齊元軍 常鳳亮

（淄博師范高等?？茖W(xué)校馬克思主義學(xué)院，山東 淄博 255130）

張某與孫某合作進(jìn)行民間借貸，二人屬于不同地域。由張某向?qū)O某出借資金，口頭約定借貸利息，孫某再出借給本地第三人。張某先期向?qū)O某分多筆出借資金500多萬，后孫某按照約定也分多筆向張某還本付息。由于合作較為順利，后期張某又陸續(xù)分九筆向?qū)O某匯款700多萬，但孫某出借給王某后，因王某未償還，導(dǎo)致孫某也未償還張某上述欠款。

張某遂以民間借貸起訴孫某還款，孫某抗辯出借給王某系張某指示，雙方系隱名代理關(guān)系。因張某只有向?qū)O某轉(zhuǎn)賬的銀行記錄，并無書面借貸合同等證據(jù)印證，同時孫某會計證言和QQ聊天記錄也證實張某參與了孫某對王某的貸款過程。經(jīng)過一審、二審，均認(rèn)定張某以民間借貸起訴孫某證據(jù)不足而被駁回訴訟請求。

張某因借款欠石某700余萬元，到期未償還。石某起訴張某要求還款，雙方在庭審中達(dá)成調(diào)解，調(diào)解書生效后張某無力履行。后石某得知孫某也是欠張某700余萬元，于是以行使“代位權(quán)”為由起訴次債務(wù)人孫某向其還款。經(jīng)過一審、二審，石某均勝訴。但孫某不服，提請再審。

再審歸納本案有三個爭議焦點，第一個是張某對孫某是否存在債權(quán)。再審認(rèn)為由于張某訴孫某民間借貸生效判決書駁回了張某的訴求，因此張某對孫某不存在債權(quán)［1］。第二個是石某和張某之間的債權(quán)債務(wù)因調(diào)解結(jié)案，是否為虛假訴訟。再審認(rèn)為不屬于審理范圍。第三個是張某是否存在怠于行使到期債權(quán)的情形，從而對債權(quán)人石某造成損害。再審認(rèn)為，張某已經(jīng)就對孫某的債權(quán)向人民法院提起訴訟，不存在怠于行使權(quán)利的問題，不具備提起債權(quán)人代位權(quán)訴訟的構(gòu)成要件。于是再審改判：撤銷一審、二審判決，駁回石某起訴。我們認(rèn)為再審的認(rèn)定理由及裁判結(jié)果均是錯誤的。

一、債務(wù)人張某對孫某享有到期借貸債權(quán)

（一）張某訴孫某民間借貸生效判決書系因證據(jù)不足駁回了起訴，并未完全否定孫某和張某之間可能存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系（雙方之間轉(zhuǎn)賬記錄客觀明確）。所謂證據(jù)不足，是指現(xiàn)有證據(jù)還不足以認(rèn)定原告主張，但并不完全否定原告訴求或?qū)嶓w性權(quán)利，只是因舉證規(guī)則的原因?qū)е鲁绦蛐詸?quán)利的喪失。如原告有新的證據(jù)或者對原有證據(jù)有新的主張，可以推翻原判決或者以其他訴由重新起訴（比如可主張不當(dāng)?shù)美?/p>

具體到本案債權(quán)人代位權(quán)糾紛案件，就債務(wù)人張某和次債務(wù)人孫某之間的次債務(wù)是否存在，在判決書未完全否定張某實體權(quán)利的情況下且基于本案是新訴求、新原被告，再審應(yīng)以事實為依據(jù)，根據(jù)庭審舉證情況重新審查該次債務(wù)是否存在，而不是簡單否定。

（二）根據(jù)原《合同法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定（因為案件是《民法典》未施行前，所以本文依照原《合同法》的相關(guān)司法解釋，下文也是不再做解釋），債務(wù)人張某和次債務(wù)人孫某之間訂立了借貸合同且已生效。查閱張某和孫某之間的匯款記錄，在涉案資金轉(zhuǎn)賬之前，從2012年8月16日—2013年8月16日，張某分12筆向?qū)O某匯款500余萬元，后孫某陸續(xù)償還。

根據(jù)我國原《合同法》第十條的規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。對于何為“其他形式”，《最高人民法院關(guān)于適用原〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二條規(guī)定：當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以我國原《合同法》第十條第一款的“其他形式”訂立的合同。債務(wù)人張某和孫某之間雖然口頭約定了借貸合同，但因?qū)O某不承認(rèn)而無法主張。不過根據(jù)上述規(guī)定，其他形式即以行為的默示，也可以訂立合同。張某和孫某賬戶之間的匯款和回款，雙方均以積極的行為默示訂立了借貸合同，且形成了二人之間的交易習(xí)慣。

后續(xù)從2013年8月30日—2013年9月16日張某先后向?qū)O某賬戶匯款700余萬元，孫某接收，也是上述默示借貸合同的繼續(xù)，張某匯款是默示的出借行為，孫某收款是默示的借款行為。二人之間成立借貸合同且因交付資金而生效，這既是他們的本意和合意，也具有法律依據(jù)和效力。

（三）孫某抗辯系隱名代理，證據(jù)嚴(yán)重不足，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到削弱本證的程度，也與事實不符。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條的規(guī)定：“對負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實存在。對一方當(dāng)事人為反駁負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人所主張事實而提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，認(rèn)為待證事實真?zhèn)尾幻鞯模瑧?yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實不存在”，由“高度可能性”看出民事證據(jù)本證采取“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)［2］。

一般來說，當(dāng)證據(jù)證明力達(dá)到60%以上時，就可以認(rèn)定該事實存在。對于反證的證明標(biāo)準(zhǔn)有爭議，有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)和本證一樣達(dá)到高度蓋然性，也有人認(rèn)為反證證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)略低，其達(dá)到削弱本證使待證事實真?zhèn)尾幻骶涂梢?。我們姑且采用對次債?wù)人孫某有利的第二種觀點。

如前面所述，債務(wù)人張某和次債務(wù)人孫某之間以相互多次積極的默示行為訂立了借貸合同并已經(jīng)生效。就證明力看，達(dá)到了“高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)，舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，由次債務(wù)人孫某反證。

被申請人孫某所謂反證的主張是隱名代理，即是張某委托的代理人，并按照張某的指示出借給王某。其證據(jù)主要是張某和孫某公司會計邱某的qq聊天記錄和邱某的證人證言。這兩份證據(jù)均達(dá)不到削弱本證使其真?zhèn)尾幻鞯某潭取Ｊ紫?，聊天記錄沒有提供有關(guān)張某qq身份認(rèn)證的證據(jù)，事實上張某本人對該聊天記錄無論從身份到內(nèi)容均不認(rèn)可，其認(rèn)為是偽造。其次，出借給王某的800萬和張某出借給孫某的錢不是一筆錢。

按照當(dāng)時匯款記錄，邱某出借800萬時，張某向?qū)O某的匯款才不到500萬。錢是可替代物，根本無法證實張某向?qū)O某的匯款，孫某向邱某的匯款，邱某向王某的匯款是同一筆出自張某的錢。即使匯款時間先后銜接，因為這涉及不同賬戶的收匯款，除非有三方協(xié)議，而事實上根本沒有這樣的約定。

再次，即使該聊天記錄為真，即使這800萬是出自張某的同一筆錢，張某作為原始出借人，其出借給孫某后，孫某通過邱某再出借給王某，王某作為最終的還款人，其還款能力直接影響對邱某和孫某的還款，進(jìn)而影響孫某對張某的還款。

從這個角度看，張某一定程度上介入孫某和邱某對王某的出借行為，包括利用自己曾在金融機(jī)構(gòu)工作的經(jīng)驗提供相關(guān)貸款合同供他們參考，以及提供一些其他專業(yè)意見，這是對張某和孫某之間出借行為的負(fù)責(zé)任的態(tài)度，無可厚非。

再次，即使聊天記錄為真，如前所述也只能證明張某在一定程度上為邱某和王某之間的出借行為提供了較為專業(yè)的意見，聊天記錄中沒有任何信息證明張某和孫某之間存在隱名代理關(guān)系。

最后，債務(wù)人張某本身完全缺乏隱名代理的必要性。實踐中，隱名代理一般發(fā)生在委托人不方便實名的情況下，比如委托人為公務(wù)員不便顯名、第三人如得知委托人后會不進(jìn)行交易等。

本案中張某不存在任何不方便實名的情況，根本沒有必要讓孫某進(jìn)行隱名代理。如果張某有意將錢出借給王某的話，完全可以直接出借，直接將錢匯入王某賬戶。而事實是，對于孫某所在地的借貸市場張某并不熟悉，不可能將資金出借給陌生人。但張某和孫某認(rèn)識并了解具體情況，包括經(jīng)濟(jì)實力、社會地位等，基于對孫某的信任將錢出借給孫某。至于孫某對上述款項是自己使用或出借給別人，張某沒有權(quán)利進(jìn)行干預(yù)，當(dāng)然可以提供專業(yè)方面的幫助。

關(guān)于邱某的證言，實際是對聊天記錄的進(jìn)一步解釋，和聊天記錄是一回事，沒有言辭指向張某和孫某之間存在代理關(guān)系，而且基于邱某和孫某之間存在上下級關(guān)系，其證言屬于孤證，任何說辭都不能采信。綜上可知，qq聊天記錄以及邱某的證言，沒有任何信息直接指向張某和孫某之間存在隱名代理關(guān)系，無法撼動本證的高度蓋然性。

次債務(wù)人孫某提供的有關(guān)隱名代理的證據(jù)嚴(yán)重不足，根本無法證明隱名代理關(guān)系。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十七條“原告僅依據(jù)金融機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉(zhuǎn)賬系償還雙方之前借款或者其他債務(wù)的，被告應(yīng)當(dāng)對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。被告提供相應(yīng)證據(jù)證明其主張后，原告仍應(yīng)就借貸關(guān)系的成立承擔(dān)舉證責(zé)任”的規(guī)定，次債務(wù)人孫某并未抗辯是償還之前借款或其他債務(wù)，而是主張隱名代理。

這不是反證，應(yīng)該是針對借貸關(guān)系的主張?zhí)岢鲂碌挠^點，是一個新的本證［3］。當(dāng)然不論本證還是反證，要證明隱名代理關(guān)系，最起碼應(yīng)該出示書面代理合同或者口頭約定，再或者能夠直接關(guān)聯(lián)的其他證據(jù)。而本案中，次債務(wù)人孫某僅僅提供了一份無法確定真?zhèn)蔚膓q聊天記錄和與自身有上下級關(guān)系的、不具有任何證明隱名代理直接關(guān)聯(lián)性的邱某證人證言，證據(jù)嚴(yán)重不足，既達(dá)不到“證明其主張”的蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，也無法削弱申請人本證的主張。

總之，在沒有生效判決完全否定債務(wù)人張某和次債務(wù)人孫某之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的前提下，在本案中基于債權(quán)人代位權(quán)糾紛系新案，庭審應(yīng)重新查明雙方是否具有借貸關(guān)系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ簩徖泶粰?quán)糾紛案件二十個個疑難問題裁判觀點集成》第十二項：“債權(quán)人對次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟，與債務(wù)人對次債務(wù)人提起的債權(quán)之訴，分別基于不同的法律關(guān)系，兩個訴訟具有不同的訴訟標(biāo)的”，從該觀點中也印證代位權(quán)訴訟是新訴，可對次債務(wù)進(jìn)行重新審查。

基于前面論述，因雙方長期以來存在以積極默示行為成立的借貸關(guān)系，而次債務(wù)人孫某無直接證據(jù)證明雙方存在隱名代理關(guān)系，舉證責(zé)任仍然在被申請人孫某一方，如不能繼續(xù)舉證，則應(yīng)承擔(dān)不利后果。

債務(wù)人張某對次債務(wù)人孫某的借貸債權(quán)雖然約定了一個月的還款期限，但由于孫某不認(rèn)可，可視為未約定還款期限，張某可隨時主張，因此該債權(quán)只要張某主張到期就可?？傊?，債務(wù)人張某對次債務(wù)人孫某享有到期借貸債權(quán)，本案債權(quán)人代位權(quán)糾紛中存在到期次債務(wù)。

二、債權(quán)人石某對債務(wù)人張某享有生效法律文書確認(rèn)的到期債權(quán)

（一）債權(quán)人石某對債務(wù)人張某享有到期債權(quán)，是經(jīng)過生效民事調(diào)解書明確確認(rèn)的。

（二）對于生效民事調(diào)解書，次債務(wù)人孫某根本不可能通過第三人撤銷之訴或者舉報虛假訴訟否認(rèn)其法律效力。

1.次債務(wù)人孫某不具備第三人撤銷之訴主體資格。按照我國《民事訴訟法》第五十六條規(guī)定，能提起第三人撤銷之訴的當(dāng)事人要么是有獨立請求權(quán)的第三人，要么是無獨立請求權(quán)的第三人。在債權(quán)人石某訴債務(wù)人張某的訴訟中，次債務(wù)人孫某肯定不是有獨立請求權(quán)的第三人。在當(dāng)時的審理中，石某和張某的債權(quán)債務(wù)關(guān)系案件處理結(jié)果與孫某毫無利害關(guān)系，無直接牽連，孫某不可能申請參加訴訟，人民法院也不可能依職權(quán)追加其為第三人，也就是說孫某不是該案的無獨立請求權(quán)的第三人。

《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規(guī)定》第九條規(guī)定“受訴人民法院對與原被告雙方爭議的訴訟標(biāo)的無直接牽連和不負(fù)有返還或者賠償?shù)攘x務(wù)的人，以及與原告或被告約定仲裁或有約定管轄的案外人，或者專屬管轄案件的一方當(dāng)事人，均不得作為無獨立請求權(quán)的第三人通知其參加訴訟”也是非常明確的。

由此可見，當(dāng)時的審理圍繞的是石某和張某之間的債權(quán)債務(wù)，次債務(wù)人孫某由于與訴訟標(biāo)的無直接牽連和不負(fù)有返還或者賠償?shù)攘x務(wù)，根本沒有資格作為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟。只不過后來因為本案，債權(quán)人石某起訴行使代位權(quán)，次債務(wù)人孫某主觀上認(rèn)為產(chǎn)生了法律上的利害關(guān)系，但毫無法律依據(jù)。其法律上的利害關(guān)系僅存在于是否與債務(wù)人張某之間存在次債務(wù)，對于石某和張某之間的債權(quán)債務(wù)，基于合同的相對性，其根本無權(quán)過問。

總之，按照我國《民事訴訟法》第五十六條的規(guī)定，次債務(wù)人孫某不可能是當(dāng)時案件審理的具有獨立請求權(quán)或者不具有獨立請求權(quán)的第三人，也就不具備第三人撤銷之訴的主體資格。反之，如果認(rèn)可次債務(wù)人孫某具有第三人撤銷之訴的資格，那就認(rèn)可了其在當(dāng)時庭審中屬于可參加或者必須參加訴訟的第三人，審理債權(quán)債務(wù)糾紛要事先預(yù)知今后原告是否對被告的債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟而一定程度上要通知次債務(wù)人參加訴訟，這在理論和司法實踐中是十分荒唐的。

2.生效調(diào)解書不存在虛假訴訟問題。虛假訴訟構(gòu)成要件比較嚴(yán)格，需要造成妨害司法秩序或者損害國家、集體、第三人合法權(quán)益的危害后果，生效調(diào)解書顯然不具有這樣的危害后果。

再審裁定書對于債權(quán)人石某與債務(wù)人張某之間的到期債權(quán)，因存在生效法律文書確定，并未過多論述。僅闡述為“再審申請人孫某已經(jīng)提起第三人撤銷之訴，對于該案是否屬于虛假訴訟，不屬于本案審理范圍”。這樣的表述雖略顯模糊，但從另一側(cè)面進(jìn)一步確認(rèn)了該到期債權(quán)。這樣的認(rèn)定，本案的原一審、二審、再審基本一致，本質(zhì)上不屬于案件審理的焦點問題。

三、債務(wù)人張某存在怠于行使對次債務(wù)人孫某到期債權(quán)的情形，且對債權(quán)人石某造成損害

（一）再審裁定書認(rèn)為債務(wù)人張某不存在怠于行使本案借款700余萬元的權(quán)利，該裁判理由系理解和適用法律錯誤。《最高人民法院關(guān)于適用原〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第十三條規(guī)定：“合同法第七十三條規(guī)定的債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)”，該解釋雖然規(guī)定“不以訴訟方式或者仲裁方式”主張權(quán)利系怠于行使權(quán)利的外在表現(xiàn)，但不能反推以訴訟或者仲裁方式主張過權(quán)利就認(rèn)為不存在怠于的情況。對法律的理解應(yīng)忠于法律規(guī)定的本意，法官無權(quán)擴(kuò)大解釋［4］。這里的不以訴訟方式或仲裁方式只是怠于行使權(quán)利的外在表現(xiàn)形式，并不代表進(jìn)行過訴訟或仲裁就一定是積極狀態(tài)。消極地或不當(dāng)?shù)剡M(jìn)行訴訟仲裁同樣也可以認(rèn)定為怠于行使權(quán)利。

《最高人民法院審理代位權(quán)糾紛案件二十個疑難問題裁判觀點集成》第十四項：“對于債務(wù)人是否怠于行使到期債權(quán)，不能僅僅將債務(wù)人是否提起訴訟或者仲裁作為唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)”的觀點，也是采取實質(zhì)審查的態(tài)度，而不是簡單機(jī)械的形式審查。本案中，債務(wù)人張某雖然提起過訴訟，不管是故意還是過失，其行使權(quán)利不當(dāng)致使因證據(jù)不足被駁回，未取得有效的法律文書，實質(zhì)上構(gòu)成了怠于行使權(quán)利。且因為張某欠外債數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于本案標(biāo)的，主張債權(quán)的積極性不高、方式不當(dāng)可能是敗訴的原因，后續(xù)其對于訴次債務(wù)人孫某民間借貸案件撤回再審申請也進(jìn)一步印證了其消極狀態(tài)。

（二）再審裁定書認(rèn)為本案代位權(quán)糾紛本質(zhì)上構(gòu)成“重復(fù)起訴”，也是錯誤的。再次引用《最高人民法院審理代位權(quán)糾紛案件二十個疑難問題裁判觀點集成》第十二項：“債權(quán)人對次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟，與債務(wù)人對次債務(wù)人提起的債權(quán)之訴，分別基于不同的法律關(guān)系，兩個訴訟具有不同的訴訟標(biāo)的。債權(quán)人在債務(wù)人對次債務(wù)人提起債權(quán)之訴之后，另行提起代位權(quán)之訴，不違反一事不再理原則”，也就是說債務(wù)人張某對次債務(wù)人孫某提起的民間借貸之訴，與本案債權(quán)人石某提起的代位權(quán)之訴，是兩個不同的訴訟，且不違反一事不再理的原則，顯然不構(gòu)成重復(fù)起訴［5］。

總之，債務(wù)人張某存在怠于行使對次債務(wù)人孫某到期債權(quán)的情形，且因其怠于行使權(quán)利，導(dǎo)致申請人債權(quán)無法實現(xiàn)，對債權(quán)人石某造成了損害。

綜合以上三方面的論述，本案完全符合代位權(quán)的四個構(gòu)成要件：1.債權(quán)人石某對債務(wù)人張某享有到期合法債權(quán)（生效調(diào)解書）；2.債務(wù)人張某怠于行使對次債務(wù)人孫某的到期債權(quán)，對申請人造成損害；3.債務(wù)人張某對次債務(wù)人孫某的債權(quán)已經(jīng)到期；4.該債權(quán)不是專屬于債務(wù)人張某自身的債權(quán)。

因此，再審裁定書撤銷原審支持債權(quán)人石某訴求的判決、駁回起訴的裁定，在事實認(rèn)定、法律理解和適用方面均存在嚴(yán)重錯誤，應(yīng)當(dāng)通過檢察機(jī)關(guān)抗訴等途徑予以糾正。