劉 玲 劉坤達(dá)

（沈陽(yáng)工業(yè)大學(xué)，遼寧 沈陽(yáng) 110870）

一、行政訴訟舉證責(zé)任概述

（一）行政訴訟舉證責(zé)任的含義

舉證責(zé)任制度是證據(jù)制度中關(guān)鍵的一環(huán)。美國(guó)學(xué)者伯納德施瓦茨指出，“在實(shí)際訴訟中，舉證責(zé)任問(wèn)題的實(shí)際重要性甚至比大多數(shù)律師認(rèn)識(shí)到的還要大。確定舉證責(zé)任問(wèn)題常常就是決定誰(shuí)勝誰(shuí)負(fù)的問(wèn)題?！保?］舉證責(zé)任根植于古老的羅馬法，其具體的含義就是在訴訟中主張事實(shí)存在的人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，即“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”。在大陸法系國(guó)家，行政訴訟舉證責(zé)任和民事訴訟的舉證責(zé)任是不同的。在大陸法系國(guó)家，民事訴訟的舉證責(zé)任既包括主觀的舉證責(zé)任，還包括客觀的舉證責(zé)任。但是在行政訴訟領(lǐng)域，因?yàn)榇箨懛ㄏ祰?guó)家普遍采取職權(quán)主義的訴訟模式，因此在大陸法系國(guó)家，只有客觀的舉證責(zé)任，而沒(méi)有主觀的舉證責(zé)任，但是即便沒(méi)有主觀的舉證責(zé)任，當(dāng)事人依然需要承擔(dān)訴訟法上的協(xié)力義務(wù)，如果當(dāng)事人沒(méi)有承擔(dān)協(xié)力義務(wù)，那么就會(huì)導(dǎo)致對(duì)當(dāng)事人不利的后果。［2］

（二）行政訴訟舉證責(zé)任的性質(zhì)

1.風(fēng)險(xiǎn)義務(wù)說(shuō)

風(fēng)險(xiǎn)義務(wù)說(shuō)認(rèn)為，當(dāng)事人放棄舉證責(zé)任必然遭受不利的法律后果，所以舉證責(zé)任是一種被加重的義務(wù)，也可以稱之為風(fēng)險(xiǎn)義務(wù)，它迫使當(dāng)事人在敗訴的威脅下，在訴訟前后不得不收集證據(jù)、保全證據(jù)以及積極舉證，如果不這樣做，當(dāng)事人就面臨著敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。從理論上講，義務(wù)包含著責(zé)任，因?yàn)榉稍谠O(shè)定義務(wù)的時(shí)候，必然規(guī)定用必要的手段來(lái)保障義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，所以風(fēng)險(xiǎn)義務(wù)說(shuō)實(shí)質(zhì)上從屬于權(quán)利義務(wù)說(shuō)。

2.法律后果說(shuō)

法律后果說(shuō)認(rèn)為，舉證責(zé)任是法律所預(yù)先設(shè)定的一種法律后果，是在一定事實(shí)是否存在難以查明，而法院又不能拒絕裁判的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)由哪方來(lái)承擔(dān)不利后果的問(wèn)題，舉證責(zé)任制度本質(zhì)在于明確負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人舉證與法院審理的后果之間的關(guān)系，也就是證明主體的舉證和敗訴的后果之間的因果關(guān)系。

（三）行政訴訟舉證責(zé)任的范圍

關(guān)于行政訴訟的舉證范圍是否包含提供規(guī)范性文件，在理論界一直是一個(gè)爭(zhēng)議較大的問(wèn)題。有的學(xué)者主張規(guī)范性文件應(yīng)該作為一種獨(dú)立的行政訴訟證據(jù)來(lái)對(duì)待，有的學(xué)者主張?zhí)峁┮?guī)范性文件是行政訴訟中被告舉證的重要的內(nèi)容，但是不是獨(dú)立的行政訴訟證據(jù)。［3］本文認(rèn)為規(guī)范性文件在法律性質(zhì)上不是證據(jù)，理由是：第一，在法律條文上面，證據(jù)和規(guī)范性文件是分別表述的，從邏輯結(jié)構(gòu)上可以判斷，作為依據(jù)的規(guī)范性文件顯然不是證據(jù)。第二，我國(guó)的證據(jù)是法定證據(jù)制度，在《行政訴訟法》的證據(jù)種類中很顯然不包括規(guī)范性文件。

二、行政訴訟舉證責(zé)任存在的問(wèn)題

（一）舉證責(zé)任性質(zhì)界定不準(zhǔn)確

目前我國(guó)對(duì)于舉證責(zé)任性質(zhì)的界定是不準(zhǔn)確的，我國(guó)把舉證責(zé)任理解為一種“風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)”。舉證責(zé)任不能對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)同時(shí)是有利的和不利的，因此這種關(guān)于舉證責(zé)任的性質(zhì)的表述是不科學(xué)的。

（二）舉證責(zé)任分配規(guī)則不合理

目前我國(guó)關(guān)于舉證責(zé)任分配的規(guī)則是原則上由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，例外情況下，由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，但是該舉證規(guī)則在涉及行政不作為或者涉及國(guó)家賠償?shù)膯?wèn)題上就會(huì)捉襟見肘。舉證責(zé)任的分配規(guī)則應(yīng)該根據(jù)不同情況來(lái)進(jìn)行設(shè)置，來(lái)和主觀訴訟的目的和客觀訴訟的目的相適應(yīng)，而不可以生搬照抄外國(guó)的分配規(guī)則設(shè)置，要形成具有自己特色的舉證責(zé)任分配規(guī)則。

（三）舉證責(zé)任時(shí)效不完善

目前我國(guó)關(guān)于舉證責(zé)任時(shí)效制度的安排是更加有利于原告的，因?yàn)楸桓嬖谧鞒鲂姓袨榈臅r(shí)候已經(jīng)有了相關(guān)的證據(jù)，在庭審的時(shí)候只需要把證據(jù)交給法院就可以，但是原告因?yàn)槭翘幱谙鄬?duì)弱勢(shì)的地位，所以應(yīng)該給原告更多的時(shí)間來(lái)準(zhǔn)備證據(jù)，但是在實(shí)踐中很多操作是不盡合理的，行政訴訟法司法解釋第三十五條規(guī)定原告延期舉證的原因是不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當(dāng)事由，而何為其他正當(dāng)事由，法律沒(méi)有進(jìn)行規(guī)定，這也就是出現(xiàn)了漏洞，這些不足的地方對(duì)于當(dāng)事人的權(quán)利保障是不利的。

（四）被告逾期舉證證據(jù)失權(quán)不合理

出于限制公權(quán)力和保障私權(quán)利的考慮，在舉證責(zé)任上給予了被告行政機(jī)關(guān)更多的義務(wù)，如果被告在規(guī)定期間內(nèi)沒(méi)有舉證，那么視為沒(méi)有舉證，也就是證據(jù)失權(quán)，但是這樣的規(guī)定混淆了程序意義上的舉證責(zé)任和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，在程序意義上，被告逾期舉證導(dǎo)致證據(jù)失權(quán)尚有合理空間，但是在實(shí)體意義上，被告人因?yàn)橛馄谂e證視為沒(méi)有提出證據(jù)，進(jìn)而導(dǎo)致敗訴的后果，對(duì)于行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)過(guò)于嚴(yán)苛，這樣不利于實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)。

三、國(guó)外舉證責(zé)任制度的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)

（一）英國(guó)舉證責(zé)任

在英國(guó)，民事訴訟和行政訴訟關(guān)于舉證責(zé)任的配置原則都是“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”。英國(guó)關(guān)于行政訴訟舉證責(zé)任的分配是按照“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的方式來(lái)分配的，原被告如果提不出足夠的證據(jù)來(lái)證明其合法的請(qǐng)求，那么就要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）法國(guó)舉證責(zé)任

在法國(guó)，作為行政訴訟的發(fā)源地，其經(jīng)過(guò)幾百年的發(fā)展，形成了獨(dú)具特色的舉證責(zé)任制度，其中幾項(xiàng)原則很值得我們借鑒，比如，原告確立訴訟要素原則。訴訟要件齊備原則也是一項(xiàng)獨(dú)具特色的原則，也就是原告所確定的各種要素在訴訟期間內(nèi)原則上是不可以改變的，雖然這不是絕對(duì)的，但是原則上需要保持前后的統(tǒng)一性和一致性。

四、行政訴訟舉證責(zé)任的完善

行政訴訟舉證責(zé)任存在著舉證責(zé)任性質(zhì)界定不清楚、分配規(guī)則不合理、逾期舉證失權(quán)不合理等各種問(wèn)題，這些問(wèn)題對(duì)于行政訴訟舉證責(zé)任的完善和發(fā)展是十分不利的，因此就需要借鑒先進(jìn)的國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，根植于中國(guó)特色，構(gòu)建具有中國(guó)特色的行政訴訟舉證責(zé)任制度。

（一）重新界定舉證責(zé)任的性質(zhì)

對(duì)于舉證責(zé)任的性質(zhì)的界定，并不是一項(xiàng)可有可無(wú)的事情，而是非常重要的事情，對(duì)于法律概念的性質(zhì)的界定、對(duì)于后續(xù)的規(guī)則和規(guī)范都是基礎(chǔ)性的任務(wù)。行政訴訟舉證責(zé)任應(yīng)該界定為一種“法律假定”。如果把舉證責(zé)任的性質(zhì)界定為一種法律假定，那么就可以明確舉證責(zé)任設(shè)置的目的在于如果事實(shí)存在真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，那么當(dāng)事人就要承擔(dān)不利的后果，這樣無(wú)論是被告還是原告，無(wú)論是涉及行政不作為還是涉及國(guó)家賠償?shù)膯?wèn)題都可以迎刃而解。

（二）完善合理的舉證責(zé)任分配規(guī)則

借鑒大陸法系的“規(guī)范說(shuō)”和英美法系的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”，來(lái)構(gòu)建具有中國(guó)特色的舉證責(zé)任制度是正確的，這種設(shè)定應(yīng)該是分門別類地設(shè)定，如果原告的訴訟請(qǐng)求是想讓法院撤銷被告賦予原告義務(wù)的行為，那么應(yīng)該由被告來(lái)承擔(dān)責(zé)任；而對(duì)于起訴被告不作為的，原告應(yīng)該就曾經(jīng)提出過(guò)請(qǐng)求承擔(dān)證明責(zé)任，被告應(yīng)該就其行政行為的合法性來(lái)承擔(dān)證明責(zé)任。

（三）完善行政訴訟舉證時(shí)效責(zé)任制度

建立完善的行政訴訟舉證時(shí)效制度，對(duì)于完善具有中國(guó)特色的舉證責(zé)任制度具有十分重要的地位和作用，目前來(lái)說(shuō)，舉證時(shí)效制度的設(shè)置是總體上合理的，對(duì)于原告舉證時(shí)限長(zhǎng)于被告的舉證時(shí)效，有利于保障相對(duì)弱勢(shì)方的利益，但是對(duì)于被告合理理由延期提供證據(jù)，沒(méi)有立法層面的明確規(guī)定，這樣不利于進(jìn)一步規(guī)范被告，應(yīng)該進(jìn)一步明確延期舉證的理由和認(rèn)定。

（四）完善行政訴訟證據(jù)失權(quán)制度

行政訴訟證據(jù)失權(quán)制度雖然有利于保障相對(duì)弱勢(shì)的當(dāng)事人和限制行政機(jī)關(guān)的行為，但是在涉及第三人利益和公共利益的時(shí)候，片面適用證據(jù)失權(quán)制度會(huì)導(dǎo)致?lián)p害第三人或者公共利益，因此，應(yīng)該構(gòu)建多層次的證據(jù)失權(quán)制裁體系，如果在涉及第三人利益的情況下，那么就不該片面適用證據(jù)失權(quán)的制度，而要查清事實(shí)，保障第三人的利益，如果行政行為不涉及第三人利益，那么就可以排除掉行政機(jī)關(guān)逾期舉證的證據(jù)，來(lái)維護(hù)司法的權(quán)威。［4］