顧曉丹

（如東縣人民法院，江蘇 南通 226400）

夫妻忠誠協(xié)議，是指男女雙方在婚姻家庭關(guān)系存續(xù)期間訂立，以維護婚姻家庭關(guān)系穩(wěn)定為目標(biāo)，要求在婚姻家庭關(guān)系存續(xù)期間違反忠實義務(wù)的一方當(dāng)事人實施一定行為的約定，表現(xiàn)形式有“保證書”“保婚書”等，表述方式有“凈身出戶”“無條件同意對方一切請求”等。實踐中，夫妻忠誠協(xié)議往往包含人身關(guān)系的解除、財產(chǎn)的分配、子女的撫養(yǎng)等諸多內(nèi)容，協(xié)議的對象甚至涉及男女一方父母，在性質(zhì)認(rèn)定方面往往模棱兩可，給具體裁判也帶來了一定難度。

一、我國夫妻忠誠協(xié)議的法律淵源

（一）從司法案例看夫妻忠誠協(xié)議的審判現(xiàn)狀

上海閔行法院于2003年審結(jié)的一起離婚糾紛案被公認(rèn)為我國首個關(guān)于夫妻忠誠協(xié)議的裁判案件。該案中夫妻雙方簽署了“忠誠協(xié)議”，約定夫妻婚后應(yīng)有互敬互愛、有道德觀、有責(zé)任感的義務(wù)，并約定若一方在婚期內(nèi)出現(xiàn)婚外情，則賠償對方名譽及精神損失30萬元。法院審理查明男方違反了“忠誠協(xié)議”，判決賠償女方30萬元。［1］

最高人民法院也曾公布典型案例“楊某與劉某離婚糾紛”一案。該案中夫妻雙方簽訂了“?；閰f(xié)議”，約定劉某某婚前購買的房子和車輛作為夫妻共同財產(chǎn)，強調(diào)若楊某提出離婚，協(xié)議無效。法院審理后認(rèn)為協(xié)議對財產(chǎn)的約定，因雙方意思表示真實，且未違反法律規(guī)定而有效；而提出離婚則協(xié)議無效的約定，因限制一方離婚自由，違反法律規(guī)定和公序良俗而無效。［2］

以上兩個案例都認(rèn)定夫妻忠誠協(xié)議有效，但很多法院對此類案件采取的卻是裁定不予受理或者駁回訴請的方法。筆者所在的法院也曾處理過多起類似的案件，對違反夫妻忠誠義務(wù)需給付賠償金或“凈身出戶”的約定，或因缺乏證據(jù)，或因協(xié)議帶有一定的人身屬性、道德屬性等，多沒有得到支持。

（二）從司法實踐看夫妻忠誠協(xié)議的認(rèn)定分歧

實踐中，忠誠協(xié)議種類繁多，情況復(fù)雜，法律及司法解釋一直沒有對其性質(zhì)和效力作出明確的規(guī)定，因此對夫妻忠誠協(xié)議的處理存在很大爭議。最高人民法院在起草原《<婚姻法>司法解釋（三）》時曾試圖解決該爭議，原文“夫妻雙方簽訂有關(guān)忠誠協(xié)議，一方以另一方違反忠誠協(xié)議為由主張按照協(xié)議內(nèi)容履行的，經(jīng)法院審查沒有欺詐、脅迫的情形，應(yīng)當(dāng)予以支持”［3］。但我國《<婚姻法>司法解釋（三）》卻刪除了上述內(nèi)容。我國《民法典》及《<民法典>婚姻家庭編的司法解釋（一）》中也未出現(xiàn)涉及忠誠協(xié)議的條文。

關(guān)于涉及夫妻忠誠協(xié)議的糾紛，尚無統(tǒng)一的裁量標(biāo)準(zhǔn)，各地法院的態(tài)度也大相徑庭。如深圳法院指出一方以另一方違反忠誠協(xié)議導(dǎo)致離婚為由請求履行協(xié)議中所作損害賠償承諾，應(yīng)予支持；而江蘇高院則持相反意見，夫妻一方起訴主張確認(rèn)忠誠協(xié)議的效力或者以夫妻另一方違反忠誠協(xié)議為由主張其承擔(dān)責(zé)任，裁定不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴；上海高院也認(rèn)為一方僅以對方違反忠實協(xié)議為由，起訴要求對方履行協(xié)議或支付違約金及賠償損失的，不予受理。

二、關(guān)于夫妻忠誠協(xié)議的效力問題

夫妻忠誠協(xié)議有無效力的問題，主要有“有效說”和“無效說”。“有效說”認(rèn)為，“夫妻之間應(yīng)當(dāng)互相忠實”是法律明文規(guī)定的義務(wù)，夫妻忠誠協(xié)議是將法定義務(wù)通過某種形式進行約定，是道德義務(wù)的契約化。只要未違反法律或者法規(guī)的強制性規(guī)定，不損害他人利益，不違反公序良俗，這種具有違約損害賠償性質(zhì)的約定應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒蓪用娴谋Ｗo?！盁o效說”認(rèn)為，忠誠協(xié)議是具有強烈情感色彩的身份協(xié)議，屬于道德領(lǐng)域，不具有實質(zhì)的可救濟性，不應(yīng)該施以法律的強制力。

這兩種學(xué)說觀點都存在漏洞。“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實”是我國《民法典· 婚姻家庭編》的明文規(guī)定，具有一定的倡導(dǎo)性，在維系婚姻家庭穩(wěn)定、保護弱勢群體方面有重要作用。但忠誠協(xié)議的本質(zhì)是一種身份協(xié)議，調(diào)整的是“忠誠”與“被忠誠”的關(guān)系，一旦違反義務(wù)，往往通過給付金錢的方式加以懲罰，其本應(yīng)由我國《民法典· 婚姻家庭編》進行調(diào)整。筆者認(rèn)為，在我國《民法典· 婚姻家庭編》沒有出現(xiàn)“忠誠協(xié)議”的概念情況下，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用合同編的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定其效力。正如《民法典· 合同編》所規(guī)定，婚姻等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定。法律意義上的合同有三個條件，平等主體、真實意思表示、能夠?qū)е旅袷路申P(guān)系發(fā)生變化，符合這三個條件的夫妻忠誠協(xié)議屬于特殊的無名合同。實踐中認(rèn)定忠誠協(xié)議的效力，應(yīng)當(dāng)結(jié)合協(xié)議的具體內(nèi)容進行具體分析，若忠誠協(xié)議的內(nèi)容違反了法律的禁止性規(guī)定如“婚姻自由”，就應(yīng)當(dāng)否定其法律效力。綜上所述，一概認(rèn)定夫妻忠誠協(xié)議有效或無效都是不妥的。

三、夫妻忠誠協(xié)議類型化分析

夫妻忠誠協(xié)議依據(jù)其內(nèi)容可以分為人身型、財產(chǎn)型、綜合型。人身型是指約定一方違反忠實義務(wù)會導(dǎo)致人身權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生變化的協(xié)議，最常見的就是約定一方違反忠實義務(wù)即無條件同意離婚或喪失離婚自由權(quán)，喪失對子女的撫養(yǎng)權(quán)、探望權(quán)等。財產(chǎn)型通常約定一方違反夫妻忠實義務(wù)則需給付一定數(shù)額的賠償金或喪失、放棄對特定財產(chǎn)的權(quán)利。綜合型顧名思義，就是既具備設(shè)定人身權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，也約定財產(chǎn)關(guān)系的協(xié)議。

有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)對夫妻忠誠協(xié)議的內(nèi)容區(qū)別對待，以財產(chǎn)賠償或者分割利益為條件的，可以認(rèn)定其有效；但以解除婚姻關(guān)系或者放棄直接撫養(yǎng)子女的權(quán)利等為條件的，則應(yīng)認(rèn)定其無效［4］。筆者認(rèn)為，這種觀點有一定的可取性。

人身型忠誠協(xié)議主要表現(xiàn)為對婚姻自由和子女撫養(yǎng)監(jiān)護的干涉，諸如約定“只要違反忠實義務(wù)，則無條件同意解除婚姻關(guān)系，或者自愿放棄子女撫養(yǎng)權(quán)，自愿放棄對子女的探望權(quán)”之類的條款，屬于違反了法律的禁止性規(guī)定，歸結(jié)于無效。

財產(chǎn)型忠誠協(xié)議主要體現(xiàn)為約定一旦出現(xiàn)違反忠實義務(wù)的情形，則放棄特定財產(chǎn)的所有權(quán)或賠償、補償對方特定數(shù)額的金錢，其本質(zhì)是對過錯方的一種懲戒、對無過錯方的一種損失彌補和精神慰藉。在現(xiàn)有法律對“忠誠協(xié)議”沒有規(guī)定的前提下，考慮到家事糾紛往往牽涉到情感的維系、家庭的穩(wěn)定，在判定協(xié)議效力時，不能直接參照民事合同的效力認(rèn)定，更多地要衡量協(xié)議約定的實現(xiàn)可能性。例如對于約定損失賠償金額過高、在現(xiàn)有條件下沒有實現(xiàn)可能的忠誠協(xié)議，對其有效性不予肯定。對于有實現(xiàn)可能性的忠誠協(xié)議，在肯定其有效性的同時，審判實踐中多采用替代性救濟方案得以實現(xiàn)，如分割夫妻共同財產(chǎn)時的適當(dāng)多分、精神損害賠償?shù)取?/p>

綜合型忠誠協(xié)議，同時涉及人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。如果關(guān)于財產(chǎn)的約定以限制夫妻一方的人身自由為前提，則該約定應(yīng)為違法而無效。若關(guān)于人身和財產(chǎn)權(quán)利的約定是單獨的、可分的，對涉及人身權(quán)利的約定則應(yīng)否認(rèn)其效力，而對涉及財產(chǎn)權(quán)利的約定參照財產(chǎn)型忠誠協(xié)議的處理方式即可。

四、違反夫妻忠誠協(xié)議的裁判規(guī)則及法律適用

（一）夫妻忠誠協(xié)議是否具有單獨可訴性

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>婚姻家庭編的解釋（一）》第四條明確規(guī)定“當(dāng)事人僅以《民法典》第一千零四十三條為依據(jù)提起訴訟的，不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴”。本規(guī)定實際上明確了認(rèn)為夫妻忠誠義務(wù)是一種關(guān)于婚姻家庭的倡導(dǎo)性規(guī)定，也從法律依據(jù)上明確了夫妻忠誠協(xié)議不具有單獨可訴性?；橐鲫P(guān)系有自己的一系列修復(fù)機制，如法律貿(mào)然進行干預(yù)，會有過度干涉私生活的嫌疑［5］。男女雙方確立婚姻關(guān)系后，在長期的共同生活中，婚姻會因雙方家庭成員的干預(yù)、子女的壓力、夫妻情感的積累等產(chǎn)生自我修復(fù)功能，如果賦予了夫妻忠誠協(xié)議單獨可訴性，法律過多地干涉婚姻家庭生活，則違反了司法在婚姻家庭領(lǐng)域的謙抑立場。

（二）涉夫妻忠誠協(xié)議糾紛屬于“個案裁量”問題

實踐中對涉夫妻忠誠協(xié)議糾紛，不應(yīng)一味否認(rèn)其效力，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合協(xié)議的具體類型、內(nèi)容、實現(xiàn)可能性等綜合分析。有學(xué)者提出，認(rèn)定夫妻忠實協(xié)議的效力，應(yīng)進行精細(xì)化的分析，并遵循“以內(nèi)容看效力”的基本思路［6］，對這種觀點，筆者是認(rèn)同的。在涉夫妻忠誠協(xié)議糾紛中，必須充分考慮到它的形成過程、公平合理性、最終處置的社會效果，這也是處理家事契約與處理一般民事合同的區(qū)別。因此，夫妻忠誠協(xié)議不是一個純粹規(guī)范意義上或者解釋論層面的概念，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一種社會現(xiàn)象，目前情境下無法從法律規(guī)范體系中探尋到一套普遍適用的裁判方法，故只能具體情況具體分析，從不同的案件中做個案規(guī)范性的解釋［7］。

（三）對夫妻忠誠協(xié)議的認(rèn)定應(yīng)采用利益衡平式的裁量方法

夫妻忠誠協(xié)議的本質(zhì)是維護和諧、穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系，夫妻忠誠協(xié)議的處理應(yīng)從司法擔(dān)當(dāng)?shù)慕嵌龋龊眉彝コ蓡T間情感、財產(chǎn)等利益的平衡。在目前法律對夫妻忠誠協(xié)議沒有作出任何規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)從保護弱勢一方即無過錯方和子女權(quán)益的裁判角度出發(fā)，衡量出符合大眾司法期待、較好平衡當(dāng)事人利益的裁判結(jié)論。

五、夫妻忠誠協(xié)議的司法應(yīng)對和完善

違反夫妻忠誠協(xié)議，在現(xiàn)有法律框架沒有規(guī)定的情況下，如何尋求法律保護？如前所述，在司法實踐中對于夫妻忠誠協(xié)議的處理多采用替代性救濟方案，如此我國原《婚姻法》第四十六條規(guī)定的離婚損害賠償?shù)乃姆N情形。此次我國《民法典》出臺后，又增設(shè)相關(guān)條文，為今后處理夫妻忠誠協(xié)議糾紛提供了一定的參考。

（一）離婚損害賠償增設(shè)兜底條款

依據(jù)我國原《婚姻法》第四十六條，只有存在重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員四種情形導(dǎo)致離婚的，無過錯的一方才有主張損害賠償?shù)臋?quán)利。而在實踐中，造成離婚的原因和過錯有很多，上述四種情形并不能完全涵蓋在內(nèi)。我國《民法典》第一千零九十一條在保留其中三種情形的基礎(chǔ)上，將“有配偶者與他人同居”修改為“與他人同居”，并增設(shè)第五項“有其他重大過錯”。例如婚姻關(guān)系存續(xù)期間與他人生子，這種情況下，如果夫妻之間簽訂了忠誠協(xié)議，在我國《民法典》實施以后，法官就可以結(jié)合忠誠協(xié)議約定的賠償金額來支持精神損害賠償了。這個兜底條款的增設(shè)，賦予了法院個案判斷的裁量權(quán)，將為離婚無過錯方提供較為靈活的救濟依據(jù)。

（二）確立財產(chǎn)分割照顧無過錯方原則

夫妻忠誠協(xié)議的一個重要功能就是對婚姻關(guān)系中的弱者提供一定的補償。我國《民法典》規(guī)定：“離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理，協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，按照照顧子女、女方和無過錯方權(quán)益的原則判決”，新增了在分割夫妻共同財產(chǎn)時，應(yīng)照顧無過錯方的原則。這意味著，如出現(xiàn)了違反夫妻忠誠協(xié)議的行為，無過錯方完全可以據(jù)此主張分割財產(chǎn)，這一規(guī)定能更好地保護無過錯方，體現(xiàn)法律的社會價值。

六、結(jié)論

由于家事糾紛的身份性、倫理性和復(fù)雜性，不僅涉及法律規(guī)定，還涉及感情、親情和道德等諸多因素，不能用簡單的合同關(guān)系和規(guī)則來解決。在遵守現(xiàn)有法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，法官的自由裁量權(quán)在家事糾紛中發(fā)揮著不可替代的作用，機械地運用我國《民法典· 合同編》的規(guī)則判斷夫妻忠誠協(xié)議斷然不可取。具體到審判實踐中，民事合同領(lǐng)域的意思自治在家事領(lǐng)域的應(yīng)用應(yīng)遵循以下原則：

（一）考察意思表示的內(nèi)在真實性

合同當(dāng)事人都是理性的社會人，他們按照意思自治原則簽訂的不違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定，符合公序良俗的合同是有效的。在家事契約的視角下，其中往往摻雜了感情、親情等一系列復(fù)雜因素，因一時沖動而許下書面承諾的人也不在少數(shù)，我們有理由認(rèn)為協(xié)議的主體不一定是理性的社會人，在此基礎(chǔ)上形成的協(xié)議是否是真實意思表示難以認(rèn)定。以夫妻忠誠協(xié)議為例，只有當(dāng)夫妻雙方都真正想要通過訂立夫妻忠誠協(xié)議的形式形成法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，才是具有可期待性的。

（二）審查合理性

即使都自愿簽訂家事契約，也不意味著約定的內(nèi)容就一定能得到法院認(rèn)可，還涉及內(nèi)容的合理性審查。合理性審查涉及公平性和實現(xiàn)可能性兩個方面，如果契約的內(nèi)容存在只賦予一方義務(wù)而不享受權(quán)利等顯失公平的情形，這種約定顯然是無效的。對于契約實現(xiàn)可能性的審查更多要考慮到當(dāng)事人的身份地位、經(jīng)濟狀況、生活現(xiàn)狀等具體個案情況，作出最適當(dāng)?shù)牟门小?/p>

（三）審查可執(zhí)行性

和諧、文明的家庭關(guān)系是我國《民法典》調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的出發(fā)點和落腳點。法院在審理家事糾紛時，除了發(fā)現(xiàn)客觀真相，更多地還應(yīng)當(dāng)消除當(dāng)事人之間的對立，修復(fù)當(dāng)事人之間的情感，促成當(dāng)事人之間的和諧。因此，采用國家公權(quán)力執(zhí)行家事契約需要尤為慎重。對于家事契約中的身份權(quán)利約定，不可賦予強制執(zhí)行力；對財產(chǎn)性約定，有法律規(guī)定的遵循法律規(guī)定，沒有法律規(guī)定的，法院不應(yīng)過多干涉，宜采用合理替代性救濟措施對財產(chǎn)性約定進行法律框架內(nèi)的轉(zhuǎn)化。