馮道松

（江蘇旭展律師事務(wù)所，江蘇 蘇州 215031）

我國《公職律師管理辦法》和《公司律師管理辦法》（以下簡稱“兩公律師管理辦法”）生效實(shí)施至今已近3年，在我國現(xiàn)行有效的法律框架內(nèi)，兩公律師制度的實(shí)施已出現(xiàn)亟待解決的法律困境。根據(jù)兩公律師制度改革和創(chuàng)新成果，總結(jié)兩公律師管理辦法在實(shí)際執(zhí)行過程中的經(jīng)驗(yàn)與暴露的問題，本文力圖通過對(duì)兩公律師制度和社會(huì)律師制度的比較與分析，并根據(jù)有關(guān)法律規(guī)范，為破解兩公律師向社會(huì)律師轉(zhuǎn)化中遭遇的法律困境提供一點(diǎn)建議。

一、兩公律師制度的形成

2002年10月，司法部開始進(jìn)行兩公律師改革的試點(diǎn)工作，根據(jù)計(jì)劃，從試點(diǎn)省份開始逐步向全國鋪開，擴(kuò)大宣傳，積累改革實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，同時(shí)不斷調(diào)整完善相關(guān)制度，最終通過對(duì)我國《律師法》的修改實(shí)現(xiàn)兩公律師制度的法律化。在我國《律師法》修改過程中，也的確如改革之初的計(jì)劃，草稿中出現(xiàn)了關(guān)于兩公律師制度的條文；但遺憾的是，2007年最終發(fā)布的定稿中，這一條文并未出現(xiàn)。

雖然兩公律師制度法律化的進(jìn)程遭遇了重大挫折，但兩公律師改革是順應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展對(duì)法治建設(shè)更高要求的必由之舉。又經(jīng)過近10年的改革實(shí)踐與經(jīng)驗(yàn)沉淀，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳于2016年印發(fā)了《關(guān)于推行法律顧問和公職律師公司律師制度的意見》（中辦發(fā)〔2016〕30號(hào)），對(duì)推行兩公律師制度提出明確要求。此后，司法部又以司發(fā)通〔2018〕131號(hào)發(fā)布了《公職律師管理辦法》和《公司律師管理辦法》，對(duì)兩公律師的任職條件、程序、職責(zé)、監(jiān)督管理措施等予以規(guī)范，作為兩公律師制度的主要指導(dǎo)性文件。

二、兩公律師與社會(huì)律師的關(guān)系

兩公律師與社會(huì)律師的業(yè)務(wù)范圍各有側(cè)重、優(yōu)勢互補(bǔ)，二者的定位不同，工作環(huán)境、工作內(nèi)容也有較大差異。兩公律師深入單位、企業(yè)、行業(yè)的實(shí)踐一線，對(duì)內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)與實(shí)際運(yùn)作了然于胸，能夠結(jié)合本職工作提出具有針對(duì)性、定制化、差異化且可操作性強(qiáng)的意見和建議，能夠在決策之前作出預(yù)見性判斷，從源頭上防范和化解本單位法律風(fēng)險(xiǎn)。而社會(huì)律師則更多地體現(xiàn)外部性、開放性以及業(yè)務(wù)范圍的廣博性。兩公律師與社會(huì)律師之間的順暢交流轉(zhuǎn)換有利于法律職業(yè)共同體內(nèi)部分工的合理化以及成員之間的知識(shí)交流與成長。

（一）兩公律師和社會(huì)律師的共通

政治高度的功能定位與職業(yè)目標(biāo)的共通暫不贅述，僅從執(zhí)業(yè)申請(qǐng)（任職）條件來看，無論是兩公律師還是社會(huì)律師，申請(qǐng)人都必須具備擁護(hù)《中華人民共和國憲法》、品行良好、取得法律職業(yè)資格①通過國家司法考試（2003—2017）或國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試（2018年起）后可申請(qǐng)。或者律師資格②從1986年開始至2002年截止，通過國家統(tǒng)一的律師資格考試或考核后可申請(qǐng)，2002年后即被法律職業(yè)資格代替。并且有一定的法律事務(wù)工作經(jīng)驗(yàn)等條件。也就是說，無論能否成為兩公律師或社會(huì)律師，有資格的申請(qǐng)者就必當(dāng)已經(jīng)具備國家認(rèn)可的基本法律服務(wù)專業(yè)技術(shù)水平。

（二）兩公律師和社會(huì)律師的差異

第一，服務(wù)對(duì)象不同。兩公律師都只服務(wù)于特定主體，即其所任職的黨政機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體或者與其建立勞動(dòng)關(guān)系的企業(yè)。而社會(huì)律師服務(wù)的是不特定的社會(huì)公眾，任何自然人、法人或者其他組織都可能成為其委托人。（詳見《律師法》第二十八條律師的業(yè)務(wù)）

第二，收費(fèi)方式不同。兩公律師都根據(jù)所在單位委托或者指派辦理法律事務(wù)，不得從事有償法律服務(wù)，其個(gè)人收入取得模式與本單位其他非兩公律師身份的職員并無差別。而社會(huì)律師則主要通過為當(dāng)事人提供有償法律服務(wù)取得收入。

第三，審核性質(zhì)不同。我國《律師法》第二章專章規(guī)定了律師執(zhí)業(yè)許可，本文不再展開敘述；兩公律師管理辦法也對(duì)兩公律師的認(rèn)定、發(fā)證、權(quán)利義務(wù)、轉(zhuǎn)社會(huì)律師的執(zhí)業(yè)申請(qǐng)審核等作了詳細(xì)規(guī)定。

從審核內(nèi)容的表述上看，兩公律師的任職條件和程序與社會(huì)律師執(zhí)業(yè)申請(qǐng)的相關(guān)規(guī)定具有很大程度的相似性，但在審核上一般歸“行政確認(rèn)”（具體概念詳見后文）類而非“行政許可”類，其律師證件明確表述為“律師工作證”。社會(huì)律師執(zhí)業(yè)申請(qǐng)審核屬于“行政許可”毫無爭議，其律師證件明確表述為“律師執(zhí)業(yè)證”。然而，如將目前的兩公律師審核“行政確認(rèn)”行為無縫對(duì)接等同于社會(huì)律師執(zhí)業(yè)的“行政許可”行為卻顯屬不妥。這也是目前“兩公律師”轉(zhuǎn)社會(huì)執(zhí)業(yè)律師面臨的法律困境。

中辦發(fā)〔2016〕30號(hào)文顯然并非行政法規(guī)，從政府信息公開的網(wǎng)頁頁面顯示看，該文件也只是“政策——中央有關(guān)文件”［1］。司發(fā)通〔2018〕131號(hào)文在政府信息公開的網(wǎng)頁頁面顯示為司法部行政規(guī)范性文件［2］。根據(jù)我國《行政許可法》和《立法法》的相關(guān)規(guī)定，上述兩個(gè)文件顯然都無權(quán)設(shè)定行政許可，我國也暫未出臺(tái)公職（公司）律師相關(guān)的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，我國《律師法》又將公職律師和公司律師排除在外。

以江蘇省為例，江蘇省司法廳行政權(quán)力事項(xiàng)清單中就包括“專職律師執(zhí)業(yè)許可”“兼職律師執(zhí)業(yè)許可”，卻沒有“公職律師任職許可”或“公司律師任職許可”。如果將司法行政機(jī)關(guān)核發(fā)兩公律師證書的行為定性為行政許可，則既往已經(jīng)核發(fā)的兩公律師證書都將因越權(quán)而歸于無效，從而嚴(yán)重拖慢我國兩公律師制度改革和建設(shè)的步伐，有違法治建設(shè)的初衷。

對(duì)照我國《行政許可法》第十二條的規(guī)定，社會(huì)律師應(yīng)屬于“提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)”；而兩公律師并不提供公眾服務(wù)，其任職資格審核不屬于我國《行政許可法》第十二條規(guī)定的可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)。且有鑒于兩公律師服務(wù)對(duì)象的特定性、其與本單位之間關(guān)系的從屬性、設(shè)立兩公律師單位的特殊性，對(duì)兩公律師任職資格的審核屬于我國《行政許可法》第三條“有關(guān)行政機(jī)關(guān)對(duì)其他機(jī)關(guān)或者對(duì)其直接管理的事業(yè)單位的人事、財(cái)務(wù)、外事等事項(xiàng)的審批”，不適用我國《行政許可法》的相關(guān)規(guī)定，可以將其定性為一般的“行政確認(rèn)”事項(xiàng)。

三、兩公律師與社會(huì)律師之間的流動(dòng)

對(duì)于社會(huì)律師注銷執(zhí)業(yè)后進(jìn)入黨政機(jī)關(guān)或者人民團(tuán)體、國有企業(yè)后申請(qǐng)成為兩公律師，并無具體規(guī)定，隨時(shí)可以圓滿完成（實(shí)踐中這樣的事例尚很少）。從兩公律師的任職條件來看，也不存在任何障礙，且作為社會(huì)律師的經(jīng)歷在申請(qǐng)中已被認(rèn)可。

而對(duì)于兩公律師脫離原工作單位后申請(qǐng)社會(huì)律師執(zhí)業(yè)，相較于我國《律師法》中的一般規(guī)定，我國兩公律師管理辦法第十一條的規(guī)定主要有兩個(gè)特別之處：一是直接申請(qǐng)，即無須在律師事務(wù)所實(shí)習(xí)滿一年，這一規(guī)定在具體實(shí)施時(shí)存在一定的法律爭議；二是從業(yè)資歷認(rèn)可，實(shí)踐中對(duì)這一規(guī)定的爭議不大。

我們這里具體了解一下行政確認(rèn)的概念。理論上的行政確認(rèn)，是指行政主體依法對(duì)行政相對(duì)人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確定、認(rèn)定、證明（或否定）并予以宣告的具體行政行為。［3］在我國現(xiàn)行有效的行政法律體系中，尚未有明確具體的關(guān)于行政確認(rèn)的概念界定。

（一）直接申請(qǐng)

關(guān)于直接申請(qǐng)（無須在律師事務(wù)所實(shí)習(xí)滿一年），應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是對(duì)我國《律師法》所設(shè)定的社會(huì)律師執(zhí)業(yè)許可具體條件的變更，屬于對(duì)實(shí)施該行政許可而作出的具體規(guī)定。依據(jù)我國行政許可法第十六、十七條的規(guī)定，法規(guī)、規(guī)章可以對(duì)實(shí)施上位法設(shè)定的行政許可作出具體規(guī)定，其他規(guī)范性文件并無該權(quán)限，我國兩公律師管理辦法的這一規(guī)定顯屬越權(quán)，直接依據(jù)該規(guī)定實(shí)施將有違我國《行政許可法》的精神。當(dāng)然，在具體實(shí)施過程中，如果地方以法規(guī)、規(guī)章的形式吸收這一規(guī)定，則可以彌補(bǔ)依據(jù)瑕疵。

若撇開條文具體表述，從抽象的我國兩公律師管理辦法立法原意角度解讀，“在律師事務(wù)所實(shí)習(xí)滿一年”這一形式要件的規(guī)定所要表達(dá)的實(shí)質(zhì)要件顯然是考慮到社會(huì)律師的實(shí)踐性，要求其在掌握理論知識(shí)的基礎(chǔ)上，積累一定的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，才能成為獨(dú)立的社會(huì)律師，而擔(dān)任兩公律師滿三年并且最后一次年度考核被評(píng)定為稱職的人員通常已經(jīng)具備上述實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，因而不必再苛求“實(shí)習(xí)滿一年”的形式要求。當(dāng)然，在面試考核中，也應(yīng)當(dāng)考慮兩公律師業(yè)務(wù)的單一性。

如果以“擔(dān)任兩公律師滿三年并且最后一次年度考核被評(píng)定為稱職”替代“在律師事務(wù)所實(shí)習(xí)滿一年”，司法行政機(jī)關(guān)所要審查的似乎就是申請(qǐng)人是否具備“擔(dān)任兩公律師滿三年并且最后一次年度考核被評(píng)定為稱職”的條件，從而變成了典型的行政許可行為轉(zhuǎn)化為行政確認(rèn)行為，明顯有濫用行政確認(rèn)、混淆概念、規(guī)避法律之嫌。

行政確認(rèn)事項(xiàng)，因立法的缺失，目前來說以行政規(guī)范性文件規(guī)定來看似乎并無程序上的明顯瑕疵。當(dāng)然，這里的“直接申請(qǐng)”的具體含義以及能否如此撇開表述以立法原意曲折地解釋為行政確認(rèn)，尚需進(jìn)一步論證。至少在法治建設(shè)中擔(dān)負(fù)著重要責(zé)任的司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)盡量避免對(duì)現(xiàn)行法律的刻意規(guī)避和曲解。

（二）從業(yè)資歷認(rèn)可

關(guān)于社會(huì)律師執(zhí)業(yè)年限，并未在我國《律師法》作出規(guī)定。除了律師用于自我宣傳以外，曾經(jīng)很長一段時(shí)間都只在律師職稱等級(jí)評(píng)定的相關(guān)文件中有所體現(xiàn)，而律師職稱等級(jí)評(píng)定在歷史上長期并不被律師行業(yè)廣泛重視。近幾年，隨著法律服務(wù)項(xiàng)目招投標(biāo)競爭中律師職稱等級(jí)逐漸成為評(píng)分點(diǎn)，司法行政主管部門從上至下加快推動(dòng)律師專業(yè)水平評(píng)價(jià)體系的科學(xué)化、合理化，并深入開展評(píng)定機(jī)制試點(diǎn)工作，律師職稱等級(jí)評(píng)定逐漸凸顯其重要性，而與之相關(guān)聯(lián)的律師執(zhí)業(yè)年限問題也吸引了更多關(guān)注。不過，毫無疑問，司法行政機(jī)關(guān)對(duì)律師執(zhí)業(yè)年限的認(rèn)定屬于行政確認(rèn)行為。因此，筆者認(rèn)為，在兩公律師申請(qǐng)社會(huì)律師時(shí)認(rèn)可其資歷并計(jì)入職業(yè)年限，并不存在法律上或制度上的障礙。

在我國《律師法》尚未將公職律師、公司律師納入律師制度的當(dāng)下，僅通過司法行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件或者其他政策性文件，要將兩公律師制度順暢地融入現(xiàn)行制度體系，勢必遇到許多始料未及的實(shí)踐困境。

四、解決“兩公律師”制度的法律困境之建議

我國兩公律師管理辦法屬于規(guī)范性文件，法律位階較低，在實(shí)踐中出現(xiàn)法律法規(guī)沖突時(shí)，經(jīng)常因法律位階問題難以直接適用，從而導(dǎo)致相關(guān)制度規(guī)范常年被束之高閣。為解決兩公律師向執(zhí)業(yè)律師轉(zhuǎn)化之法律困境，根據(jù)中國法律體系之要求，建議將我國《公職律師管理辦法》《公司律師管理辦法》按照我國《立法法》的規(guī)定升格為部門規(guī)章。在沒有規(guī)范兩公律師的法律法規(guī)出臺(tái)之前，或可以依據(jù)我國《行政許可法》第十六條將其解讀為“在我國《律師法》設(shè)定的社會(huì)律師執(zhí)業(yè)許可的事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施行政許可（遭遇兩公律師作為申請(qǐng)人這一特殊情況）作出具體規(guī)定”。

除此，題外之言，我國《公司律師管理辦法》將公司律師僅限定在國有企業(yè)的范圍內(nèi)，不利于公司律師制度的改革和創(chuàng)新，建議待條件成熟之際將公司律師制度從國有企業(yè)擴(kuò)大至所有依法設(shè)立的企業(yè)。

解決兩公律師制度的法律困境，上上之策自然是由法律的制定來完善和化解制度的沖突，但受限于法律的穩(wěn)定性，作為法律法規(guī)和政策的執(zhí)行者，只能更積極地集思廣益，通過技術(shù)手段盡力化解。本文僅以一點(diǎn)鄙陋淺見，望能拋磚引玉，為問題的解決提供更多的探索與思考。