李彩清 李學(xué)峰

（1.山西省朔州市實驗小學(xué)，山西 朔州 036002；2.山西省人民檢察院，山西 太原 030024）

我國《刑法修正案（十一）》（以下簡稱《修（十一）》）增設(shè)高空拋物罪，將高空拋擲物品妨害社會管理秩序這一飽受詬病的頻發(fā)性違法形態(tài)納入《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）的評價范疇，升格為獨立的違法犯罪認定資格。盡管最高人民法院于2019年10月印發(fā)的《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡稱《意見》）對高空拋物的侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任的司法規(guī)則和法律適用予以明確，但是由于這一犯罪形態(tài)的立法目的和評價標準規(guī)定得比較籠統(tǒng)，導(dǎo)致理論研究與司法實務(wù)在認定和懲處上存在較大分歧，確有必要對其法律適用問題進行探討，以期實現(xiàn)司法處理的統(tǒng)一和連貫。

一、“高空拋物”入刑的立法背景和立法目的

“高空拋物”入刑的根本原因是當前我國風(fēng)險社會預(yù)防性刑法觀的盛行和社會綜合治理體系的多元化。近年來，屢禁不止的“高空拋物”嚴重妨害了社會公共秩序和對公民人身權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益的保護，因為沒有納入《刑法》調(diào)整的范疇，不能用《刑法》對其違法性進行評價，追究肇事者的民事侵權(quán)責(zé)任和施以行政處罰又難以形成足夠的威懾和打擊，有效防范和堅決遏制“懸在城市上空的痛”的之治應(yīng)運而生。在“寬嚴相濟”刑事政策和“懲罰犯罪與保障人權(quán)并重”司法理念以及刑法潮流的驅(qū)動下，具有非難可能性、行為規(guī)制的現(xiàn)實需要和嚴厲課刑的社會呼吁，使“高空拋物”入刑成為立法機關(guān)的理性選擇和順勢而為，成為既符合刑事司法規(guī)律又具有中國特色的又一個階段性法律成果，對于維護秩序、保護法益和打擊犯罪具有積極的現(xiàn)實意義和深遠影響。

二、高空拋物犯罪的司法認定

罪刑法定原則語境下的刑法，是靠文本概念的語義來維持其確定性的。司法實踐中，對《刑法》規(guī)范的設(shè)計和理解，不應(yīng)當脫離刑法文本的概念語義。［1］《修（十一）》沒有明確限定“高空”“物品”和“情節(jié)嚴重”等犯罪構(gòu)成要件，實行行為的立法映射略顯籠統(tǒng)，容易出現(xiàn)適用偏差，有悖于“高空拋物”入刑的立法初衷。界定高空拋物犯罪，不僅要綜合考量行為人的主觀惡性，更要對拋擲時間、拋擲場所、拋擲物品的特征以及造成的有形危害結(jié)果等因素進行客觀評價。

關(guān)于“高空”的認定。通說認為，“高空”可以被引證解釋為“距地面較高的空間”。司法實踐中，可以援引《高處作業(yè)分級》（國標GB3608-9）關(guān)于“高處”“凡是墜落高度基準面2m以上（含2m）有可能墜落的高處進行作業(yè)，都稱為高處作業(yè)”的規(guī)定，運用日常生活經(jīng)驗法則對“高空”作體系解釋，將與被拋擲物著陸點高程差2m以上（含2m）的高層樓宇、跨街天橋、游樂場里的摩天輪、滑行索道、風(fēng)景區(qū)里的山頂、崖壁等認定為“高空”。

關(guān)于“物品”的認定。通說認為，“物品”可以被引證解釋為物件、東西，泛指可以用排他性、競爭性描述的各種東西或者零星的物品。司法實踐中，可以運用日常生活經(jīng)驗法則對“物品”作體系解釋，將行為人基于妨害社會管理秩序的主觀故意或者因疏忽大意、過于自信而沒有盡到必要的“注意義務(wù)”的過失態(tài)度，高空拋擲的足以嚴重妨害社會公共秩序或者對公民的人身權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益造成損害的銳器、重物、易燃易爆品、危險化學(xué)品等納入“物品”的范疇。

關(guān)于“情節(jié)嚴重”的認定。在當前沒有司法解釋明確指引的情況下，司法實踐可以援引《意見》設(shè)定的“應(yīng)當從重處罰、一般不得適用緩刑”特定情形的客觀要件標準，來判斷實行行為是否達到“情節(jié)嚴重”的程度?！案呖諕佄铩本哂卸啻螌嵤?jīng)勸阻仍繼續(xù)實施，受過刑事處罰或者行政處罰后再次實施，在人員聚集的公共場所實施，拋擲銳器、重物以及易燃易爆品、危險化學(xué)品等物品，致他人身體受傷害、致公私財產(chǎn)遭受損失、嚴重擾亂公共秩序、足以危害公共安全等情形之一的，均屬“情節(jié)嚴重”。

《修（十一）》和《意見》沒有明確高空拋物罪的犯罪主體和過錯形式。筆者認為，高空拋物罪的犯罪主體是實施了危害社會的行為、依法應(yīng)當負刑事責(zé)任的具有刑事責(zé)任能力的自然人。司法實踐中，因缺乏刑法意義上的有責(zé)性，限制刑事責(zé)任能力的“熊孩子”、精神病人高空拋物的，不以高空拋物罪論處。高空拋物犯罪的罪過形式，既可以是希望或者放任妨害社會管理秩序、危害公共安全等危害結(jié)果發(fā)生的主觀故意，也可以是因疏忽大意或者過于自信而沒有盡到必要的“注意義務(wù)”的過失態(tài)度①本文沒有嚴格區(qū)別高空拋物和高空墜物。對于行為人主觀上沒有從高空通過人力或者借助器具拋擲物品傷人毀物的犯罪故意，卻具備因疏忽大意或者過于自信而沒有盡到必要的“注意義務(wù)”的過失態(tài)度，客觀上又造成了“情節(jié)嚴重”的危害結(jié)果（例如，行為人在高層樓頂?shù)幕@球場練習(xí)投籃，籃球脫手落地致人傷殘），可否認定行為人構(gòu)成高空拋物罪？本文持肯定意見。。高空拋物犯罪的過錯形式，既可以表現(xiàn)為針對特定對象的行兇傷害、目標明確的公私財產(chǎn)毀損，也可以表現(xiàn)為針對不特定多數(shù)人的生命、健康以及公私財產(chǎn)的具有高度公共安全風(fēng)險的實行行為，甚至是不具有高度公共安全風(fēng)險亦未造成嚴重后果的高空拋物行為［2］。只要實行行為既符合從“距地面較高的空間”拋擲物品的特征要件，又具備“情節(jié)嚴重”的結(jié)果要件，且不具有違法阻卻事由，即可認定犯罪既遂。

三、高空拋物犯罪屬結(jié)果犯

盡管我國的立法部分吸收英美法系的經(jīng)驗，但實行的卻是雙重定罪模式，采取“定量+定性”的方式對違法可罰性進行評價。司法實踐中通說的“定量為主、定性為輔”的評價方式，也是基于雙重定罪模式的考慮。就高空拋物罪而言，僅有高空拋擲物品的實行行為并不必然成立高空拋物罪，必須結(jié)合行為的情節(jié)和程度來認定其是否構(gòu)罪。

雖然《修（十一）》和《意見》沒有對行為人的主觀意圖、拋擲時間、拋擲次數(shù)、拋物場所、拋擲物品特性等作出明確規(guī)定，但依此便認為高空拋物罪屬行為犯，甚至為了滿足當前社會對安全價值的現(xiàn)實需求，將出現(xiàn)“擬制的危險狀態(tài)”作為刑罰可罰性依據(jù)，認為“高空拋物行為均不需要危害結(jié)果的實際發(fā)生，只要存在這種危險性，甚至是一種抽象危險的可能，即可成立犯罪”［3］的觀點值得商榷。筆者認為，司法不能以嚴厲打擊“高空拋物”的社會現(xiàn)實需要為由，突破刑法應(yīng)當堅守的原則底線。從高空拋物入刑的立法本意和立法技巧的角度看，高空拋物犯罪的客體是正常的社會管理秩序，對高空拋物行為違法性評價的理論原點，是公民的生命權(quán)、健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及良好的社會生產(chǎn)、生活秩序應(yīng)當?shù)玫健缎谭ā酚行ПＷo的客觀需要?；诖耍瑧?yīng)當認定高空拋物罪屬情節(jié)犯，“情節(jié)嚴重”是限定刑罰處罰范圍的要件之一。

行為犯是指行為人實施了《刑法》分則規(guī)定的危害行為即完成犯罪，而不以是否發(fā)生了實際的危害結(jié)果或者出現(xiàn)危害狀態(tài)為構(gòu)成要件。貫徹罪刑相適應(yīng)原則，不僅要把握當罰性，更要關(guān)注需罰性，刑罰之惡如果超越罪行之惡，該刑罰便是不必要的。將高空拋物犯罪定性為行為犯，則有損于高空拋物入刑的立法價值，擴大刑罰打擊的范圍，有悖于刑法的謙抑性原則，既不符合寬嚴相濟刑事政策，也突破了《刑法》第十三條“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”對“微罪不舉”司法慣例的“但書”規(guī)定。

結(jié)果犯是指行為必須發(fā)生《刑法》分則特定犯罪構(gòu)成要件的危害后果，才能構(gòu)成犯罪既遂，否則即便犯罪行為已經(jīng)終了，無特定后果也不能成立犯罪既遂。違法性的根據(jù)在于行為對法益的侵害或者威脅的結(jié)果，結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)［4］。將高空拋物罪定性為結(jié)果犯，從符合性、違法性和有責(zé)性的角度看，符合犯罪構(gòu)成的三階層體系學(xué)說。筆者認為，司法實踐中并非所有的“高空拋物”都需要用刑法來評價，對于屬于一般公共生活領(lǐng)域的情節(jié)輕微的高空拋物，其本質(zhì)就是一種違背公共社會生活準則的生活陋習(xí)，實行行為沒有侵害現(xiàn)實的法益或者法益侵害情節(jié)輕微，國家刑罰權(quán)不宜對此過度干涉，避免出現(xiàn)《刑法》規(guī)制的模糊和失衡，應(yīng)當為高空拋物罪一般預(yù)防的刑罰功能留下從寬處罰的余地和出罪的空間。

四、高空拋物犯罪的責(zé)任追究

（一）刑法評價應(yīng)當體現(xiàn)“重典治亂”的立法本意和寬嚴相濟的刑事政策

應(yīng)受懲罰性是高空拋物罪的基本特征之一。一方面嚴厲打擊高空拋物違法犯罪，體現(xiàn)《修（十一）》將其升格為獨立的犯罪認定資格之“重典治亂”的立法本意，有效防范和堅決遏制高空拋物犯罪，引領(lǐng)正向社會價值，維護正常的社會秩序；另一方面，貫徹寬嚴相濟刑事政策，遵循刑法嚴厲的懲罰性評價以適應(yīng)處罰可罰性行為為限的思想，對情節(jié)輕微、社會危害程度不大的高空拋物犯罪予以寬宥。

（二）厘清“高空拋物”刑民責(zé)任形態(tài)的內(nèi)在邏輯

追責(zé)“高空拋物”，可以被籠統(tǒng)地評價為一種積極的刑民并舉的二元責(zé)任形態(tài)，司法實踐中應(yīng)當審視其期待可能性，確保對“高空拋物”的處罰不違反責(zé)任主義。由于“高空拋物”的民事責(zé)任追究與刑事責(zé)任追責(zé)的規(guī)范目的與規(guī)范涵義存在根本差異，單純的民事責(zé)任追究無法完整涵攝刑事責(zé)任追責(zé)的具體情形，也無法充分實現(xiàn)刑事責(zé)任追責(zé)的特殊價值，因此既要防止將民事侵權(quán)行為擴大到刑事司法領(lǐng)域，同時也要避免將刑事犯罪作非法的無罪化處理［5］。

對于符合高空拋物罪構(gòu)成要件的實行行為，應(yīng)當由行為人承擔刑事責(zé)任。自不待言的是，一方面，行為人高空拋物造成他人身體傷殘、財物損毀等嚴重后果的，還應(yīng)當附帶承擔相應(yīng)的民事侵權(quán)責(zé)任。另一方面，我國《民法典》第一千二百五十四條為追究行為人高空拋物致人損害的民事侵權(quán)責(zé)任提供了法律依據(jù)，對于不符合高空拋物犯罪構(gòu)成要件且行為人有過錯、有現(xiàn)實的損害結(jié)果、行為人的過錯和損害結(jié)果之間具有法律上的因果關(guān)系的，或者符合我國《民法典》第一千二百五十三條“擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落致人損害”而“所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯”的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的民事侵權(quán)責(zé)任。司法實踐中，對于窮盡刑事偵查手段仍然無法查找到犯罪嫌疑人的，民事、行政法律規(guī)范不能視若無睹，應(yīng)當積極修復(fù)被破壞的社會關(guān)系，依據(jù)平衡原則對被害人予以司法救濟；對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可依據(jù)《刑法》第三十七條對行為人予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉，或者依據(jù)《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定予以警告、罰款、行政拘留等處罰。

（三）準確理解和認定高空拋物罪的想象競合

高空拋物罪的入罪門檻比較低，課處的刑罰比較輕，《修（十一）》第三十三條第二款“有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，對高空拋物罪想象競合的刑法評價和刑罰處罰進行了明確?！兑庖姟穼Σ糠指呖諕佄锷嫦有淌路缸锏男袨槎ㄐ院妥锩J定作出指引，要求人民法院謹慎衡量行為性質(zhì)，正確適用罪名，準確裁量刑罰。司法實踐中，為傷害、殺害特定的人而故意高空拋物的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰；為引起爆炸物或其他設(shè)備、裝備爆炸危害公共安全而故意高空拋物的，依照爆炸罪定罪處罰；為投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)危害公共安全而故意高空拋物的，依照投放危險物質(zhì)罪定罪處罰；為投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)而故意高空拋物，嚴重擾亂社會秩序的，依照投放虛假危險物質(zhì)罪定罪處罰；為毀壞特定公私財物而故意高空拋物，數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，依照故意毀壞財物罪定罪處罰；逞強好勝，起哄鬧事，以高空拋物的方式損毀公私財物情節(jié)嚴重的，或者造成公共場所秩序嚴重混亂的，依照尋釁滋事罪定罪處罰。過失導(dǎo)致物品從高空墜落，致人死亡、重傷的，依照過失致人死亡罪、過失致人重傷罪定罪處罰；在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理規(guī)定，從高空墜落物品，發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，依照重大責(zé)任事故罪定罪處罰。

（四）紓解高空拋物犯罪的司法證明之惑

不同于民事案件訴訟證明的蓋然性規(guī)則，刑事案件的證明標準須達到“犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分”。司法實踐中，高空拋物犯罪的隱蔽性、隨機性強，過程轉(zhuǎn)瞬即逝，認定犯罪嫌疑人或者實際侵權(quán)人非常困難。追究高空拋物犯罪的刑事司法證明之惑，主要體現(xiàn)于以下三個方面：一是直接證據(jù)少，對犯罪嫌疑人的供述和辯解的依賴度高；二是取證工作量大，需廣泛收集、調(diào)取物證、證人證言，勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄，以及鑒定意見、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等；三是證據(jù)間關(guān)聯(lián)性差，需要通過信息挖掘和司法推理破解司法證明。

司法實踐中，紓解高空拋物犯罪的司法證明之惑，需要做好以下六個方面的工作：一是積極發(fā)揮證人證言、被害人的陳述等證據(jù)材料的證明力，強調(diào)鄰里之間相互守望的證明優(yōu)勢，重視物業(yè)管理服務(wù)企業(yè)依法提供的人證、物證、監(jiān)控錄像等證據(jù)材料；二是強化對偵破高空拋物犯罪的取證保障，強調(diào)可能加害人的配合義務(wù)，引導(dǎo)和鼓勵受害人積極協(xié)助查找犯罪嫌疑人或者提供有價值的偵破案件線索；三是高度重視犯罪嫌疑人為洗脫嫌疑而作的無罪辯解，以及“不在犯罪現(xiàn)場”“未達到刑事責(zé)任年齡”“屬于依法不負刑事責(zé)任的精神病人”等事項的證明材料；四是充分運用現(xiàn)代信息化技術(shù)手段，加大對人證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料的分析和研判；五是區(qū)分案件的性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度，對于自愿認罪認罰、如實供述自己高空拋物犯罪的犯罪嫌疑人、被告人依法從寬處理；六是積極推進高空拋物犯罪案件的公開聽證工作，通過引入第三方評判機制，以公開聽證消弭案件當事人對司法證明的疑慮。

五、余論

“高空拋物”入刑，契合時代發(fā)展的客觀需要，健全并提升了“高空拋物”的法律治理體系和治理能力，具備刑事政策和刑法教義學(xué)上的法理根據(jù)，具有積極的現(xiàn)實意義。規(guī)制高空拋物犯罪，應(yīng)當注重社會系統(tǒng)治理和綜合施策，積極探索私權(quán)救濟與公權(quán)救濟相結(jié)合的權(quán)益保護模式，努力讓科學(xué)立法、嚴格執(zhí)法、公正司法和全民守法成為根治高空拋物犯罪的“最硬內(nèi)核”。