果在實際查證時無法查清欠款的具體數(shù)額的話，那么由施工人承擔(dān)舉證不能的后果，并且具體問題具體分析，從而提出有效應(yīng)對措施。在司法解釋中雖然并沒有清晰的確定訴權(quán)的法律基礎(chǔ)，但是實際施工人有權(quán)提出代位權(quán)訴訟，由于轉(zhuǎn)包人或者是違法分包人的懈怠使得發(fā)包人行使到期債權(quán)造成了一定的損害，所以需要提起代位權(quán)的訴訟，人民法院需要對這類情況進行全方位的支持。這就表明了在實際施工人中可以提起代位權(quán)的訴訟，但是不是以代位權(quán)作為主要的基礎(chǔ)，在實際工作中需要完善施工人的救濟方式，有效應(yīng)對在實施工作中所遇到的問題，增加一些施工人的就近路徑，賦予施工人代為訴訟的權(quán)利。施工人可以按照我國的現(xiàn)行法律進行維權(quán)，但是這一方式不能夠單獨性的利用，需要根據(jù)自身情況選擇正確的方法來進行有效維護，同時這一方法也沒有條理的順序，可以互為補充的。在代位權(quán)訴訟失敗中可以再次向發(fā)包人提起訴訟，使得當事人可以靈活選擇維權(quán)的途徑，保護自身的合法權(quán)益，在實踐中得到了廣泛性的利用。

此外，需要明確舉證的責(zé)任，嚴格按照我國的相關(guān)法律法規(guī)來提高后續(xù)的工作效果，人民法院應(yīng)當依法查明發(fā)包人欠轉(zhuǎn)包人的工程價款數(shù)額，可以通過公權(quán)力來開展后續(xù)的介入調(diào)查，從而使得實際舉證難度可以得到有效降低。這樣一來不僅可以實現(xiàn)施工人權(quán)益的保護，還有助于提高實際的工作效果，如果根據(jù)現(xiàn)有憑證和證據(jù)無法查清發(fā)包人欠款工程的具體數(shù)額的話，那么要有實際施工人承擔(dān)最終的后果。這樣一來既然可以保證雙方的基本權(quán)益，還有助于凸顯我國法律法規(guī)的威嚴性。

三、結(jié)束語

建設(shè)工程司法解釋對于實際施工人的保護制度來說，迫切需要統(tǒng)一的評判標準以及工作職責(zé)，在實際工作中要先確定實際施工人的范疇，同時還需要根據(jù)司法解釋中的內(nèi)容來完善實際施工人的保護制度，全面保障施工人的基本權(quán)益，了解司法解釋中的核心內(nèi)容，避免在社會中出現(xiàn)農(nóng)民工利益損傷的行為。