姚建宗，何永祥

懲罰(Punishment)，通常指法律懲罰，亦即刑罰。(1)“懲罰(punishment)”有時(shí)被直接譯為“刑罰”(尼古拉斯·布寧、余紀(jì)元編：《西方哲學(xué)英漢對(duì)照詞典》，王柯平等譯，北京：人民出版社，2001年，第838-839頁(yè))。在很多討論刑罰道德正當(dāng)性的著作中，人們似乎更傾向于使用“懲罰”，將其視為是“法律懲罰”的縮寫(xiě)，如David Boonin(The Problem of Punishment,Cambridge:Cambridge University Press,2008,p.24)、Joel Feinberg(The Expressive Function of Punishment,The Monist, Vol.49, No.3, 1965, pp.397-423)、John Kleinig(Punishment and Desert,The Hague:Martinus Nijholf,1973,pp.10-17)等。懲罰“是什么”的問(wèn)題一直以來(lái)未引起人們太多的關(guān)注，可能是被懲罰“為什么”的正當(dāng)性——這一無(wú)疑是懲罰理論中最為重要也是最吸引人的問(wèn)題，曠日持久的激烈論戰(zhàn)所遮蔽。關(guān)于懲罰“是什么”這一問(wèn)題，有學(xué)者以“痛苦”(Pain)為基礎(chǔ)來(lái)解釋，(2)以痛苦來(lái)解釋?xiě)土P的學(xué)者們認(rèn)為懲罰就是一種痛苦，懲罰犯罪者就是使得犯罪者(自己)產(chǎn)生痛苦的感覺(jué)。代表學(xué)者有：李斯特(《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，北京：法律出版社，2006年，第401頁(yè))、哈特(《懲罰與責(zé)任》，王勇等譯，北京：華夏出版社，1989年，第5頁(yè))、張明楷(《刑法學(xué)》，北京：法律出版社，2016年，第503頁(yè))等。也有學(xué)者以“傷害”(Harm)為基礎(chǔ)來(lái)解釋，(3)以傷害來(lái)解釋?xiě)土P的學(xué)者們認(rèn)為懲罰是對(duì)他人利益的傷害，懲罰犯罪者就是通過(guò)利益的剝奪與限制等方式來(lái)傷害他。代表學(xué)者有：David Boonin(The Problem of Punishment,pp.3-28)、劉憲權(quán)(《中國(guó)刑法學(xué)講演錄》，北京：人民出版社，2011年，第421頁(yè))、Thom Brooks(Punishment，London:Routledge,2012,pp.2-5)等。更多的則是將二者不加以區(qū)分地混用。(4)此類學(xué)者認(rèn)為懲罰同時(shí)包含痛苦和傷害。代表學(xué)者有：邱興隆[《罪與罰講演錄(第一卷·2000)》，北京：中國(guó)檢察出版社，2000年，第54頁(yè)]、Ted Honderich(Punishment：The Supposed Justifications Revisited,London:Pluto Press,2006,pp.8-16)、王世洲(《現(xiàn)代刑罰目的理論與中國(guó)的選擇》，《法學(xué)研究》2003年第3期，第108頁(yè))等。這或許是因?yàn)槎呔o密關(guān)聯(lián)，即傷害往往導(dǎo)致痛苦，而痛苦也通常跟隨傷害之后，以致二者的混同。

現(xiàn)代文明國(guó)家刑罰的一個(gè)重要特征是，那些直接源自犯人肉體折磨的痛苦“被剝奪其權(quán)利之類的措施所取代”。(5)張之滄：《論?？碌囊?guī)訓(xùn)與懲罰》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》2004年第4期，第26頁(yè)?！耙匝肋€牙”這樣樸素的懲罰觀念無(wú)法被還原為“痛苦對(duì)痛苦”，而以“傷害對(duì)傷害”解釋更為合理。而在現(xiàn)實(shí)中，痛苦并不必然被包含于懲罰之中，以傷害為基礎(chǔ)來(lái)解釋?xiě)土P的學(xué)者持“懲罰與痛苦或疼痛的分離”(6)George Sher(Desert, Princeton:Princeton University Press,1987,p.77)、Thoms Broooks(Punishment,p.5)、David Boonin(The Problem of Punishment,p.6)等明確強(qiáng)調(diào)懲罰與痛苦的分離。還有一些學(xué)者雖然沒(méi)有明確提出懲罰與痛苦的分離，但是其在論述懲罰的時(shí)候并沒(méi)有將痛苦納入其中，即實(shí)質(zhì)上贊成懲罰與痛苦的分離，如黑格爾(《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1961年，第113-124頁(yè))、John Kleinig(Punishment and Desert,pp.17-25)。的觀念，認(rèn)為痛苦不能令人滿意地解釋?xiě)土P實(shí)踐所具有的“惡”這一共同特征，(7)Boonin,The Problem of Punishment,p.6.這是因?yàn)橥纯嗉葻o(wú)法說(shuō)明懲罰作為一種實(shí)踐行動(dòng)為何需要道德證成，也無(wú)法與諸如有意性、責(zé)難性等懲罰的核心要素相結(jié)合達(dá)至對(duì)懲罰的理解。而傷害論者則在這一批判中構(gòu)建起了其理論的適當(dāng)性。

一、以痛苦解釋?xiě)土P

(一)痛苦的內(nèi)涵及其特征

什么是痛苦呢？《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》將“痛苦”解釋為：“身體或精神感到非常難受?！?8)中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，北京：商務(wù)印書(shū)館，2016年，第1318頁(yè)?？梢?jiàn)，痛苦既可以指身體疼痛，也可以指精神上的“疼痛”(mental pain)。痛苦的情形紛繁復(fù)雜，諸如胃部痛苦、失戀的痛苦、被他人打傷的痛苦、被酷刑折磨的痛苦、失敗的痛苦等等。在英文中通常將其被譯為“pain/suffering”。 Pain，中文含義是“疼痛，痛苦或悲痛”；Suffering的中文含義是“(肉體或精神上的)痛苦、苦難”。(9)英國(guó)柯林斯公司編：《柯林斯高階英漢雙解詞典》，北京：商務(wù)印書(shū)館，2008年，第1149、1599頁(yè)?？梢?jiàn)，Pain和Suffering用來(lái)指稱“痛苦”時(shí)所表達(dá)的含義幾乎是沒(méi)有區(qū)別的。痛苦作為一種人的身體或精神非常難受的內(nèi)在心理感覺(jué)或意識(shí)狀態(tài)，實(shí)際上也只能由作為主體的“我”自己所感覺(jué)或是意識(shí)。

痛苦是處于主體心靈之中的一種內(nèi)在心理狀態(tài)，這就使得痛苦本身無(wú)法如硬塞在他人手里的一個(gè)蘋(píng)果一樣被強(qiáng)加于他人的內(nèi)心之中，而只能由他人內(nèi)心自發(fā)地產(chǎn)生，即痛苦只是自己內(nèi)心的產(chǎn)物，而作為誘因的外部事物并不能替代痛苦本身。這就使得人們無(wú)法像知道他人手里有一個(gè)蘋(píng)果一樣確信地知道他人內(nèi)心是否具有痛苦感覺(jué)。痛苦處于被他人無(wú)法觸及的內(nèi)心之中，對(duì)于斯多亞主義者而言，內(nèi)心是(無(wú)法被他人觸碰的)最為安全的堡壘。這一有關(guān)他者心靈的問(wèn)題：我們?nèi)绾沃浪耸欠窬哂型纯嗟母杏X(jué)以及其相應(yīng)的性狀呢？“我們不能輕易地證實(shí)另一個(gè)人是否存在痛苦或痛苦的程度?！?10)John Portmann,When Bad Things Happen To Other People,New York:Routledge,2002,p.51.痛苦是內(nèi)在心理方面的事實(shí)，內(nèi)在于人的心靈之中，因此具有隱秘性。除非痛苦的人自己明說(shuō)，“否則他人只能通過(guò)其外在的表現(xiàn)(如行動(dòng)、表情)，借助人與人之間的某些心理與行為方面的共同性來(lái)進(jìn)行類比，做出推論”。(11)陳嘉明：《“理解”的理解》，《哲學(xué)研究》2019年第7期，第121頁(yè)。然而，對(duì)此我們都可以舉出反例，如我在表演話劇且惟妙惟肖，再如承受者的特質(zhì)如受虐狂，都可以推翻我們對(duì)他人心靈認(rèn)知的判斷。我們似乎既無(wú)法確切地知道他人是否感覺(jué)到痛苦或具有痛苦的感覺(jué)，也沒(méi)有萬(wàn)全的方式保證其必然產(chǎn)生。

根據(jù)痛苦的上述特性，現(xiàn)在我們來(lái)看以痛苦來(lái)解釋?xiě)土P是否具有適當(dāng)性。作為名詞形態(tài)的“懲罰”(punishment)，就被認(rèn)為是“刑罰是一種犯罪人所必須承受的痛苦。”(12)李斯特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，第406頁(yè)。而動(dòng)詞形態(tài)的“懲罰”(Punish)則是給予這一痛苦或施加這一痛苦。但是人們?nèi)绾谓o予或是施加痛苦呢？痛苦顯然無(wú)法作為外物被置于他人的心靈之中。就前述所引注的痛苦論的解釋，給予或是施加痛苦實(shí)際上是給予或施加那些能夠?qū)е峦纯嗟膶?duì)待或方式，進(jìn)而由這些對(duì)待或方式引起犯罪者痛苦的感覺(jué)。就因果關(guān)系而言，前一部分是意向因果性，而后一部分則是自然因果性。正如前述所引王世洲和邱興隆所解釋的那樣，“懲罰”完整的詞性變化應(yīng)當(dāng)包括：懲罰者通過(guò)施加某些能夠?qū)е滤送纯嗟男袨?，從而成功地使其產(chǎn)生痛苦感覺(jué)的這一實(shí)踐活動(dòng)?？梢?jiàn)，懲罰者的意圖就是讓被懲罰者自己產(chǎn)生或感覺(jué)到痛苦。因?yàn)椴还苷l(shuí)意欲使他人痛苦，實(shí)際上都只能使“他人”自己感覺(jué)到痛苦。并且痛苦的強(qiáng)度以及持久度都是以被懲罰者的這一自我感覺(jué)或意識(shí)為基礎(chǔ)。由此，以痛苦來(lái)解釋?xiě)土P，痛苦所強(qiáng)調(diào)的自我感受性就凸顯了被懲罰者在懲罰理解中的核心地位。對(duì)于懲罰而言，強(qiáng)加那些能夠?qū)е滤送纯嗟膶?duì)待于被懲罰者之上并非懲罰的核心，只在其后當(dāng)被懲罰者實(shí)際產(chǎn)生痛苦的感覺(jué)時(shí)，懲罰才算結(jié)束。這就意味著，只有當(dāng)被懲罰者被強(qiáng)加諸如剝奪財(cái)產(chǎn)、限制自由等對(duì)待并且因此確實(shí)產(chǎn)生“剝奪性、限制性痛苦”(13)張明楷：《刑法學(xué)》，第503頁(yè)。的感覺(jué)時(shí)，我們才能夠認(rèn)為懲罰實(shí)現(xiàn)了。因而，痛苦被認(rèn)為是懲罰的核心與本質(zhì)。

(二)痛苦解釋所產(chǎn)生的問(wèn)題

痛苦的內(nèi)在性和感受者中心就使得以痛苦解釋?xiě)土P面臨如下四個(gè)難題：

第一，實(shí)現(xiàn)難題。從懲罰的實(shí)現(xiàn)角度來(lái)看，以痛苦來(lái)理解懲罰的話，施加懲罰就是意圖引起被懲罰者痛苦的感覺(jué)，更準(zhǔn)確地說(shuō)是“相對(duì)于其他強(qiáng)制措施而言，是最強(qiáng)烈的痛苦”。(14)張明楷：《刑法學(xué)》，第503頁(yè)。但是痛苦只是“我”的一種內(nèi)在的心理感受，他人想要我產(chǎn)生痛苦的意圖和我真正感覺(jué)到痛苦的結(jié)果可能是不一致的。例如，對(duì)于一個(gè)因犯罪被關(guān)進(jìn)監(jiān)獄的饑寒交迫的流浪漢而言，溫飽有保障的監(jiān)獄常常并不會(huì)使其感覺(jué)到痛苦，反而當(dāng)作是一種快樂(lè)享受。當(dāng)被懲罰者是一個(gè)堅(jiān)定的斯多亞主義者時(shí)，雖然他無(wú)法改變監(jiān)禁，但是他能夠改變對(duì)被監(jiān)禁的態(tài)度：既然被監(jiān)禁無(wú)可避免，那么就應(yīng)該坦然接受，就像是被監(jiān)禁正是自己所希望發(fā)生的那樣。(15)參見(jiàn)G.希爾貝克、N.伊耶：《西方哲學(xué)史：從古希臘到二十世紀(jì)》，童世俊等譯，上海：上海譯文出版社，2012年，第130頁(yè)。他因此就會(huì)愉快地接受被監(jiān)禁。另外，“很難確切地看出所有緩刑的強(qiáng)加，都是對(duì) ‘痛苦’的施加”。(16)Brooks,Punishment,p.5.當(dāng)被懲罰者被關(guān)進(jìn)監(jiān)獄且并沒(méi)有伴生痛苦的感覺(jué)時(shí)，似乎不能認(rèn)為懲罰實(shí)現(xiàn)了：如果不認(rèn)為犯罪者已經(jīng)被懲罰了，那么是否應(yīng)該如同非法律語(yǔ)境中——對(duì)于一個(gè)犯錯(cuò)的小孩子，如果父母之前打得太輕以至于沒(méi)有任何痛苦感覺(jué)時(shí)(比如沒(méi)哭)，會(huì)再打一次而且打得更狠(直到打哭為止)——再次對(duì)犯罪者進(jìn)行懲罰或還應(yīng)該更嚴(yán)厲些呢？顯然，因無(wú)法得到正當(dāng)性的證明，沒(méi)有人會(huì)贊成再次懲罰。值得注意的是，懲罰所追求的痛苦有使得懲罰墮落為酷刑的危險(xiǎn)，因?yàn)榭嵝痰囊粋€(gè)基本要素就是“尖銳的痛苦”。(17)李劍：《酷刑為何是惡的——關(guān)于酷刑的道德哲學(xué)分析》，《哲學(xué)動(dòng)態(tài)》2016年第12期，第63頁(yè)。

第二，差異難題。由于人們?cè)谏砗托睦淼确矫娴牟町惪赡苤率雇环N懲罰所導(dǎo)致的痛苦感覺(jué)大小與持久度不盡相同。由此，以痛苦來(lái)解釋?xiě)土P，同罪同罰的原則可能無(wú)法維持。我們以康德在《法的形而上學(xué)——權(quán)利的科學(xué)》中提到最高法院考慮對(duì)一次叛亂中高尚者和卑劣者選擇適用死刑或終身苦役為例來(lái)進(jìn)行解釋。假設(shè)，對(duì)于反叛罪可以選擇適用死刑或是終身勞役，死刑對(duì)于高尚者較輕而對(duì)卑劣者較重；而終身勞役則對(duì)高尚者較重而對(duì)卑劣者較輕。為何同一種懲罰對(duì)犯同一罪的不同人而言輕重不同呢？問(wèn)題就在于康德認(rèn)為懲罰是加于犯罪者的痛苦。相同的懲罰對(duì)不同的人而言所導(dǎo)致的痛苦感覺(jué)是不同的，如終身勞役對(duì)卑劣者造成的痛苦要小于高尚者。如果想使得犯同一罪的不同犯罪者產(chǎn)生大小相同的痛苦，就可能需要不同的懲罰，如對(duì)高尚者處以死刑，而對(duì)卑劣者處以終身勞役。在其他種類的刑罰中也可以找到類似的情形，以罰金為例，同樣數(shù)額的罰金(如一萬(wàn)元)對(duì)窮困潦倒者和億萬(wàn)富翁所造成的痛苦差異顯然是巨大的。當(dāng)懲罰的含義為痛苦時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)這樣的悖謬：同罪同罰的要求就可能會(huì)通過(guò)不同形式的懲罰來(lái)追求相同的痛苦；而不同罪不同罰的要求反而會(huì)出現(xiàn)追求不同痛苦的懲罰而選擇適用同一形式的懲罰。

第三，位階問(wèn)題。這一問(wèn)題是差異問(wèn)題的衍生。通常人們可以根據(jù)各種懲罰的嚴(yán)厲性程度進(jìn)行位階排序以契合惡性輕重不同的犯罪。以我國(guó)現(xiàn)行刑罰體系為例，就主刑而言，其嚴(yán)厲性程度呈現(xiàn)這樣的漸增式位階序列：管制<拘役<有期徒刑<無(wú)期徒刑<死刑。以痛苦來(lái)解釋?xiě)土P的話，就是將懲罰的嚴(yán)厲性解釋為痛苦的強(qiáng)度。然而，痛苦的強(qiáng)弱度又容易受到個(gè)體差異性的影響。同一種刑罰加于不同的人而導(dǎo)致的痛苦差異較大，不同的懲罰對(duì)于不同的人造成的痛苦強(qiáng)弱卻有可能一樣，這就無(wú)法對(duì)不同的懲罰形式進(jìn)行強(qiáng)度的排序。特別是涉及死刑的痛苦時(shí)，(18)需要區(qū)分刑罰的威懾性痛苦和刑罰的執(zhí)行性痛苦，此處所討論的顯然是執(zhí)行性痛苦。死刑因其最為嚴(yán)厲的特性處于懲罰嚴(yán)厲性位階的頂端。以痛苦來(lái)解釋?xiě)土P，最嚴(yán)厲的死刑就應(yīng)該是最為痛苦的，但是現(xiàn)代死刑往往是以無(wú)痛苦或最小痛苦的方式進(jìn)行的，如注射死刑，甚至就連法國(guó)大革命時(shí)期殺人無(wú)數(shù)的斷頭臺(tái)的設(shè)計(jì)初衷也是為了最大限度減少在執(zhí)行死刑中所產(chǎn)生的痛苦。這就致使無(wú)痛苦死刑的嚴(yán)厲性似乎還不如管制所帶來(lái)的痛苦，應(yīng)該處于刑罰位階的最底端，而這顯然是無(wú)法被接受的。

第四，正當(dāng)性問(wèn)題。懲罰之所以需要證明，是因?yàn)橐话闱闆r下它在道德上是不被允許的，而只有在針對(duì)犯罪的情形中才會(huì)被許可。以痛苦來(lái)解釋?xiě)土P，我們自然就會(huì)認(rèn)為不被允許的就是施加懲罰時(shí)所造成他人的痛苦感覺(jué)。但是，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)痛苦無(wú)法說(shuō)明懲罰在正當(dāng)性證明中是與道德相關(guān)的。假設(shè)有流浪漢A1和A2，億萬(wàn)富豪B1和B2。第一種情形：A1因犯罪被投入監(jiān)獄，而B(niǎo)1被無(wú)端投入了監(jiān)獄。那么，A1并不會(huì)因此而感覺(jué)到痛苦，而B(niǎo)1肯定會(huì)感覺(jué)到痛苦。第二種情形：A2被無(wú)端投入監(jiān)獄，B2則因犯罪被投入監(jiān)獄，而痛苦感覺(jué)的有無(wú)與第一種情形是一致的。顯然，人們無(wú)法否認(rèn)將A1和B2投入監(jiān)獄是對(duì)他們的懲罰，并且認(rèn)為這樣做在道德上是可得證明的。反過(guò)來(lái)，人們同樣也不會(huì)認(rèn)為將A2和B1投入監(jiān)獄是對(duì)他們的懲罰，而這樣做在道德上是不被允許的。痛苦的有無(wú)并不影響人們?cè)谝话闱闆r中(即針對(duì)無(wú)辜者)對(duì)懲罰在道德上的不被允許的判定，也不影響在針對(duì)犯罪者情況中道德上的可得證明。這可以通過(guò)刑法上的行為不法和結(jié)果不法之爭(zhēng)來(lái)理解。以殺人罪為例，C持上膛的槍瞄準(zhǔn)無(wú)辜者D的頭部之后開(kāi)槍，打中了D導(dǎo)致其死亡，那么C的殺人罪顯然是成立的。假設(shè)在C開(kāi)槍之后恰好一只飛過(guò)的鴿子擋住了子彈而沒(méi)有殺死D或者由于技術(shù)不好得以使D毫發(fā)無(wú)損，我們依然會(huì)判定C的殺人罪成立?？梢?jiàn)D是否死亡并不影響對(duì)C殺人罪的認(rèn)定。A1、2和C的行為與D的死亡和B1、2的痛苦結(jié)果之間是自然因果關(guān)系，其是否產(chǎn)生并不影響對(duì)該行為的道德性質(zhì)的評(píng)價(jià)。

從上述例子可知，在懲罰中，引起痛苦結(jié)果的行為才是道德正當(dāng)性所關(guān)注的焦點(diǎn)，痛苦的有無(wú)并不影響對(duì)行為在道德上的正當(dāng)與否的定性。既然痛苦不是正當(dāng)性所關(guān)注的焦點(diǎn)，這些行為緣何在道德上不被允許呢？正如投入監(jiān)獄或開(kāi)槍射人雖然并沒(méi)有產(chǎn)生相應(yīng)的痛苦和死亡的結(jié)果，但是這樣的行為之所以在道德上備受譴責(zé)毫無(wú)疑問(wèn)是因?yàn)樗鼈兌紝?duì)他人的利益造成了嚴(yán)重的傷害?！皞εc道德之間的聯(lián)系是毋庸置疑的”，“傷害是道德冒犯的原型”。(19)詹澤、吳寶沛：《無(wú)處不在的傷害：二元論視角下的道德判斷》，《心理科學(xué)進(jìn)展》2019年第1期，第129頁(yè)。而這一對(duì)利益的傷害也正是痛苦論者所認(rèn)為引起痛苦的真正原因：“就懲罰的內(nèi)容或者給其承受者所可能造成的后果來(lái)看，任何懲罰方法的內(nèi)容都必然剝奪其承受者一定的權(quán)益，亦即讓其承受者喪失其已享有的一定權(quán)益，而這種權(quán)益的喪失給刑罰的承受者所造成的后果必然是痛苦?！?20)邱興?。骸蹲锱c罰講演錄(第一卷·2000)》，第54頁(yè)。簡(jiǎn)言之，“懲罰是犯罪的成本，體現(xiàn)為使犯罪人喪失一定利益并使其感受到痛苦”。(21)劉四新、郭自力：《刑罰內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)與功能的規(guī)范解析——兼論數(shù)罪并罰的刑罰縮減機(jī)理》，《政法論壇》2008年第5期，第95頁(yè)。就李斯特所言的“給予他人的痛苦”實(shí)際上是說(shuō)通過(guò)給予他人以傷害而使他人自己產(chǎn)生痛苦的感覺(jué)。因?yàn)橥纯啾旧頍o(wú)法作為外物被置于他人內(nèi)心之中，痛苦無(wú)法被給予而只能通過(guò)一定的方式或?qū)Υ顾俗约寒a(chǎn)生?；诖耍纯嗾撜邔?duì)懲罰的理解就是“傷害+痛苦”；而傷害論者沒(méi)有把痛苦納入懲罰之中，他們對(duì)懲罰的理解就只是“傷害”；而混合論者則是“傷害或痛苦”。由此可見(jiàn)，傷害得到了所有論者的支持，而痛苦則并非如此。無(wú)論是監(jiān)禁還是死刑，抑或罰金等懲罰形式，我們可以發(fā)現(xiàn)它們所共有的普遍物為利益的剝奪與限制，而非是痛苦的痛覺(jué)，這也就可以證明懲罰的本質(zhì)并非是痛苦而是傷害。

綜上，痛苦論者強(qiáng)調(diào)以痛苦作為解釋?xiě)土P的基礎(chǔ)就是不適當(dāng)?shù)模覒土P的本質(zhì)也并非是痛苦。如何懲罰最初是以“以牙還牙”的原則出現(xiàn)的，至現(xiàn)代進(jìn)化為“罪刑相稱原則”，刑罰的性質(zhì)顯然與犯罪的性質(zhì)相關(guān)，可以說(shuō)犯罪的本質(zhì)在一定程度上制約著懲罰的本質(zhì)。犯罪被認(rèn)為是對(duì)法益的侵害，那么懲罰表面上所具有的不正當(dāng)性也應(yīng)該是對(duì)法益的侵害，“就是說(shuō)對(duì)行為人法益的強(qiáng)制剝奪，它涉及市民的生命、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等”。(22)馬克昌：《比較刑法原理——外國(guó)刑法學(xué)總論》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2012年，第750頁(yè)。因此，傷害才是懲罰得以建立的基礎(chǔ)和本質(zhì)所在。這一點(diǎn)從道德關(guān)注的焦點(diǎn)由痛苦的感覺(jué)到利益的受損轉(zhuǎn)變中就已經(jīng)清晰地表現(xiàn)出來(lái)了。從動(dòng)態(tài)的意義而言，懲罰導(dǎo)致的是利益受損而非痛苦。這也意味著對(duì)懲罰的解釋從痛苦的感覺(jué)轉(zhuǎn)向了導(dǎo)致利益受損的傷害行動(dòng)。

二、以傷害解釋?xiě)土P

(一)傷害的內(nèi)涵及其特征

傷害，英文中通常譯為“harm”。根據(jù)喬爾·范伯格對(duì)“傷害”概念的解釋，通常所說(shuō)的“傷害”，既可以作為名詞使用，用來(lái)指稱“某人的利益受不利影響所導(dǎo)致的狀態(tài)”；(23)根據(jù)范伯格對(duì)利益產(chǎn)生不利影響的來(lái)源所做出的區(qū)分，除了那些不受人的主觀意志控制的“自然力或壞運(yùn)氣”有時(shí)也會(huì)被稱為傷害之外，更普遍指源自人的意志可控的行為，也只有它們才具有道德或法律上正當(dāng)性討論的必要。參見(jiàn)喬爾·范伯格：《刑法的道德界限：對(duì)他人的損害》，方泉譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，2013年，第33-34頁(yè)。也可以作為動(dòng)詞使用，指稱能夠?qū)娈a(chǎn)生不利影響的(具有法律意義的)傷害行為。(24)范伯格在第三種意義上即行為的意義使用“傷害”，并對(duì)何為傷害行為做出了解釋。參見(jiàn)喬爾·范伯格：《刑法的道德界限：對(duì)他人的損害》，第34、115-116頁(yè)。需要說(shuō)明的一點(diǎn)是，本文將“harm”譯為“傷害”，這是因?yàn)橄噍^于損害所強(qiáng)調(diào)的現(xiàn)實(shí)后果，傷害則更具有行動(dòng)的色彩，本文也主要是將“harm”解釋為行動(dòng)詞。其他的譯文則以方泉教授的譯本為準(zhǔn)。雖然在涉及名詞性“傷害”的不同語(yǔ)境中，人們還常常使用諸如“損害”(injury，黑格爾)、“損失”(loss，布魯克斯)、“損毀”(damage，較多用于民事法律領(lǐng)域)等這樣的語(yǔ)詞來(lái)表達(dá)與“傷害”(harm，保寧和塔德洛斯)一致的意涵。對(duì)于傷害行為而言，顯然有合法與不法之分。范伯格著重闡釋了“不法傷害行為”及其特征，并認(rèn)為“不法行為對(duì)利益的阻礙，以及阻礙利益的不法行為，才是對(duì)傷害的適當(dāng)理解”。然而，合法的傷害行為也會(huì)阻礙利益或?qū)е吕媸軗p，也有可能導(dǎo)致對(duì)法律權(quán)利的侵犯，對(duì)此，范伯格告誡我們“不要將不法侵害等同于對(duì)法律權(quán)利的侵犯”。另外，合法的傷害行為和不法的傷害行為的區(qū)分的根本依據(jù)在于是否有正當(dāng)化或免責(zé)的事由。那么對(duì)于范伯格所給出的“不法傷害行為”的五個(gè)特征而言，除了特征“3.A的行為方式具有道義可責(zé)性，即無(wú)免責(zé)事由或正當(dāng)化事由”(25)喬爾·范伯格：《刑法的道德界限：對(duì)他人的損害》，第36、121、116頁(yè)。這一特征之外，不法的傷害行為的其余四個(gè)特征實(shí)際就是傷害行為的特征。在對(duì)其余四個(gè)特征做出了一些較小的修正之后，傷害行為具有下述特征:“1.A實(shí)施了一行為；2.該行為導(dǎo)致了B的利益受損的結(jié)果；3.A在實(shí)施該行為時(shí)抱有或不抱有追求這一傷害的意圖或目的；4.A的行為是對(duì)B的權(quán)利的侵犯?！?26)參見(jiàn)喬爾·范伯格：《刑法的道德界限：對(duì)他人的損害》，第115-116頁(yè)?？梢?jiàn)，傷害行為指的是某人實(shí)施了導(dǎo)致他人利益受損的行為，且該行為具有追求這一傷害的意圖或并非追求這一傷害的其他意圖。

以傷害來(lái)解釋?xiě)土P的話，作為壞的對(duì)待方式的懲罰本質(zhì)上就是一種傷害，(27)范伯格認(rèn)為懲罰和獎(jiǎng)勵(lì)是一壞一好的兩極性對(duì)待。參見(jiàn)Joel Feinberg,Doing and Deserving—Essays in the theory of responsibility,Princeton:Princeton University Press,1970, p.62.即利益的受損狀態(tài)，它不僅具有存在上的客觀性，還具有認(rèn)知上的確定性。傷害可以很好地解決上述以痛苦解釋?xiě)土P所帶來(lái)的難題：雖然監(jiān)禁饑寒交迫的流浪漢、鞭笞受虐狂、現(xiàn)代的死刑執(zhí)行等無(wú)法導(dǎo)致被懲罰者產(chǎn)生痛苦的感覺(jué)，但是任誰(shuí)也無(wú)法否認(rèn)它們肯定會(huì)對(duì)被懲罰者身體或精神方面造成巨大傷害，表現(xiàn)為生命、自由、財(cái)產(chǎn)和名譽(yù)形式的利益受損；無(wú)論是死刑還是終身勞役抑或其他形式的懲罰，雖然可能會(huì)導(dǎo)致犯同一罪的不同人產(chǎn)生強(qiáng)度差異較大的痛苦感覺(jué)，但是同一種形式的懲罰對(duì)犯同一罪的犯罪者造成權(quán)益受損的傷害性結(jié)果必然是一致的，這就足以維護(hù)同罪同罰的原則，可見(jiàn)，“同罰”的含義并非痛苦的相等而是傷害的相同。從報(bào)應(yīng)刑罰觀角度，無(wú)論是康德所支持的懲罰應(yīng)該具有與犯罪“物的直接相同性狀”，(28)黑格爾：《法哲學(xué)原理》，第122頁(yè)。還是黑格爾所尋找到的刑罰與犯罪同為侵害的普遍性價(jià)值，都認(rèn)為懲罰與犯罪在本質(zhì)上是一致的，即都是一種傷害。此外，謝爾認(rèn)為犯罪通過(guò)破壞的利益與負(fù)擔(dān)的均衡攫取了額外的利益，(29)參見(jiàn)Sher,Desert,pp.74-90.懲罰就是通過(guò)對(duì)額外利益的剝奪或不利益的強(qiáng)加來(lái)恢復(fù)這一均衡從而表明其為一種傷害。傷害所具有的認(rèn)知上的確定性，使得我們能夠客觀地對(duì)其嚴(yán)重性程度進(jìn)行比較，進(jìn)而可以對(duì)其進(jìn)行由輕到重的位階排序：一般而言，涉及財(cái)產(chǎn)的傷害總體上要輕于涉及自由的傷害，而涉及自由的傷害總體上又輕于涉及生命健康的傷害。由于生命利益價(jià)值的最高性就使得剝奪生命的死刑并不因其無(wú)痛化的實(shí)施方式而減損其作為最嚴(yán)厲傷害的地位。然而，我們需要注意的是，如圖1所示，以傷害替代痛苦解釋?xiě)土P并不意味著要將痛苦排除在懲罰之外或是否定懲罰所可能帶來(lái)的痛苦，這顯然不可能。在絕大多數(shù)情形中，作為一種傷害的懲罰確實(shí)可以導(dǎo)致痛苦的產(chǎn)生，痛苦作為傷害的自然結(jié)果。但是在討論傷害的時(shí)候，痛苦實(shí)際被納入傷害之中了，痛苦本身作為傷害的自然結(jié)果既沒(méi)有必要將其分離出來(lái)單獨(dú)予以考察，也不具有道德正當(dāng)性討論的意義。痛苦作為傷害的應(yīng)有之義被納入其中。并非所有的痛苦都是傷害引起的，但是只有那些由傷害引起的痛苦才具有正當(dāng)性討論的可能。一個(gè)成功的懲罰并不必然導(dǎo)致痛苦的產(chǎn)生，但是必然會(huì)導(dǎo)致利益的受損，其種類、大小能夠達(dá)至認(rèn)知上的相對(duì)確定性。假若對(duì)犯罪者的懲罰并沒(méi)有導(dǎo)致傷害的實(shí)現(xiàn)，我們就必然要質(zhì)疑這是不是懲罰了。

圖1

以傷害解釋?xiě)土P還可以在刑事立法中找到依據(jù)。根據(jù)刑法以及相關(guān)的刑罰執(zhí)行法的規(guī)定：死刑涉及對(duì)生命的剝奪；徒刑(有期徒刑和無(wú)期徒刑)對(duì)行動(dòng)自由的一定時(shí)間或永久限制；罰金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)等涉及被懲罰者的財(cái)產(chǎn)損失，政治權(quán)利的剝奪實(shí)際也是對(duì)政治自由的限制或剝奪。這些懲罰都表現(xiàn)為對(duì)利益的某種阻退或?qū)е吕娴氖軗p，即它們都是某種傷害。但是刑事法律中并沒(méi)有對(duì)痛苦的強(qiáng)度、實(shí)現(xiàn)方式等做出明確的規(guī)定。另外政治權(quán)利等的限制與剝奪對(duì)很多人而言并不會(huì)造成痛苦，但無(wú)法說(shuō)這不是一種傷害。所以以痛苦解釋?xiě)土P無(wú)法得到法律的佐證。一般而言，我們只要將犯罪者關(guān)進(jìn)監(jiān)獄、扣繳一筆錢等傷害即可實(shí)現(xiàn)懲罰，至于是否因此痛苦則無(wú)法保證。并且某些痛苦必須被排除于懲罰之外，如肉體的痛苦，以致現(xiàn)代的各種強(qiáng)制手段都盡量保持與肉體的距離，另外現(xiàn)代文明社會(huì)顯然不會(huì)容忍監(jiān)獄中那此起彼伏的痛苦呻吟。

雖然用傷害替代痛苦確實(shí)可以解決以痛苦解釋?xiě)土P所產(chǎn)生的那些難題，但是傷害還遠(yuǎn)非是懲罰，以上論述也絕非是以傷害解釋?xiě)土P適當(dāng)性的核心體現(xiàn)(或者全部)。傷害在對(duì)上述難題解決的比較優(yōu)勢(shì)僅僅確立了其作為懲罰的基礎(chǔ)或底色，如圖2所示。下述的闡釋致力于對(duì)懲罰與其他不同種類的傷害的辨析，通過(guò)區(qū)辨要素達(dá)至對(duì)懲罰的理解。因?yàn)閷?duì)懲罰而言，僅僅有傷害還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還需要引入其他要素并通過(guò)增補(bǔ)傷害的內(nèi)涵要素來(lái)限縮其外延，使傷害升華成為懲罰。可見(jiàn)，這實(shí)際上是傳統(tǒng)的“種屬+種差”的定義方法的運(yùn)用，畢竟定義是通向理解的重要進(jìn)路之一：辨析出懲罰與其類似的非懲罰的差異所在，及對(duì)這些差異的反思。而使得傷害能夠與這些內(nèi)涵要素相搭配的基礎(chǔ)就是痛苦所不具有的外部指涉性，而這一指涉性不僅僅是指向或是涉及，更重要的在于對(duì)外物的作用和影響。

圖2

(二)痛苦與傷害的指涉差異

痛苦是隱秘于人內(nèi)心之中的一種心理狀態(tài)，痛苦只能是“我”自己的痛苦，痛苦的發(fā)出者和承受者是同一人，即痛苦是在我自己內(nèi)心中生發(fā)的，而對(duì)痛苦的體驗(yàn)也在我的內(nèi)心之中。痛苦只能自我指涉而無(wú)法指涉外物，這是因?yàn)楫?dāng)我們具有一種對(duì)痛苦的有意識(shí)感覺(jué)經(jīng)驗(yàn)時(shí)，這一感覺(jué)經(jīng)驗(yàn)所指涉的依然是痛苦。(30)參見(jiàn)約翰·塞爾：《意向性：論心靈哲學(xué)》，劉葉濤譯，上海：上海人民出版社，2007年，第2-3頁(yè)。痛苦沒(méi)有可以指涉的外在對(duì)象。正因如此，“英文 pain 或 hurt 后面都沒(méi)有 of，即缺失‘關(guān)于什么’”。(31)顧曰國(guó)：《意向性、意識(shí)、意圖、目的(標(biāo))與言語(yǔ)行為——從心智哲學(xué)到語(yǔ)言哲學(xué)》，《當(dāng)代語(yǔ)言學(xué)》2017年第3期，第321頁(yè)。亦即，我們只能詢問(wèn)誰(shuí)(自己)痛苦，而無(wú)法說(shuō)誰(shuí)痛苦什么。簡(jiǎn)單而言，痛苦除了“我”之外，并不指涉其他的事物。痛苦就是我自己的痛苦，其所強(qiáng)調(diào)的是個(gè)體化的體驗(yàn)。這一特性與懲罰的日常用法是不符的：懲罰是針對(duì)或指向犯罪者做出的，犯罪者是懲罰所首先指涉的對(duì)象。所指向犯罪者的懲罰也預(yù)設(shè)或要求懲罰者(主要是國(guó)家)的存在，因?yàn)閼土P還需要一個(gè)發(fā)出者，除了懲罰誰(shuí)之外，誰(shuí)懲罰也是密切相關(guān)的。可見(jiàn)，不同于痛苦只是“我”自己的痛苦，懲罰卻涉及懲罰者與被懲罰者這兩個(gè)具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的主體。雖然，在懲罰的證成理論中涉及主體本位和主體間本位的立場(chǎng)之辯，但這只是兩種不同價(jià)值取向，都承認(rèn)二者及其關(guān)系。這就意味著痛苦無(wú)法與有意的(intentional)、責(zé)難的(reprobative)等懲罰的核心要素搭配，也就無(wú)法通過(guò)區(qū)分不同的痛苦而將懲罰與其類似物予以區(qū)分。(32)將要討論的懲罰所具有的且與非懲罰傷害予以區(qū)分的特征要素根據(jù)可以分類為：關(guān)乎傷害或傷害行動(dòng)的有意性和責(zé)難性要素，關(guān)乎傷害主體的權(quán)威性要素，回應(yīng)性要素則是關(guān)乎傷害的原因或理由。

而傷害則不同，我們?cè)谡務(wù)搨Φ臅r(shí)候，傷害明顯地指涉他物。傷害都是涉及什么的傷害，英文傷害(harm)后面帶有of，表明關(guān)于什么的傷害。而備受關(guān)注的傷害具有屬人性，即傷害往往來(lái)自他人并指向他人，傷害由此就是指涉他人的傷害。若是從主體的角度去理解就更加明晰了，傷害是由發(fā)出者指向承受者，而傷害的發(fā)出者與傷害的承受者是不相同的，即使在自我傷害的情形中，我們依然可以區(qū)分發(fā)出者和承受者，“我”分飾了傷害者和承受者這兩個(gè)角色，至少在概念上不會(huì)混淆。這一點(diǎn)與懲罰的日常使用是吻合的：懲罰與傷害都可以針對(duì)他人，而這也同時(shí)意味著它們都來(lái)自他人，即使說(shuō)“自我懲罰”的時(shí)候，這里的我也是分飾了懲罰者和被懲罰者這兩個(gè)角色，而不會(huì)引起理解上的困惑。而且傷害與那些懲罰之所以為懲罰的那些核心要素相搭配，構(gòu)建起兩個(gè)主體之間的人際關(guān)系，使傷害得以升華為懲罰。

痛苦潛藏于無(wú)法被他人觸及的內(nèi)心之中，痛苦的產(chǎn)生就不能像硬塞在我手里的一個(gè)蘋(píng)果一樣無(wú)法被置于他人內(nèi)心之中，能夠確保我手里有蘋(píng)果一樣確保我痛苦，前述已經(jīng)得出，導(dǎo)致痛苦實(shí)際指的就是施加傷害。而傷害是一種可以經(jīng)由外力予以實(shí)現(xiàn)的利益受損的外在的客觀存在(至少可以被感知)，(33)參見(jiàn)詹澤、吳寶沛：《無(wú)處不在的傷害：二元論視角下的道德判斷》，《心理科學(xué)進(jìn)展》2019年第1期，第129頁(yè)。即“作為名詞的‘傷害’所指的是某人的情況或狀態(tài)”。(34)喬爾·范伯格：《刑法的道德界限：對(duì)他人的損害》，第115頁(yè)。雖然痛苦也是指某人的內(nèi)在狀態(tài)，但是不同于痛苦是某人“自己”內(nèi)心的狀態(tài)，而傷害則是他人的狀態(tài)，痛苦的產(chǎn)生者和承受者是一致的，而傷害的發(fā)出者和承受者卻是不同的。前述對(duì)利益的阻退即是傷害，痛苦就是痛苦的感覺(jué)，感覺(jué)者或是感受者就是痛苦的核心，而傷害就是源自他人的傷害或是針對(duì)他人的傷害，強(qiáng)調(diào)的是行動(dòng)，那么行動(dòng)的發(fā)出者就是核心。

然而，傷害的指涉性最為顯著地體現(xiàn)在作為行動(dòng)的傷害行為上?！禗K·牛津英漢雙解大詞典》中將“harm”解釋為“cause harm to”，(35)英國(guó)DK公司編：《DK·牛津英漢雙解大詞典》，北京：外語(yǔ)教學(xué)與研究出版社，2005年，第448頁(yè)。即傷害行為就是能夠?qū)е聜Φ哪切┬袨?。那么，剝奪(deprive)他人的利益和附加(inflict)他人以不利益這兩類導(dǎo)致傷害的行為實(shí)際上就是傷害行為。傷害行為所指向的對(duì)象實(shí)際上就是傷害的承受者，承受者主要指的是作為個(gè)體的人。由此，我們所說(shuō)的傷害，其完整的詞性變化應(yīng)當(dāng)包括：傷害者對(duì)被傷害者實(shí)施某一傷害行為，該傷害行為導(dǎo)致被害人遭受利益受損這一傷害。(36)喬爾·范伯格：《刑法的道德界限：對(duì)他人的損害》，第115頁(yè)。由此，“傷害某人”(harm sb.)實(shí)際上就等同于“施加某一傷害于某人(inflict/impose/give a harm on/to sb.)”，傷害行為實(shí)際也就是將利益的受損這一傷害的結(jié)果加于他人之上。這也表明了我們對(duì)傷害的理解，主要是從行動(dòng)的角度進(jìn)行的。

三、傷害如何升華為懲罰

(一)懲罰者及其意圖為中心的行動(dòng)

“行動(dòng)是一個(gè)人所做的事情”，(37)約翰·塞爾：《意向性：論心靈哲學(xué)》，第3頁(yè)。這是因?yàn)樾袆?dòng)的一個(gè)基本特征是：“如果某一行動(dòng)被成功實(shí)施，它必然以物理的方式與世界發(fā)生關(guān)聯(lián)。”(38)史天彪：《塞爾意向行動(dòng)理論探析》，《天津大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第3期，第275頁(yè)。這就意味著痛苦和害怕都不是行動(dòng)，也不是“心理行動(dòng)”(mental act)，作為內(nèi)在心理狀態(tài)的痛苦和害怕都無(wú)法以諸如“我現(xiàn)在正在痛苦” 和“我現(xiàn)在正在害怕蟑螂”這樣的表達(dá)來(lái)回答“現(xiàn)在你在做什么”？(39)約翰·塞爾：《意向性：論心靈哲學(xué)》，第3頁(yè)。痛苦只能停留在心靈之中，而無(wú)法與外部世界產(chǎn)生物理形式的關(guān)聯(lián)。痛苦并非是對(duì)外部世界的影響，相反卻是外部世界對(duì)心靈的影響。

“行動(dòng)，就其特性而言由兩部分組成，即心理部分和物理部分”。(40)約翰·塞爾：《心、腦與科學(xué)》，楊音萊譯，上海：上海譯文出版社，2006年，第53頁(yè)。按照前述傷害行為特征的闡釋，傷害作為一種行動(dòng)，其物理部分就是“實(shí)施了一個(gè)行為”，實(shí)際上這里所說(shuō)的應(yīng)該是身體的“動(dòng)作”或“反應(yīng)”(behavior)；(41)此處的“行為”就指的是身體的舉動(dòng)，即行動(dòng)的物理部分?！靶袆?dòng)”(action)與“行為”(behavior)之間的異同參見(jiàn)王立教授(《應(yīng)得的類型》，《世界哲學(xué)》2017年第4期，第133頁(yè))的相關(guān)論述。“心理部分是一種意向”，(42)約翰·塞爾：《心、腦與科學(xué)》，第53頁(yè)。傷害行為的心理部分就是意圖。(43)人們對(duì)意圖的理解是通過(guò)目的來(lái)實(shí)現(xiàn)。參見(jiàn)顧曰國(guó)：《意向性、意識(shí)、意圖、目的(標(biāo))與言語(yǔ)行為——從心智哲學(xué)到語(yǔ)言哲學(xué)》，《當(dāng)代語(yǔ)言學(xué)》2017年第3期，第320頁(yè)。意圖是意向的一種，(44)約翰·塞爾：《心、腦與科學(xué)》，第50頁(yè)。意圖可以理解為想做或打算做某事。另外，由于從行動(dòng)的角度去理解傷害，僅僅存在身體動(dòng)作以及承受者(或行為指涉者)并不足以構(gòu)成一個(gè)完整的行動(dòng)表述，行動(dòng)本身就預(yù)設(shè)了發(fā)出者的存在。而僅有動(dòng)作并不能建構(gòu)起傷害者與被傷害者之間的關(guān)系(或者說(shuō)僅僅是建立了外在的偶然聯(lián)系)，傷害行為的發(fā)出者(傷害者)與被傷害行為接受者(被傷害者)之間的聯(lián)系因意圖的存在而得以構(gòu)建。(45)參見(jiàn)文學(xué)平：《集體意向性與制度性事實(shí)：約翰·塞爾的社會(huì)實(shí)在建構(gòu)理論研究》，北京：法律出版社，2010年，第45頁(yè)。“在行為結(jié)構(gòu)中，關(guān)鍵性的概念是意向性的概念”。(46)約翰·塞爾：《心、腦與科學(xué)》，第50頁(yè)。這一關(guān)鍵體現(xiàn)在，意圖不僅僅是驅(qū)動(dòng)人們實(shí)施行動(dòng)的理由(47)參見(jiàn)李天義：《理由、原因、動(dòng)機(jī)或意圖對(duì)道德心理學(xué)基本分析框架得梳理和構(gòu)建》，《哲學(xué)研究》2015年第12期，第69頁(yè)。和表征行動(dòng)，(48)亦即意圖的內(nèi)容，如想要做什么，指的就是所實(shí)施的行動(dòng)。參見(jiàn)顧曰國(guó)：《意向性、意識(shí)、意圖、目的(標(biāo))與言語(yǔ)行為——從心智哲學(xué)到語(yǔ)言哲學(xué)》，《當(dāng)代語(yǔ)言學(xué)》2017年第3期，第319-320頁(yè)。而且還決定了行動(dòng)的意義：“意義與意向是關(guān)聯(lián)在一起的。要明白某個(gè)事件的意義，就需要把握其意向。從這個(gè)角度說(shuō)，意向決定了事件的意義?！?49)陳嘉明：《“理解”的理解》，《哲學(xué)研究》2019年第7期，第118頁(yè)。

意圖是行動(dòng)發(fā)出者的意圖，那么意圖的關(guān)鍵性由此就凸顯了行動(dòng)發(fā)出者在行動(dòng)中的核心。痛苦作為主體的一種內(nèi)在的心理狀態(tài)，強(qiáng)調(diào)的是傷害的承受者的內(nèi)在感官體驗(yàn)；而傷害作為導(dǎo)致利益受損的客觀實(shí)在，正是傷害者的主觀意圖所追求的(或者說(shuō)正是行動(dòng)者的意圖)。當(dāng)我們以傷害取代痛苦理解懲罰就意味著從追求被懲罰者自我主觀感受轉(zhuǎn)向強(qiáng)調(diào)懲罰者為核心的實(shí)踐活動(dòng)，就是將理解或解釋的視角從“被懲罰者”(punishee)視角轉(zhuǎn)換為“懲罰者”(punisher)視角，對(duì)誰(shuí)施以何種傷害及其數(shù)量等皆是以懲罰者為中心展開(kāi)。如果說(shuō)之前痛苦強(qiáng)調(diào)的是被懲罰者，傷害就凸顯的是懲罰者，痛苦與“體驗(yàn)”不可分離，而傷害則與“行動(dòng)”緊密相連。

前述已經(jīng)提及，以傷害解釋?xiě)土P僅僅是我們理解和解釋?xiě)土P的基礎(chǔ)或底色。對(duì)懲罰而言，僅僅有傷害(的結(jié)果)是不夠的，僅憑傷害本身無(wú)法將懲罰與其他近似物區(qū)分開(kāi)來(lái)。既然意圖是行動(dòng)的一個(gè)必備要素，那么意圖內(nèi)容的不同就成為我們區(qū)分不同行動(dòng)的重要標(biāo)志，或者說(shuō)正是不同的意圖賦予或是決定了不同行動(dòng)的意義，那么我們就可以根據(jù)這一不同的意圖來(lái)區(qū)分具有同樣外觀但不同意義的行動(dòng)。同樣是都能夠?qū)е滤死娴氖軗p傷害行為，對(duì)一個(gè)殺人的精神病人實(shí)施的終身隔離限制和對(duì)一個(gè)理智正常殺人犯的終身監(jiān)禁，兩者所造成的傷害是一致的，都是對(duì)他人自由的永久限制。這樣的情形還有很多，如強(qiáng)制扣繳的個(gè)人所得稅和罰金，檢疫隔離與監(jiān)禁，截肢手術(shù)與刖刑，文身與墨刑等?，F(xiàn)代懲罰形式的罰金、監(jiān)禁以及古代懲罰形式的刖刑、墨刑之所以都是懲罰，與前者本質(zhì)的區(qū)別在于它們都抱有追求他人利益受損的意圖或目的。而諸如稅收、檢疫隔離、截肢手術(shù)以及文身則不具有追求他人利益受損的意圖。然而，說(shuō)這些行為不帶有傷害他人的意圖并不意味著這些行為本身并不帶有任何意圖，如檢疫隔離是抱有阻斷疫情傳播的意圖，而文身則是追求美，截肢手術(shù)則是為了挽救生命等，而這些行為所導(dǎo)致的利益受損只是副作用，對(duì)于行為者而言至多是預(yù)見(jiàn)到或是可預(yù)見(jiàn)到的，并不在其意圖之內(nèi)。例如行為者往往會(huì)采取其他的一些方式來(lái)盡量減小這一傷害如為被檢疫隔離者提供較好的食宿條件，這是監(jiān)禁所不具有的。可見(jiàn)，懲罰不僅僅是一種傷害，而且是與懲罰者的主觀意圖緊密聯(lián)系的傷害，即是一種有意圖的傷害。“一項(xiàng)行動(dòng)是否為懲罰行為可能取決于懲罰者意圖狀態(tài)的事實(shí)，乍一看似乎有些奇怪，但經(jīng)過(guò)思考，似乎應(yīng)該很清楚必然如此”。(50)Boonin,The Problem of Punishment,p.14.一個(gè)人有意傷害和無(wú)意中做了傷害的事情，這一差別界定了具有類似外觀但不同意義的行動(dòng)，那么懲罰性傷害與非懲罰性傷害之間的區(qū)別就在于意圖的差異，由此可見(jiàn)，意圖對(duì)我們理解懲罰的重要性。更為重要的是，意圖還是表明道德相關(guān)性的一個(gè)重要標(biāo)志。一種非有意的傷害是一種惡的話，那么有意的傷害就是一種雙倍的惡，在正當(dāng)性論證中后者顯然是要嚴(yán)于前者?；诖?，懲罰就是懲罰者有意地傷害被懲罰者，或者，懲罰是懲罰者強(qiáng)加于被懲罰者的有意的傷害。

(二)回應(yīng)性要素

雖然懲罰是由懲罰者施加于被懲罰者的有意傷害，這也意味著所有的懲罰都是有意的傷害，但是并非所有有意的傷害都是懲罰。那么我們又如何區(qū)分懲罰和那些不正當(dāng)?shù)挠幸鈧δ?？我們以監(jiān)禁他人和非法拘禁他人為例予以說(shuō)明。顯然，監(jiān)禁與非法拘禁具有同樣的舉動(dòng)外觀且都具有追求限制他人自由的這一傷害意圖，但是監(jiān)禁之所以正當(dāng)合法而非法拘禁不正當(dāng)不合法的關(guān)鍵區(qū)別在于：非法拘禁可以毫無(wú)緣由地做出，而作為監(jiān)禁的懲罰卻只能針對(duì)那些先前實(shí)施了犯罪惡行的人?？档抡J(rèn)為“懲罰在任何情況下，必須只是由于一個(gè)人已經(jīng)犯了一種罪行才加刑于他”。(51)康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1991年，第163頁(yè)。若將其加于無(wú)辜者的話，這就不是懲罰，而是徹頭徹尾的不法傷害。只有那些已經(jīng)實(shí)施了犯罪惡行的人被有意地傷害時(shí)才有可能將其稱之為懲罰。懲罰只針對(duì)先前已經(jīng)實(shí)施了犯罪惡行的這一要素，我們將其稱之為回應(yīng)性要素，懲罰是對(duì)犯罪惡行的正式的嚴(yán)肅的回應(yīng)。懲罰因此就是，懲罰者因被懲罰者先前罪行而強(qiáng)加于被懲罰者的有意的傷害，或者懲罰者因被懲罰者先前所實(shí)施的犯罪惡行而有意地傷害被懲罰者。

如果回應(yīng)要素從反面的角度來(lái)解釋的話，就意味著那些沒(méi)有實(shí)施犯罪行為的人即無(wú)辜者不能夠被加以懲罰。針對(duì)先前實(shí)施了犯罪惡行的人施加的傷害才能夠成為懲罰，一旦缺失了這一要素對(duì)那些無(wú)辜者施加的所謂“懲罰”只不過(guò)是不法的傷害，“無(wú)辜者能夠遭受特定懲罰所造成的傷害，但嚴(yán)格地說(shuō)，無(wú)法被懲罰”。(52)Boonin,The Problem of Punishment,p.19.

那么什么是犯罪惡行呢？一般認(rèn)為可分為兩類：一類行為被稱為自然犯，之所以被規(guī)定為犯罪惡行是因?yàn)槠湫袨楸旧淼牡赖聬盒?，如殺人、搶劫、?qiáng)奸、盜竊等；另一類則被稱為法定犯，因違犯了法律的禁止性規(guī)定而被規(guī)定為犯罪，如走私、妨礙司法、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)等。這一犯罪分類方式最早可以追溯至羅馬法時(shí)代的自體惡(mala in se)和禁止惡(mala prohibita)。就犯罪定義方式而言，二者的區(qū)別在于“客體決定論可以較好地解釋自然犯的正當(dāng)性根據(jù)，主體決定論更適合法定犯的正當(dāng)性解釋”。然而二者仍具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)：“法定犯是自然犯的衍生形式?！鳛樵嫉姆缸镄螒B(tài)，自然犯為適應(yīng)新的復(fù)雜社會(huì)關(guān)系而發(fā)展出許多新的形式。這些新型犯罪……究其本質(zhì)，仍然無(wú)法完全隔斷與其原始形態(tài)的內(nèi)在聯(lián)系。法定犯就是這一適應(yīng)、蛻變、自我復(fù)制和不斷發(fā)展的衍生產(chǎn)物?！?53)白建軍：《法定犯正當(dāng)性研究——從自然犯與法定犯比較的角度展開(kāi)》，《政治與法律》2018年第6期，第6、10頁(yè)。由此，自然犯與法定犯這兩類犯罪行為并非是分離的，但這一衍生關(guān)系又不足以取消二者之間的區(qū)分，這對(duì)于認(rèn)識(shí)何為犯罪行為以及如何將其與非犯罪行為區(qū)分開(kāi)來(lái)具有重要意義。

(三) 非難性要素

讓我們繼續(xù)檢視回應(yīng)性的有意傷害對(duì)理解懲罰而言是否是充分的。有意性和回應(yīng)性這兩個(gè)要素并不足以將懲罰性傷害與非懲罰性傷害完全區(qū)分開(kāi)來(lái)，這就需要引入新的要素：“一個(gè)充分闡明性的懲罰的定義必須包括一個(gè)進(jìn)一步的要求:作為對(duì)侵害的懲罰，行為必須表達(dá)對(duì)違法者的正式反對(duì)。”(54)Boonin,The Problem of Punishment,p.22.懲罰所具有的表達(dá)反對(duì)與譴責(zé)的這一特征被稱為“懲罰的表達(dá)功能”，這是由美國(guó)學(xué)者喬爾·范伯格(Joel Feinberg)首次提出并詳細(xì)闡釋于1965發(fā)表在《The Monist》的“懲罰的表達(dá)功能”(The Expressive Function of Punishment)一文中的，并且得到了很多的刑罰理論學(xué)者的支持。(55)諸如Antony Duff(Punishment,Communication, and Community,New York:Oxford University Press, 2001);Christopher Bennett(The Apology Ritual：A Philosophical Theory of Punishment,Cambridge:Cambridge University Press,2008);David Boonin(The Problem of Punishment)等。前述有意性要素中提及的那些有意圖的傷害和無(wú)意圖的傷害的區(qū)分也可以以非難的有無(wú)來(lái)區(qū)分，以對(duì)知名教授講座收入的稅收和小偷盜竊的罰金比較來(lái)看，兩者都涉及一定數(shù)額的金錢損失，稅收可以被認(rèn)為是對(duì)講座收入得以實(shí)現(xiàn)的保障機(jī)制的維續(xù)所需，這樣的保障機(jī)制的存在有助于知名教授講座的繼續(xù)實(shí)施。可以說(shuō)，稅收是一種保護(hù)費(fèi)用。而對(duì)于盜竊而言，罰金并非是維護(hù)盜竊行為保障機(jī)制運(yùn)轉(zhuǎn)所需，更有可能是被用于消除或是減少這一行為，罰金就不是保護(hù)費(fèi)用，而是嚴(yán)肅的非難。

非難是懲罰者通過(guò)實(shí)施指向他人的有意的傷害直接表達(dá)了反對(duì)行為者所做之事的心理狀態(tài)。“反應(yīng)態(tài)度必定是他人的，能夠表達(dá)反應(yīng)態(tài)度的東西也必定是他人的某種對(duì)待”。(56)汪志堅(jiān)：《論羅爾斯反駁前正義應(yīng)得的理由》，《現(xiàn)代哲學(xué)》2019年第3期，第112頁(yè)?？梢?jiàn)，非難的要素與懲罰者緊密關(guān)聯(lián)，懲罰者對(duì)他人施加不好的對(duì)待這一非言語(yǔ)行動(dòng)，實(shí)際上等同于懲罰者所做出“我反對(duì)和不贊成他這樣做”的言語(yǔ)行動(dòng)。而對(duì)犯罪者所做出的有罪判決也正具有此等意義。刑事判決書(shū)中最為重要的部分就是罪的確定，懲罰者將該行為正式地認(rèn)定為是犯罪的惡性。罪就是對(duì)行為惡性的確認(rèn)與宣告，而懲罰就是對(duì)這一確認(rèn)與宣告的正式的、嚴(yán)肅的表達(dá)。懲罰所具有的最核心的要素就是對(duì)犯罪行為表達(dá)反對(duì)與譴責(zé)。

(四)權(quán)威性要素

雖然懲罰脫胎于原始社會(huì)的復(fù)仇，但是懲罰絕不是復(fù)仇，二者具有本質(zhì)的差異。在黑格爾看來(lái)，報(bào)復(fù)和犯罪都是侵害，這是因?yàn)樗麄兌际浅鲇趥€(gè)人意志的行為，都會(huì)導(dǎo)致不法即對(duì)作為普遍意志的法律的侵害。復(fù)仇源于私人感覺(jué)的憎恨,受害者或是其親屬甚或是那些疾惡如仇的人對(duì)犯罪者實(shí)施的傷害就是這一情感的宣泄，是典型的個(gè)人意志的體現(xiàn)。憎恨情感的宣泄就會(huì)導(dǎo)致“被害人看不到不法所具有的質(zhì)和量的界限，而只把它看作一般的不法，因之復(fù)仇難免過(guò)分，重新又導(dǎo)致新的不法”。同樣，在黑格爾那里，懲罰與犯罪外觀上都是一種強(qiáng)制或侵害，但是懲罰之所以是正當(dāng)?shù)?，除了前述的因素之外，很重要的一點(diǎn)就是懲罰所實(shí)施的主體不同：“固然法官也是人，但是法官的意志是法律的普遍意志，他們不愿意把事物本性之中不存在的東西加入刑法之內(nèi)。”(57)黑格爾：《法哲學(xué)原理》，第124頁(yè)。法官作為第三方，以具有普遍性的法律為懲罰發(fā)動(dòng)的根本依據(jù)，從主觀特殊個(gè)體意志的傷害上升為帶有普遍意志的懲罰。公正與客觀是具有正當(dāng)性的懲罰所應(yīng)具有的首要特征。

“懲罰是一個(gè)預(yù)留給那些有必備權(quán)威的特權(quán)，并且只在特定由法律嚴(yán)格規(guī)定的條件下，或在家庭的或私人機(jī)構(gòu)的情形下，由可以被稱為‘家規(guī)’所規(guī)定的條件下，并且它們由規(guī)則和法令所確定，并且授予權(quán)利和義務(wù)”。(58)Feinberg,Doing and Deserving：Essays in the theory of responsibility,p.71.法律賦予懲罰以權(quán)威性，不僅僅涉及對(duì)相關(guān)機(jī)構(gòu)和個(gè)人身份的要求，對(duì)懲罰的方式與形式以及程序也做出了明確而細(xì)致的規(guī)定。就法律懲罰而言，廣義上懲罰的實(shí)施不僅僅指的是法官對(duì)罪與罰的裁判權(quán)，也包括懲罰的設(shè)立權(quán)和懲罰執(zhí)行權(quán)，即立法權(quán)、司法權(quán)和執(zhí)法權(quán)都涉及懲罰的權(quán)威性要素。法律這一權(quán)威性要素的加入使得有意的、回應(yīng)的、譴責(zé)性的傷害最終脫離不法升華為正當(dāng)?shù)姆蓱土P。

結(jié) 語(yǔ)

從上述分析可以得出，雖然表面上以痛苦為基礎(chǔ)解釋?xiě)土P的學(xué)者和以傷害為基礎(chǔ)解釋?xiě)土P的學(xué)者在對(duì)懲罰的定義和特征的理解和解釋上差距不大，似乎僅是關(guān)注焦點(diǎn)不同。然而這一不同，導(dǎo)致了對(duì)懲罰本質(zhì)的認(rèn)識(shí)差異，這一差異進(jìn)而引起了在解釋?xiě)土P時(shí)不同的境遇。懲罰，從行動(dòng)角度理解，是懲罰者的懲罰，懲罰者強(qiáng)加于犯罪者的只能是傷害，至于痛苦則是犯罪者的主觀內(nèi)在體驗(yàn)，由此傷害更多是源自他人的傷害行動(dòng)，而痛苦卻只能是自我的痛苦感覺(jué)。并且痛苦只是傷害的自然結(jié)果，從而也就無(wú)法被納入道德上正當(dāng)與否的考量，而傷害卻歷來(lái)是道德正當(dāng)性關(guān)注的核心。正是傷害具有這些特征，使其能夠被稱為理解懲罰的基礎(chǔ)。通過(guò)將懲罰這一傷害與其他非懲罰傷害的區(qū)分得出的有意性、回應(yīng)性、責(zé)難性和權(quán)威性四個(gè)要素，其中，有意性、譴責(zé)性與懲罰者的意圖和情感緊密關(guān)聯(lián)在一起，而權(quán)威性要素則與懲罰者的身份密切聯(lián)系，回應(yīng)性要素既是正當(dāng)性理由，也是意圖(有意性)與情感(責(zé)難性)所指向的，其中包含人們對(duì)行為的認(rèn)知評(píng)價(jià)、價(jià)值承載；有意性要素也是責(zé)難性要素所要求的，無(wú)法無(wú)意地責(zé)難他人，正如我們無(wú)意地獎(jiǎng)勵(lì)他人。上述要素使得原初不法的傷害升華為正當(dāng)?shù)膽土P，也正是這些要素再次否定了以痛苦來(lái)解釋?xiě)土P的適當(dāng)性，痛苦無(wú)法與這些要素相結(jié)合。對(duì)懲罰如此理解，不僅僅適用現(xiàn)代的懲罰形式，也適用古代的懲罰方法。盡管古代的懲罰以肉刑為主，直接作用于人的身體，更為容易也更為自然地偏向痛苦，但是也無(wú)法否認(rèn)對(duì)犯罪者利益的傷害。