陽明武

（長沙理工大學，湖南 長沙 410114）

一、關(guān)于二倍工資的性質(zhì)

二倍工資又被稱為兩倍工資或雙倍工資。為提高勞動合同的簽約率，保護勞動者的合法權(quán)益，《勞動合同法》規(guī)定用人單位沒有依法與勞動者通過書面形式訂立勞動合同時需支付勞動者二倍工資。二倍工資規(guī)定是一種制度創(chuàng)新，而對于二倍工資的性質(zhì)學界有著不同的理解與認識。有學者認為，雙倍工資在法條中表述為工資，其字面意義是確定的，唯一的，不存在含糊不清的情形，就應(yīng)當按工資來理解，即雙倍工資也屬于工資。[1]但是，這種觀點只是屬于少數(shù)人的意見，大多數(shù)意見則認為二倍工資是一種懲罰性法律責任。理由為，二倍工資制度的立法初衷是為了提高勞動合同的簽約率，是對用人單位不依法與勞動者簽訂書面勞動合同的一種懲罰。如果將二倍工資理解為工資，無疑與《勞動法》規(guī)定的“工資分配應(yīng)當遵循按勞分配原則”相違背，也與《勞動合同法》的立法初衷不相符。

關(guān)于二倍工資的性質(zhì)，不能根據(jù)《勞動合同法》中對其使用了工資這一表述而機械使用文義解釋的方法得出其屬于工資的結(jié)論，因為法律的解釋方法除文義解釋外，還有諸如以體系、目的等為依據(jù)的解釋方法，要透過現(xiàn)象看本質(zhì)，準確理解二倍工資的內(nèi)在含義。二倍工資制度被規(guī)定于《勞動合同法》的第八十二條，屬于該法中的法律責任章中，可以得出二倍工資屬于用人單位未依法與勞動者訂立書面勞動合同而應(yīng)承擔的法律責任，而不是作為勞動者勞動給付的一種對價，作為勞動給付對價的勞動報酬應(yīng)為一倍工資而非二倍工資，故二倍工資的性質(zhì)屬于一種懲罰性法律責任。目前人民法院與勞動仲裁機構(gòu)普遍持此種觀點，比如2016年8月19日湖南省人力資源和社會保障廳發(fā)布的《勞動人事爭議仲裁辦案若干標準（試行）》明確規(guī)定：“法律規(guī)定用人單位支付勞動者未簽勞動合同的二倍工資，是對用人單位不及時與勞動者簽訂勞動合同的懲罰措施，并非勞動報酬。”

二、如何理解勞動合同之“書面形式”？

我國《勞動法》和《勞動合同法》均規(guī)定訂立勞動合同應(yīng)當采用書面形式，但沒有具體規(guī)定要采用何種書面形式，因此在理論與實務(wù)中對勞動合同的書面形式有不同的解讀。有人以“勞動合同經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效，勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份”的法律規(guī)定為由，認為《勞動合同法》所指的書面勞動合同，僅限于合同書形式，不包括《合同法》所指的數(shù)據(jù)電文等其他書面形式。[2]對此種理解，筆者難以茍同。

《勞動法》《勞動合同法》并沒有禁止用人單位與勞動者通過信件、電報、電傳、傳真和數(shù)據(jù)電文等書面方式來簽訂勞動合同，實務(wù)中通過入職表、信件、電報、電傳、傳真和數(shù)據(jù)電文等形式訂立的勞動合同，往往也會被勞動仲裁機構(gòu)或者人民法院采信。勞動行政部門也認可電子形式的勞動合同。2020年3月4日《人力資源和社會保障部辦公廳關(guān)于訂立電子勞動合同有關(guān)問題的函》中明確表示：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以采用電子形式訂立書面勞動合同。”

筆者認為，將勞動合同之“書面形式”限定于合同書形式，苛之過嚴，既不能滿足互聯(lián)網(wǎng)時代通過入職表、來往信件和數(shù)據(jù)電文等書面形式訂立勞動合同的客觀需求，也不利于勞動者的及時充分就業(yè)及用人單位人力資源管理成本的下降，如果入職表、來往信件、電報、電傳、傳真和數(shù)據(jù)電文等具備了勞動合同的必備條款，體現(xiàn)了當事人的真實意思且不違法，應(yīng)確認當事人之間訂立了書面勞動合同，用人單位無須承擔支付二倍工資的法律責任。

三、不同原因下未簽訂書面勞動合同的二倍工資的適用

《勞動合同法》只是籠統(tǒng)地規(guī)定了用人單位未依法簽訂書面勞動合同時須支付勞動者二倍工資，而沒有區(qū)別原由。二倍工資具有懲罰性質(zhì)，而懲罰性法律責任通常只有在滿足了行為對象具有違法性、行為實施人具有過錯兩項構(gòu)成要件時才得以適用，故不能一概認定只要勞動合同未在法律規(guī)定期限內(nèi)及法律要求的情形下訂立就對用人單位適用二倍工資罰則，而應(yīng)對未依法簽訂書面勞動合同之原因進行具體分析，從而確定是否適用該制度。

實踐中沒有依法訂立書面勞動合同有來自用人單位、勞動者、不可抗力三方面的原因：其一是用人單位方面的原因。用人單位為了避免訂立書面勞動合同所可能帶來的提高自身運營成本或者是法律風險的結(jié)果而故意不和勞動者簽訂或者拖延訂立，這是最主要的原因。當然，有時也可能是用人單位的過失致使未簽訂書面勞動合同。由于用人單位故意或過失不依法與勞動者簽訂書面勞動合同，使得勞動關(guān)系處于一種不穩(wěn)定狀態(tài)，勞動者難以安心，總擔心隨時被用人單位終止勞動關(guān)系，此種情形符合《勞動合同法》關(guān)于二倍工資的適用要件要求。其二是勞動者方面的原因。如果勞動者拒絕與用人單位簽訂書面勞動合同，是否適用二倍工資制度呢？筆者以為，不能一概而論，應(yīng)區(qū)別普通勞動者和對勞動合同簽訂工作負有領(lǐng)導、管理和經(jīng)辦職責的工作人員兩種情形。如果是普通勞動者拒簽書面勞動合同，不能免除用人單位支付二倍工資的責任。普通勞動者拒簽書面勞動合同，用人單位可在用工之日起一個月之內(nèi)的任何時間書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，可見簽約的主導權(quán)由用人單位掌握。如果超過了一個月不簽書面勞動合同，即使是由于勞動者的原因，也不能免除用人單位支付二倍工資的責任。但對于勞動合同簽訂負有領(lǐng)導、管理和經(jīng)辦職責的工作人員而言，除有充分的證據(jù)證明自己已經(jīng)盡到了相關(guān)職責之外，其主張與用人單位未簽訂書面勞動合同的二倍工資，應(yīng)不予支持，因這些工作人員對勞動法律、法規(guī)的熟知程度遠遠高于普通勞動者，且其職責之一就是代表用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同，避免用人單位因違法行為被追究法律責任的風險。如果不依法簽訂書面勞動合同，本身就是失職行為，也違反誠實信用原則，當然談不上二倍工資的支付，而且在此情況下不支付二倍工資還可有效防范未簽書面勞動合同時來自勞動者方面的道德風險。其三是由于不可抗力。由于不可抗力導致用人單位未及時簽訂書面勞動合同的，此種情況不是因當事人的主觀過錯導致雙方未簽訂書面勞動合同，二倍工資制度無需適用，也不應(yīng)該得到適用。因為二倍工資制度在此種情形下即使適用了，其懲罰與督促功能也不能實現(xiàn)。建議今后修改《勞動合同法》時增加用人單位因不可抗力未簽訂書面勞動合同免予向勞動者支付二倍工資的條款。

四、二倍工資的計算基數(shù)

目前我國法律并沒有明確對用人單位需額外給付的那一倍工資如何計算，不同地方的規(guī)定并不一致。關(guān)于二倍工資的計算基數(shù)是廣義上的工資還是基本工資的問題上，實務(wù)中已基本達成共識，即支付的應(yīng)為廣義上的工資，具體包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資。但對于按營業(yè)額提成或利潤額提成辦法支付給個人的報酬未按月支付的，一般不計入二倍工資中。[3]

但關(guān)于二倍工資是以勞動者某一時間段內(nèi)獲得的應(yīng)發(fā)工資數(shù)額還是實發(fā)工資數(shù)額為計算基數(shù)則充滿爭議。筆者主張將勞動者的應(yīng)得工資數(shù)額作為確定用人單位支付二倍工資的計算基數(shù)，理由是：《勞動合同法實施條例》規(guī)定經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY是按照勞動者應(yīng)得工資計算，雖然二倍工資和經(jīng)濟補償在性質(zhì)上不同，經(jīng)濟補償?shù)墓δ茉谟谘a償勞動者，而二倍工資的功能在于懲罰違法的用人單位，在法律責任上二倍工資對用人單位而言應(yīng)比經(jīng)濟補償更嚴厲，法律規(guī)定經(jīng)濟補償按照應(yīng)得工資而非實得工資數(shù)額計算，故二倍工資的計算基數(shù)更有理由按應(yīng)發(fā)工資數(shù)額作為計算基數(shù)。實得工資一般會低于或者大大低于應(yīng)發(fā)工資，倘若計算基數(shù)太低，很難對用人單位形成威懾力，從而很難達到督促用人單位依法與勞動者簽訂書面勞動合同的目的。

五、結(jié)語

二倍工資制度曾被認為是《勞動合同法》中的一大亮點，但因相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定得過于簡單，可操作性不強，造成法律適用上的障礙。雖然一些地方勞動行政主管部門或人民法院出臺了相關(guān)會議紀要或指導性文件，對二倍工資制度的正確適用發(fā)揮了一些積極作用，但因各地標準差異性太大，也很難做到周全與精準，同案不同判的現(xiàn)象較為嚴重，所以需要在總結(jié)經(jīng)驗教訓的基礎(chǔ)上，對二倍工資制度加以完善。