黃曉東

（廣東縱橫天正律師事務(wù)所，廣東 廣州 510030）

一、簡要案情

2015年，廣東某縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)管理局臨聘人員劉某在某次會議獲知該縣有中央、省、市有惠民工程由于指標(biāo)任務(wù)未完成，領(lǐng)導(dǎo)動員可以采取危房戶主自行改造或聘請工程隊墊資改造兩種方式開展。劉某告知男友后認(rèn)為其有這方面優(yōu)勢既可幫助貧困戶又能獲得一部分利潤，便聯(lián)系包工頭一同進村，利用其與村干部私交較好，貧困戶則認(rèn)為不用自行墊資就能改造房屋，大都同意，于是三人便承攬了該村26戶改造任務(wù)，并簽訂相關(guān)合同。為確保后續(xù)政府資金到賬后能順利收取，包工頭掌握了26戶人的銀行卡和密碼。在工程中，政府為每戶提供2萬元，包工頭卻使用4000～7000元不等的成本進行施工。事后，經(jīng)過各級驗收，順利結(jié)算。2016年，三人再用上述方法對另一村承攬77戶進行改造，成本使用控制在6000～9000元。綜上，三人共獲利190余萬元。后當(dāng)?shù)胤ㄔ簠s以合同詐騙罪對三人定罪量刑7～10年不等。

第一種意見：三人以非法占有為目的，通過虛報工程量的方式，捏造事實，非法獲利190多萬元，應(yīng)以合同詐騙罪定罪，且數(shù)額巨大，從重處罰。

第二種意見：三人僅僅是通過民事行為獲取工程利潤，如果幫貧困戶改造不能獲利，誰人去做？那么獲利多少為犯罪？因此，這只是民事欺詐行為，利潤過高，但不宜定犯罪。

筆者贊同第二種意見。具體分析如下：

（一）劉某等人主觀上并不具有非法占有目的，其只不過以市場化的方式賺取工程利潤，確實過高，但不宜作犯罪評價

劉某等人接手危房改造是在2015年初，縣住建局召開專門會議，提出由于本縣危房改造進度慢被通報，要求干部職工均可找親戚朋友帶資先行改造，后劉某與男友交流后決定帶資參與此項目。但其是否具有非法占有目的，從以下四個方面分析：

1.是否實施欺騙行為的目的。在合同詐騙罪中，行為人所要達(dá)到的目的是要通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相，利用合同騙取對方財物，并且能夠在騙取財物后順利脫逃；行為人的最終目的是非法占有他人財物，而從開始就根本不具有履行合同義務(wù)的真實意思。本案中，危房改造是政府政策，其未虛構(gòu)。資金由政府出資亦如實告知，而且關(guān)鍵在于只要是簽訂協(xié)議的農(nóng)戶，其全部都實施了改造，未有一戶不曾改，至于利潤過高或投資過少都無法證明其具有主觀故意。

2.行為人是否為履行合同義務(wù)積極創(chuàng)造條件。我們認(rèn)為不能夠單純地以行為人在簽訂合同時是否具有實際履約能力作為認(rèn)定合同詐騙罪的標(biāo)準(zhǔn)。不可否認(rèn)在實踐中確實存在某些行為人在簽訂合同時不具有履約能力，但其在合同簽訂后可以通過努力爭取到履約的條件，并實施了積極行為以創(chuàng)造出條件來履行合同義務(wù)，對于這種行為，如果最終行為人按照合同約定履行了合同，則顯然不能夠認(rèn)定為合同詐騙罪。

如果行為人最終沒有能夠按照合同全部履行義務(wù)，則要區(qū)分具體原因，對是否構(gòu)成犯罪進行必要的區(qū)分。此外，即使行為人在簽訂合同時實際具有履約能力，也并不排斥構(gòu)成合同詐騙罪的可能，關(guān)鍵還是要看行為人主觀上是否有實際履約的意愿?？梢?，本案中3人一直都有履行協(xié)議，并非未履行。

3.行為人不履行合同或履行合同不符合約定的原因。我們認(rèn)為這將直接影響到其行為的具體性質(zhì)。如果行為人是由于主觀原因不想履行合同而根本不考慮是否具有履行合同的客觀條件，甚至是在實際具有履行合同能力的情況下仍然不履行合同，那么結(jié)合上面提到的其他幾點行為特征，就可以認(rèn)定行為人的行為符合了合同詐騙罪的特征；如果行為人一直都有履行合同，僅僅是由于各方認(rèn)為其履行合同不符合約定，則屬于民事范疇，不應(yīng)認(rèn)為具有非法占有目的。

4.行為人事后態(tài)度。劉某等人在省里檢查時發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量低時，她們一不逃避二不推諉，主動籌錢要求包工頭進行二次改造，但后來由于政府不同意而在二次改造僅僅十余戶后被叫停，更證明其沒有非法占有目的。

（二）危房改造扶貧金額為2萬元各級政府都一直有公示的，在與農(nóng)戶簽訂的協(xié)議中亦有明確約定，因此，農(nóng)戶受蒙騙或不知情是不符合邏輯的

依據(jù)《廣東省農(nóng)村危房改造工作指引（試行）》辦法第十四條“農(nóng)村危房改造資格審核按照以下程序進行：將申請農(nóng)村危房改造補助農(nóng)戶的審核結(jié)果和相關(guān)信息在鎮(zhèn)（鄉(xiāng)）政務(wù)公開渠道進行公示，公示時間不少于5天”以及結(jié)合證人證言都證實對于補助標(biāo)準(zhǔn)系明知的，雖然大部分農(nóng)戶說不知道，但是從縣發(fā)文件和宣傳、到鎮(zhèn)、村公示，以及基層干部的說明，只能說農(nóng)戶是沒有留意，特別是扶貧對象層次較低，文化程度不高，他們大都關(guān)心房屋及經(jīng)費由誰開支問題，就像部分法律不能在有公示有宣傳的情況下，以本人不知情為由而不受處罰。

經(jīng)過對證人證言統(tǒng)計，已做筆錄中有77個知道危房改造政策或補助標(biāo)準(zhǔn)，還不包括11個已去世人員。因此，基于上述原因，農(nóng)戶不知情將責(zé)任推至劉某等人惡意隱瞞或捏造事實欺騙是不公平的。同時，對于危房改造款項的提取和支付，在與農(nóng)戶的協(xié)議中有清晰記錄，由包工頭來保管相關(guān)卡片并提取，農(nóng)戶亦親筆簽名，因此，農(nóng)戶對于這些都是明知的，沒有陷入錯誤認(rèn)識。

（三）劉某等人沒有虛報扶貧農(nóng)戶數(shù)，涉案農(nóng)戶也都符合改造資質(zhì)，其行為并不符合實踐中合同詐騙的表現(xiàn)形式

在本案中所有的簽名均為農(nóng)戶本人親自所簽，共計103戶，包工頭也確定對這103戶無一遺漏地進行了改造，沒有虛報且經(jīng)核實均符合改造的資質(zhì)。同時，劉某等人的行為完全不符合實踐中常見的“沒有履行能力，先以小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方履行或者簽訂合同的”等方式，盡管有一條兜底條款“其他方法”，但是無論如何，他們一無實施捏造事實行為，二無虛報農(nóng)戶數(shù)量，就不符合詐騙罪的客觀表現(xiàn)行為。

（四）本案中劉某等人不屬于虛報工程量，其賺取的利潤僅僅是超出合理限度，應(yīng)屬于民事欺詐

對于本案虛構(gòu)工程量問題，這里有一個流程要結(jié)合分析，此次危房改造中，一是需要貧困戶先行墊資，在驗收后才申報費用，但這里有個比較特別的是所有人都足額申報，而不可能也不會申報不足2萬元。在這個層面上講，如果貧困戶實際工程量不足2萬而申報2萬，是否也構(gòu)成合同詐騙罪呢？二是虛報工程量如何認(rèn)定？在沒有法律規(guī)定情況下，究竟虛報多少構(gòu)成犯罪？試舉個例子，如果實際工程量為19900元，申報為20000元，中間也存在虛報工程量的情況，那是否只要產(chǎn)生有利潤就是虛報工程量呢？對于虛報、加大工程量問題必須嚴(yán)格以法律為準(zhǔn)繩，依據(jù)的是哪一部法律法規(guī)或司法解釋或地方性法規(guī)？規(guī)定利潤多少之內(nèi)為不是虛報？

眾所周知，目前沒有人會做沒有利潤的工程，但是多少利潤才是合理的？根本沒有標(biāo)準(zhǔn)，如果將經(jīng)營人員的利潤一旦過高便用我國《刑法》進行評價顯然是混淆了刑事與民事法律關(guān)系，那么建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)o人敢涉及，因為超過相關(guān)部門認(rèn)為的限度即為非法利益。

其實，民事欺詐有兩個明顯特征：一是為了用于經(jīng)營，借以創(chuàng)造履行能力而為欺詐行為以誘使對方陷入認(rèn)識錯誤并與其訂立合同，不具有非法占有公私財物的目的，只希望通過實施欺詐行為獲取對方的一定經(jīng)濟利益。二是雖有民事內(nèi)容的存在，即欺詐方通過商品交換，完成工作或提供勞務(wù)等經(jīng)濟勞動取得一定的經(jīng)濟利益［1］。本案中，顯然完全符合，無論從事前、事中、事后行為都可以看出，完全符合民事行為要件，只不過是屬于民事欺詐而已，而劉某等人的退款、二次修復(fù)都是屬于民事事后補救措施，完全沒有必要用我國《刑法》進行評價。

二、總結(jié)

本文并沒有全面進行論述合同詐騙罪與民事欺詐的邊界，只是通過個案分析總結(jié)出要區(qū)分合同中的欺騙行為屬于刑事詐騙還是民事欺詐，首先要考察在案件中當(dāng)事人是否具有非法占有他人財物的故意，其行為特征在某種程度上可以為我們判定其是否具有此種目的提供較為客觀的線索［2］。如果當(dāng)事人確實具有非法占有之目的，應(yīng)更加審慎地結(jié)合客觀行為（事前、事中、事后）才能成為判斷該行為為刑事詐騙或民事欺詐的決定性因素，從而采用正確方式予以評價。