胡麗萍

（上海師范大學(xué) 上海 200233）

職務(wù)人員偽造代理權(quán)憑證，以公司名義騙取資金的現(xiàn)象層出不窮，嚴(yán)重?fù)p害交易安全，也使企業(yè)陷入巨大的經(jīng)營風(fēng)險之中。當(dāng)無權(quán)代理人的行為在刑法中構(gòu)成詐騙類犯罪時，民事案件中還能否認(rèn)定行為人構(gòu)成表見代理？本文將通過案例的方式予以分析。

一、案例介紹

崔某是甲公司的總經(jīng)理兼董事，主持公司工作。崔某為幫助他人融資，以甲公司名義向某發(fā)展銀行貸款1.6億元。崔某為償還該筆貸款假借公司名義，編造理由向乙銀行貸款。隨后崔某在公司辦公室內(nèi)，以甲公司名義與乙銀行簽訂了一份2.25億元的《貸款合同》。貸款過程中，崔某提交貸款所需的公司相關(guān)證明、文件均加蓋其私刻的公司印章。崔某將1.6億元用于償還先前所欠某發(fā)展銀行的貸款，余款則轉(zhuǎn)入他人公司。[1]

案發(fā)后，崔某先被判處貸款詐騙罪。在民事訴訟中，乙銀行以甲公司為被告要求法院解除雙方合同，由甲公司償還2.25億元貸款本息。

二、不同模式下的爭議解決路徑

在無權(quán)代理行為涉嫌詐騙犯罪案件中，表見代理和詐騙類犯罪存在互斥和并行兩種分析模式，因此對案件的認(rèn)定和處理也各有不同。

（一）刑民互斥的模式

絕對互斥觀點下，法律關(guān)系若可以通過民法表見代理制度調(diào)整，具有謙抑性的刑法則不應(yīng)當(dāng)介入，當(dāng)行為構(gòu)成犯罪需要刑法調(diào)整時，此時的行為超出了民法的調(diào)整范疇。據(jù)此分析本案，一是崔某的行為成立表見代理，合同有效，甲公司的損失可以向崔某求償，案件不涉及刑事犯罪，無須刑法調(diào)整；二是崔某的行為構(gòu)成貸款詐騙罪，不成立表見代理，合同是犯罪的手段和方式，因犯罪當(dāng)然無效，被害人是乙銀行。

相對互斥的觀點認(rèn)為表見代理和詐騙類犯罪不能兼容，但是可以與其他犯罪共存?！巴缓贤鄬θ瞬荒芗仁怯行Ш贤囊环疆?dāng)事人，又是犯罪行為的被害人，若成立了表見代理，則合同有效，合同相對人沒有利益損失，若同時主張合同詐騙罪成立的話，合同被包含在犯罪行為之內(nèi)，屬于《合同法》規(guī)定的違反法律法規(guī)的無效情形，合同相對人是犯罪行為的被害人。”[2]53以此觀點分析本案，崔某的行為成立表見代理，合同有效，涉案貸款屬于甲公司，崔某非法占有公司財產(chǎn)，根據(jù)其行為是“利用職務(wù)便利”還是“秘密竊取”認(rèn)定為構(gòu)成職務(wù)侵占罪或盜竊罪，被害人是甲公司。

（二）刑民并行的模式

刑民并行的模式下，“刑法上認(rèn)定合同詐騙罪成立，不必然導(dǎo)致合同無效，合同效力的認(rèn)定應(yīng)適用民法相關(guān)規(guī)定，同一案件中，刑法上的合同詐騙罪與民法上的表見代理可以并存”。[3]47刑法認(rèn)定構(gòu)成詐騙類犯罪，保護(hù)的法益是社會經(jīng)濟管理秩序，民法上認(rèn)定成立表見代理目的是維護(hù)交易穩(wěn)定和保護(hù)善意第三人的利益。刑法和民法有相同的價值取向，詐騙類犯罪與成立表見代理和合同有效不存在根本矛盾。本案中，刑法上崔某的行為構(gòu)成貸款詐騙罪，乙銀行是受騙者，民法上崔某的行為成立表見代理，合同有效，甲公司承擔(dān)合同有效的法律后果，是貸款詐騙罪的被害人。

三、分析意見

筆者認(rèn)為刑民并行模式下的處理方式更為合理，詐騙類犯罪與表見代理并行不悖。否定的觀點認(rèn)為民法上成立表見代理、合同有效違背了刑法對詐騙類犯罪的否定性評價，這是對評價態(tài)度和處理效果的混淆。表見代理屬于特殊的無權(quán)代理，其特殊之處在于民法強行規(guī)定表見代理行為有效，由被代理人承擔(dān)代理后果。由此可見，民法承認(rèn)的是表見代理的后果，對表見代理的行為本身是持否定性評價的，這與刑法的評價態(tài)度是一致的。刑民交叉案件中，根據(jù)刑法的犯罪構(gòu)成要件判定成立何種犯罪，根據(jù)民法認(rèn)定民事法律行為效力，刑民并行、各司其職才是正確分析思路。

（一）刑事犯罪的認(rèn)定

在刑民交叉案件中，一般采取“先刑后民”的順序，民事訴訟應(yīng)認(rèn)可刑事訴訟查明事實依據(jù)，但不能以刑事具體定性作為民事判決的依據(jù)。[4]犯罪行為侵犯何種法益，符合何種犯罪構(gòu)成，在犯罪行為發(fā)生時就已確定，不應(yīng)當(dāng)以民事訴訟認(rèn)定的內(nèi)容來判斷犯罪的性質(zhì)。崔某為幫他人融資，編造虛假理由，私刻公章偽造代理權(quán)憑證，盜用公司的名義向銀行貸款，數(shù)額特別巨大，其行為符合貸款詐騙罪的構(gòu)成要件。

1.無罪之否定

以通過民事責(zé)任追償即可解決糾紛為由，拒絕刑罰適用，否認(rèn)了刑法的獨立價值，沒有看到實際承受損失的被代理人作為刑法上被害人的地位。表見代理人簽訂合同和被代理人履行合同共同組成一個完整的表見代理行為，合同相對人受騙交付財產(chǎn)后犯罪既遂，被代理人承受利益損失是犯罪行為的被害人，應(yīng)當(dāng)將其損失納入刑法的考量范圍。[5]

2.職務(wù)侵占罪或盜竊罪之否定

職務(wù)侵占罪或盜竊罪的分析思路：根據(jù)表見代理的法律后果，代理人取得的財物歸屬于被代理人，被代理人是被害人；合同詐騙罪必須有雙方交流，代理人與被代理人沒有正面接觸的情況下，不能成立合同詐騙罪；根據(jù)代理人取得財物的手段，利用職務(wù)之便或秘密竊取，分別構(gòu)成職務(wù)侵占罪或盜竊罪。[2]54這種分析思路隱含兩個缺陷：一是錯誤地認(rèn)為被害人必須是受騙的合同一方，沒有看到被騙人與受害人分離的三角詐騙情形；二是刑事訴訟預(yù)設(shè)了表見代理的成立。合同相對方受騙處分財產(chǎn)，犯罪行為人因此取得財產(chǎn)，犯罪既遂，然后根據(jù)民事認(rèn)定，若表見代理成立，則被代理人是被害人，受騙人與被害人分離，若不成立表見代理，受騙人與被害人合一。

（二）詐騙類犯罪與合同效力

我國學(xué)說與司法審判實踐通常認(rèn)為，以“合法形式掩蓋非法目的”否認(rèn)合同效力應(yīng)以雙方當(dāng)事人通謀為必要。[6]但是在一方的合同目的被刑法認(rèn)定為犯罪時，有法院則認(rèn)為不需要雙方通謀，而以合同目的違法為由否認(rèn)合同效力，本案即是如此。問題的關(guān)鍵在于“非法”一詞如何定性。“私主體之間的民事法律行為不由刑法直接調(diào)整，刑法中的強制性規(guī)定指向的是犯罪行為，不能被直接援引認(rèn)定民事法律行為的效力?！盵3]50“以‘非法目的’否認(rèn)合同效力的表現(xiàn)形式有兩種，一種是違反強制性或禁止性規(guī)定，另一種是違背公序良俗原則。”[7]根據(jù)最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）第十五條、第十六條之規(guī)定，違反效力強制性規(guī)定，即行為發(fā)生就損害國家和社會公共利益時，合同當(dāng)然無效，若合同違反管理性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定合同效力。貸款詐騙罪屬于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的犯罪，侵犯的是國家的金融管理秩序，屬于管理性規(guī)定。合同相對人為維護(hù)自身利益，繼續(xù)履行違反管理性規(guī)定的合同，沒有直接損害國家、社會和第三人利益時，不應(yīng)否定合同效力。

此外，實踐中受害人的損失并不能完全通過刑事追繳退賠制度彌補，本案中，對于乙銀行來說選擇要求甲公司履行合同更為有利。刑事救濟和民事救濟是相輔相成的，被害人有權(quán)選擇以何種方式獲得最大的利益保護(hù)。以目的違法認(rèn)為合同無效，使善意的合同相對人喪失了獲得合同利益的權(quán)利，相當(dāng)于刑法為其開了一扇窗，而民法卻為其關(guān)上了門。

（三）表見代理

代理人具有代理權(quán)表象和相對人善意且無過失是表見代理成立的兩大必要條件。這兩個問題不僅關(guān)系到表見代理是否成立，還與是民事責(zé)任承擔(dān)的依據(jù)，在司法審判中是原被告雙方據(jù)理力爭的焦點和法院裁判的重點。

1.行為人偽造代理權(quán)憑證與相對人善意無過失

行為人偽造代理權(quán)憑證時通常不成立表見代理。有學(xué)者認(rèn)為，行為人偽造代理權(quán)憑證是否成立表見代理，應(yīng)當(dāng)區(qū)分職務(wù)代理和普通民事代理，行為人在企業(yè)中履行特定職務(wù)，權(quán)利人外觀更容易令交易相對人信服的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立表見代理，由企業(yè)承擔(dān)組織經(jīng)營風(fēng)險，反之，在普通的民事代理中，原則上否認(rèn)表見代理的成立，除非本人有過錯且第三人善意無過失。[8]現(xiàn)階段2/3以上的表見代理糾紛發(fā)生在商事領(lǐng)域,而發(fā)生在民事領(lǐng)域的不到1/3,表見代理的被代理人通常為企業(yè)。[9]在商事領(lǐng)域，表見代理通常表現(xiàn)為職務(wù)代理，且根據(jù)《民法總則》第一百七十條之規(guī)定，對職務(wù)代理權(quán)的限制不得對抗善意相對人。因此，職務(wù)人員無權(quán)代理的情況下，不能完全否認(rèn)表見代理的成立。區(qū)分商事代理還是民事代理實則是在討論代理權(quán)表象的強弱，而代理權(quán)表象的實際落腳點為“相對人善意且無過失”。以下通過案例進(jìn)行說明：

“武漢某房產(chǎn)開發(fā)公司與鄧某某商品房買賣合同糾紛案”[10]中，行為人葉某等偽造公司印章，以公司名義在公司辦公樓內(nèi)與相對人鄧某某簽訂了《商品房買賣合同》，鄧某某交付的售房款被葉某用于償還個人債務(wù)。最高人民法院認(rèn)為，鄧某某作為一名普通購房人，不具有辨別公司印章真?zhèn)蔚哪芰Γ~某等人的行為成立表見代理。

“劉某訴汪某某、朱某某、某保險公司交通事故人身損害賠償糾紛案”[11]中，劉某某在保險公司營銷部擔(dān)任負(fù)責(zé)人，偽造公司業(yè)務(wù)專章、私自印制保險單并銷售。朱某某與保險公司之間的保險單由劉某某通過營銷部的銷售員在營銷部內(nèi)銷售，由銷售員填寫，內(nèi)容和形式與真保險單一模一樣。法院認(rèn)為，朱某某合理相信保單的真實性，是善意相對人，且保單內(nèi)容未違反相關(guān)法律規(guī)定，保單有效，保險公司公司承擔(dān)保險責(zé)任。

“特定職務(wù)關(guān)系的存在本身即可表明被代理人的可歸責(zé)性”[12]，具有成立表見代理的可能，但是認(rèn)定構(gòu)成表見代理是否成立在于相對人是否善意且無過失。從企業(yè)角度而言，職務(wù)人員無權(quán)代理會增加經(jīng)營組織風(fēng)險，然而相比于承擔(dān)表見代理責(zé)任的風(fēng)險，防止表見代理的成本投入更低，更有助于保護(hù)交易安全。同時，為了防止職務(wù)人員以表見代理制度為保護(hù)傘損害他人利益，認(rèn)定表見代理時應(yīng)當(dāng)重點審查相對人是否善意且無過失。本案中，崔某不構(gòu)表見代理的原因并不是因為其偽造代理憑證，而是乙銀行作為金融機構(gòu)，在放貸過程中未嚴(yán)格審查，存在過錯，故崔某的行為不成立表見代理。

2.責(zé)任承擔(dān)

根據(jù)《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第五條之規(guī)定，行為人私刻印章簽訂合同構(gòu)成犯罪時，單位的過錯與被害人的經(jīng)濟損失之間存在直接因果關(guān)系的，單位對過錯造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。需要進(jìn)一步明確的是，此處的賠償責(zé)任是過錯責(zé)任。崔某的行為不成立表見代理，但是甲公司仍應(yīng)當(dāng)對公司管理上的過錯造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。民事判決認(rèn)為崔某的行為不成立表見代理，甲公司和乙銀行根據(jù)過錯承擔(dān)責(zé)任，由甲銀行承擔(dān)2.25億元本息損失的85%，乙銀行承擔(dān)15%，符合表見代理的成立條件和過錯責(zé)任原則。

四、結(jié)語

詐騙類犯罪不必然否認(rèn)合同效力，與表見代理亦非水火不容，在此問題上刑法和民法應(yīng)該相互尊重。刑民對同一問題的處理應(yīng)協(xié)調(diào)互動，殊途同歸，處理方式保持各自獨立性的同時，處理結(jié)果避免部門法之間的沖突。