摘要：在刑事案件中，證據(jù)的收集和評(píng)判直接關(guān)系到最終事實(shí)的認(rèn)定，對(duì)于刑事案件的定性起到近乎決定性的作用，而刑事證據(jù)本身取證難度大、認(rèn)定程序復(fù)雜的特征，引出我們對(duì)刑事證據(jù)本身是否應(yīng)當(dāng)符合客觀性要求的思考，尤其在刑事證據(jù)中的言辭證據(jù)一項(xiàng)，實(shí)務(wù)中存在著一些取證不規(guī)范的做法，又能否符合程序正義的要求，作為認(rèn)定刑事案件事實(shí)的依據(jù)？本文經(jīng)由熱點(diǎn)案件作為切入點(diǎn)，討論刑事案件的收集與事實(shí)認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：刑事證據(jù)收集 ?刑事證據(jù)的可采性 ?言辭證據(jù) ?客觀事實(shí) ?有錯(cuò)必究

2021年8月16日，北京市朝陽區(qū)人民檢察院經(jīng)依法審查，對(duì)犯罪嫌疑人吳某某以涉嫌強(qiáng)奸罪批準(zhǔn)逮捕，自吳某某7月31日被刑事拘留到其被批捕，僅耗時(shí)15天。在實(shí)務(wù)界一直流傳著刑事案件取保候?qū)徢暗摹包S金37天”的說法，這個(gè)說法來自于《刑事訴訟法》第九十一條之規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)對(duì)被拘留的人，認(rèn)為需要逮捕的，應(yīng)當(dāng)在拘留后的三日以內(nèi)，提請(qǐng)人民檢察院審查批準(zhǔn)。在特殊情況下，提請(qǐng)審查批準(zhǔn)的時(shí)間可以延長(zhǎng)一日至四日;對(duì)于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子，提請(qǐng)審查批準(zhǔn)的時(shí)間可以延長(zhǎng)至三十日;人民檢察院應(yīng)當(dāng)自接到公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書后的七日以內(nèi)，作出批準(zhǔn)逮捕或者不批準(zhǔn)逮捕的決定?！庇纱丝梢?，公安機(jī)關(guān)最長(zhǎng)可將犯罪嫌疑人刑事拘留達(dá)30天，報(bào)檢察院批捕后，檢察院應(yīng)在7天內(nèi)作出是否批捕的決定，這就形成了批捕前的“黃金37天”。從吳某某涉嫌強(qiáng)奸罪一案15天就被批捕可知，很可能公安機(jī)關(guān)在拘留吳某某7-8天內(nèi)就完成了初步的證據(jù)收集，而檢察院也在7天內(nèi)完成了審查工作，對(duì)吳某某作出了批準(zhǔn)逮捕的決定。有趣的是，本案的起因僅僅是一條被害人微博，從一條微博到被檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕，其實(shí)是一個(gè)刑事證據(jù)的收集到初步事實(shí)認(rèn)定的過程。

一、判斷刑事證據(jù)可采性不可回避的一個(gè)問題：犯罪嫌疑人訊問筆錄、錄音的可能污染

偵查階段是刑事案件收集證據(jù)的第一個(gè)階段，也是最重要的階段，關(guān)乎著最終定案的證據(jù)是否與待認(rèn)定事實(shí)具有相關(guān)性、證據(jù)證明力如何，可以說是對(duì)司法機(jī)關(guān)最終對(duì)案件的認(rèn)定是否正確、對(duì)犯罪嫌疑人的判處是否公正起到關(guān)鍵性作用，因此，在刑事證據(jù)收集完畢后，如何采納、采信證據(jù)，對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定至關(guān)重要。

根據(jù)《刑事訴訟法》第八十六條之規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)對(duì)被拘留的人，應(yīng)當(dāng)在拘留后的二十四小時(shí)以內(nèi)進(jìn)行訊問。”因此，訊問筆錄是除被害人舉報(bào)材料外，在公安機(jī)關(guān)產(chǎn)生的第一類刑事證據(jù)。“訪談材料的主要用途，是作為警察進(jìn)行初步調(diào)查時(shí)的關(guān)鍵信息源，對(duì)辯護(hù)人為其委托人提供咨詢來說也是如此。它還將被用于決定是否對(duì)犯罪嫌疑人作出指控，以及指控的話，指控什么內(nèi)容。”[1]這在實(shí)務(wù)中是一個(gè)未被公開的問題，但作為法律人，理應(yīng)注意到，偵查階段對(duì)刑事證據(jù)進(jìn)行收集，要經(jīng)過偵查人員記錄、核對(duì)等程序，在這些程序中，必然帶入偵查人員對(duì)訊問內(nèi)容的主觀感知，無論這些主觀感知是利于或不利于事實(shí)的認(rèn)定，往往都在偵查人員完全無意識(shí)的情況下發(fā)生，這就會(huì)導(dǎo)致最終據(jù)以展開調(diào)查和辯論的筆錄與最初犯罪嫌疑人所述的形態(tài)和表意有所差別。有這樣一個(gè)案件：委托人小甲以勞動(dòng)仲裁的方式離職后，前公司向公安機(jī)關(guān)控告小甲涉嫌詐騙，并提交了一份錄音，錄音中小甲親口承認(rèn)自己能夠?yàn)榍肮咎峁┐俪赡稠?xiàng)目的資源，但最終由于價(jià)格沒談攏，小甲放棄了促成該項(xiàng)目，前公司也沒有后續(xù)付款。小甲被刑事拘留后，告訴辯護(hù)人她已經(jīng)簽署了偵查機(jī)關(guān)給他做好“模板”的筆錄，筆錄內(nèi)容他自己并沒有細(xì)看。此時(shí)辯護(hù)人作出了如下判斷：首先，這份筆錄定然不會(huì)是認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，因?yàn)楹炇饡r(shí)辯護(hù)人未到場(chǎng);其次，該份筆錄絕不可能是無中生有，而小甲所說的“模板”，大概是指沒有讓他認(rèn)真核對(duì)筆錄。我們不討論案件的真相，但從中可以看出一個(gè)有意思的現(xiàn)象，警察和犯罪嫌疑人是一對(duì)天生的矛盾，但普通百姓對(duì)警察卻帶有天生的信任感，那么當(dāng)普通百姓變成了犯罪嫌疑人，警察的正義感就會(huì)對(duì)其存在一個(gè)潛意識(shí)的評(píng)價(jià)降低，此時(shí)的犯罪嫌疑人不認(rèn)為自己有罪，內(nèi)心不接受自己已經(jīng)成為犯罪嫌疑人的事實(shí)，依然對(duì)警察存有極大信任，認(rèn)為警察一定會(huì)還自己的清白，那么警察此時(shí)出現(xiàn)的潛意識(shí)主觀感知就會(huì)對(duì)犯罪嫌疑人的訊問筆錄造成無法立刻發(fā)覺的影響，也即，出現(xiàn)了犯罪嫌疑人訊問筆錄被污染的可能性。

同樣的，在小甲涉嫌詐騙的案件中，報(bào)案人提供的錄音，是否能夠作為事實(shí)認(rèn)定的依據(jù)？這一類錄音證據(jù)的收集，由于增加了報(bào)案人與犯罪嫌疑人的交流，它不僅存在著偵查人員的主觀感知，也存在著報(bào)案人的主觀感知。“不可避免的是，任何錄音中都有大量的存疑之處，而你僅僅只是碰巧看到一節(jié)標(biāo)有‘聽不清’或‘不清楚’的官方警察筆錄。面對(duì)不確定的地方，謄錄員通常會(huì)做一種老練的猜測(cè)。”[1]

二、事實(shí)認(rèn)定時(shí)不可回避的一個(gè)問題：最終被認(rèn)定的事實(shí)是否為客觀事實(shí)？

古希臘哲學(xué)家赫拉克利特說過這樣一句話，人的一生不可能兩次踏進(jìn)同一條河流，這句話不僅有哲學(xué)含義，與證據(jù)學(xué)中的“證據(jù)之境”理論也有相通之處，“‘證據(jù)之鏡’原理所闡述的觀點(diǎn)：事實(shí)認(rèn)定者與事實(shí)客體沒有任何直接聯(lián)系，不能像證人那樣親眼看到案件中發(fā)生的事情，只能通過運(yùn)用證據(jù)的經(jīng)驗(yàn)推論來認(rèn)知過去事實(shí)發(fā)生的可能性?！盵4]也就是說，當(dāng)在一個(gè)刑事案件中，收集到的證據(jù)表達(dá)出“吳某某在某年某月某日某地對(duì)被害人實(shí)施了性侵害”，這是從此時(shí)此刻的證據(jù)中去重造過去的事實(shí)，那么這個(gè)得出的事實(shí)，真的就是客觀存在于過去的那個(gè)事實(shí)嗎？顯然二者并不能等同。從這里就可以引出一個(gè)思考，認(rèn)定事實(shí)所依靠的三性之一 ——客觀性，是否值得堅(jiān)持？

在2018年司法文明指數(shù)調(diào)查問卷（專業(yè)卷）對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行了調(diào)查，發(fā)現(xiàn)受訪者對(duì)“客觀性是證據(jù)的根本屬性（沒有客觀性就不是證據(jù)）”這一觀點(diǎn)持贊同意見者占比72.2%，其中檢察官占比最高，律師占比最低，但總體都超過了50%。[3]這說明“證據(jù)客觀說”對(duì)法律實(shí)務(wù)界的影響是根深蒂固的，也應(yīng)當(dāng)警覺，這個(gè)錯(cuò)誤的認(rèn)知帶給我們法律實(shí)務(wù)界的影響是極大的。

我國刑事訴訟法追求“有錯(cuò)必究”的原則，甚至有“不冤枉一個(gè)好人也不放過一個(gè)壞人”這樣的錯(cuò)誤口號(hào)，這樣的原則出發(fā)點(diǎn)必然是正確而且好的，但要要求每一個(gè)刑事案件都是完全準(zhǔn)確，這幾乎是不可能做到的。制度再完美，也必須由人去執(zhí)行，人總會(huì)因?yàn)槌砷L(zhǎng)環(huán)境和知識(shí)內(nèi)涵的不同，形成不同的認(rèn)知體系，得到不同的事實(shí)認(rèn)定，即便是對(duì)同一個(gè)法條的解讀，也有千萬種不同類型。某些地區(qū)甚至將結(jié)案率、公訴率作為對(duì)偵查人員、檢察人員的考核標(biāo)準(zhǔn)，這似乎已經(jīng)將偵破刑事案件的初心程式化、壓迫化了，這對(duì)防止冤假錯(cuò)案的出現(xiàn)，并沒有什么好處。

三、如何防范以上問題，并依靠刑事證據(jù)的可采性做出正確事實(shí)認(rèn)定？

“證據(jù)在事實(shí)認(rèn)定中的作用在于根據(jù)它們推斷過去。因此，通過證據(jù)來認(rèn)定事實(shí)，就像做拼圖游戲，能否完整、準(zhǔn)確地拼出過去發(fā)生的事實(shí)，不僅取決于能夠獲得多少可用的證據(jù)，而且還取決于事實(shí)認(rèn)定者辨別證據(jù)真?zhèn)蔚哪芰??！盵4]

因此，我們首要提高的，就是改善法學(xué)思維教育，提高法律人才對(duì)于證據(jù)判斷和事實(shí)認(rèn)定的能力。這一點(diǎn)看起來似乎任重道遠(yuǎn)，我國現(xiàn)階段的法學(xué)教材中，接近70%依然采取將證明標(biāo)準(zhǔn)定義為客觀事實(shí)而非法律事實(shí)的廣義刑事證明觀，[5]這就需要改善編寫教材的人的法學(xué)思路，再以教材進(jìn)行鋪開，并在實(shí)務(wù)培訓(xùn)中對(duì)各類型的法律人才進(jìn)行思路矯正。

其次，以加強(qiáng)證據(jù)制度的改革，摒棄行政對(duì)司法的影響，使司法做到真正無干擾、真正獨(dú)立。在目前的司法實(shí)務(wù)中，尤其是偵查階段，公安機(jī)關(guān)的職能仍然是偏行政而弱司法，但公安機(jī)關(guān)作為刑事犯罪的第一站，刑事證據(jù)收集的第一階段，顯然應(yīng)當(dāng)將司法職能強(qiáng)化，行政職能弱化。如此，才能將“以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”這一原則，真正貫徹到每一個(gè)案件中。

最后，吳某某作為公眾人物，其涉嫌強(qiáng)奸一案引發(fā)了輿論的熱烈討論，甚至引發(fā)了很多其他案件的出現(xiàn)，但無論如何，輿論僅可以作為刑事案件的線索，提示刑事證據(jù)的收集，對(duì)最終事實(shí)的認(rèn)定，不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生任何影響。

參考文獻(xiàn)：

[1][英]凱特·霍沃思，張保生、熊依婷譯：《錄音帶、筆錄和審判：警察訪談證據(jù)的常態(tài)污染》，載《證據(jù)科學(xué)》2021年第29卷（第2期）;

[2]張保生：《刑事錯(cuò)案及其糾錯(cuò)制度的證據(jù)分析》，載《中國法學(xué)》2013年第1期;

[3]張保生、陽平：《證據(jù)客觀性批判》，載《清華法學(xué)》2019年第6期;

[4]張保生：《事實(shí)、證據(jù)與事實(shí)認(rèn)定》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2017年第8期;

[5]王超：《中國刑事證明理論體系的回顧與反思》，載《政法論壇》2019年第37卷第3期;

[6]陶建平、趙德亮：《刑事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、證明方式的差異化》，載《人民檢察》2020年第2期;

[7]鐘晉：《刑事案件證據(jù)審查方法論研究——兼論邏輯和經(jīng)驗(yàn)規(guī)則在證據(jù)審查中的實(shí)踐運(yùn)用》，載《人民檢察》2018年第8期;

[8]施鵬鵬：《刑事裁判中的自由心證——論中國刑事證明體系的變革》，載《政法論壇》2018年第36卷第4期;

[9]李訓(xùn)虎：《刑事證明標(biāo)準(zhǔn)“中體西用”立法模式審思》，載《政法論壇》第36卷第3期;

[10]張保生、馮俊偉、朱盛文：《中國證據(jù)法40年》，載《證據(jù)科學(xué)》2018年第26卷第2期。

作者簡(jiǎn)介：王乙伊，1988年，女，民族：彝族，籍貫：云南，學(xué)歷：碩士，單位：中國人民大學(xué)，研究方向：民商法。