曾心怡

（河南省社會科學(xué)院，河南 鄭州 450003）

一、《民法典》視域下孤兒作品問題概述

事實(shí)上孤兒作品的問題已經(jīng)不是一個新鮮話題，孤兒作品（Orphan-Works）一詞最早來源于美國［1］，2006年美國版權(quán)局在《孤兒作品報(bào)告》中指出該詞是用來描述所使用的作品仍處于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)，但著作權(quán)人身份不明無法聯(lián)系的情況［2］。此后，國內(nèi)外學(xué)界對此問題均有相關(guān)探討。在概念上，目前孤兒作品已有了較為統(tǒng)一的解釋，其是指尚在法律保護(hù)期限內(nèi)，但經(jīng)過勤勉查找仍不能確定版權(quán)人的作品。但是在孤兒作品使用上的版權(quán)合規(guī)合理研究上，國內(nèi)外的實(shí)踐存在著較大的差異。由于孤兒作品版權(quán)人的缺位具有不確定性，在孤兒作品的使用過程中時常要應(yīng)對孤兒作品權(quán)利人復(fù)出的可能性，因此，孤兒作品使用人可能要遭受侵權(quán)的風(fēng)險。針對這一問題，美國限制救濟(jì)模式、歐盟有限范圍許可模式、加拿大集體組織管理模式等已經(jīng)對其規(guī)制進(jìn)行了嘗試［3］。但目前還沒有一條統(tǒng)一的規(guī)制路徑。在我國，孤兒作品問題也曾在《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱為《著作權(quán)法》）的歷次修改中被提出建議，在第三次修改《著作權(quán)法》（修改草案送審稿）第五十一條時再次對孤兒作品問題進(jìn)行建議，完善了此前的空白。但遺憾的是，對于該問題在新修訂出臺的法案中又被規(guī)避，使得孤兒作品的相關(guān)問題又回到最初的探討階段。2020年，《民法典》表決通過，為中國公民社會生活的方方面面提供了系統(tǒng)全面的法律指引，縱觀《民法典》篇章中各項(xiàng)保護(hù)權(quán)益，其中知識產(chǎn)權(quán)取得了重大突破，在制定過程中充分考慮了關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的修訂，首次在法典總則中以獨(dú)立的權(quán)益形式予以保護(hù)，對我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的發(fā)展和完善有重大意義和影響。但遺憾的是圍繞是否獨(dú)立設(shè)立“知識產(chǎn)權(quán)編”并未達(dá)成共識，這使得一些權(quán)益的保護(hù)問題出現(xiàn)了割裂，例如孤兒作品保護(hù)問題，目前孤兒作品未正式納入著作權(quán)法案，知識產(chǎn)權(quán)法律體系建設(shè)不完善，對孤兒作品保護(hù)和利用缺少必要的原則指引和法律遵循，應(yīng)注意到需進(jìn)一步加快知識產(chǎn)權(quán)法律體系建設(shè)，在我國《著作權(quán)法》進(jìn)一步修訂中尋求一條有效的思路去規(guī)制目前孤兒作品所存在的問題。

二、孤兒作品規(guī)范制定必要性

（一）推動數(shù)字化建設(shè)，促進(jìn)知識共享傳播

自2005年10月《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十一個五年規(guī)劃的建議》正式提出自主創(chuàng)新政策和建設(shè)創(chuàng)新型國家目標(biāo)，此后加快建設(shè)創(chuàng)新型國家更是逐漸發(fā)展為一項(xiàng)重要的國家戰(zhàn)略。2021年兩會再次提出加快創(chuàng)新推動高質(zhì)量發(fā)展的總要求，其中，完善科技體制、加快數(shù)字化發(fā)展等一系列具體要求，更加著重體現(xiàn)了國家尊重創(chuàng)新，推動以知識產(chǎn)權(quán)為主的各項(xiàng)智力成果為經(jīng)濟(jì)賦能的新導(dǎo)向?！秶沂奈逡?guī)劃和二〇三五年遠(yuǎn)景目標(biāo)》［4］第九項(xiàng)繁榮文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)，提高國家文化軟實(shí)力中要求提升公共文化服務(wù)水平，全面繁榮新聞出版、廣播影視、文學(xué)藝術(shù)、哲學(xué)社會科學(xué)事業(yè)。并進(jìn)一步要求推進(jìn)城鄉(xiāng)公共文化服務(wù)體系一體建設(shè)，創(chuàng)新實(shí)施文化惠民工程，廣泛開展群眾性文化活動，推動公共文化數(shù)字化建設(shè)。加強(qiáng)國家重大文化設(shè)施和文化項(xiàng)目建設(shè)，推進(jìn)國家版本館、國家文獻(xiàn)儲備庫、智慧廣電等工程。誠然，推動數(shù)字化建設(shè)，成為加快知識傳播的重要抓手。但是在推動作品上傳數(shù)字平臺的過程中，我們也不得不認(rèn)識到，在社會巨變的幾十年里，我國存在著數(shù)量龐大的孤兒作品，在推動數(shù)字閱覽的今天，通過數(shù)字化作品上傳平臺的方式，能夠更加快速有效地在公眾間進(jìn)行分享，但是孤兒作品缺乏規(guī)范，阻礙了其數(shù)字化的過程。特別是快手、抖音等自媒體創(chuàng)作平臺的興起，產(chǎn)生了一大批孤兒作品，很多作品在經(jīng)過幾次傳播之后，最初來源難以追溯，在作品陡然走紅之后，跳出一些維權(quán)者對版權(quán)進(jìn)行聲明，使得平臺和傳播者面臨侵權(quán)的困擾。因此，從推動數(shù)字化建設(shè)、促進(jìn)知識共享傳播方面，必須對孤兒作品進(jìn)行規(guī)范，明確版權(quán)人和使用者的權(quán)利限制，在促進(jìn)更多優(yōu)良孤兒作品在公平、友好、廣泛傳播的基礎(chǔ)上，推動數(shù)字化平臺建設(shè)。

（二）承擔(dān)作品交易風(fēng)險，提高資源交易效率

社會發(fā)展推動產(chǎn)業(yè)變革，知識產(chǎn)權(quán)越來越成為產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)中的重要一環(huán)，成為國家綜合國力、經(jīng)濟(jì)實(shí)力的重要象征。在知識經(jīng)濟(jì)時代，作品除了提升受眾文化素養(yǎng)這個功能外，還有更重要的經(jīng)濟(jì)交易價值。完善的版權(quán)制度能使版權(quán)人和使用者在權(quán)利更迭的過程中產(chǎn)生的交易從而推動經(jīng)濟(jì)要素更快在社會流動。不僅如此，在知識產(chǎn)權(quán)的交易中，其較其他經(jīng)濟(jì)權(quán)益，能夠更大程度無視時空和區(qū)域的限制，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)資源向優(yōu)質(zhì)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或者使用人匯聚，使其能夠進(jìn)一步推動創(chuàng)新，實(shí)現(xiàn)更好更強(qiáng)發(fā)展。然而對于孤兒作品來講，權(quán)利人模糊的特征，使得這類權(quán)利在交易和使用的過程中始終面臨著權(quán)利人付出的可能性。這就意味著在交易的過程中，一旦權(quán)利人進(jìn)行維權(quán)，很可能使得本來合法有效行進(jìn)中的交易行為變成侵權(quán)行為，阻礙經(jīng)濟(jì)資源的流通，使已經(jīng)打通的經(jīng)濟(jì)環(huán)節(jié)重新關(guān)閉，直到明確權(quán)利人后，才能再次考慮其交易的可能性。由于沒有明確的規(guī)范來衡平交易中權(quán)利人復(fù)出可能性的這種矛盾，大多數(shù)孤兒作品很少被交易雙方信任，更遑論充分發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)價值。因此，從負(fù)擔(dān)作品交易風(fēng)險，提高資源交易效率方面來看，規(guī)范孤兒作品交易規(guī)則，顯得尤為必要。

（三）防止惡意侵權(quán)，保障權(quán)利人利益

增加孤兒作品的使用概率，并不是意味著權(quán)利人對惡意使用和不善使用行為的零容忍。本質(zhì)上著作權(quán)是一種獨(dú)占性權(quán)利，權(quán)利人對惡意侵權(quán)行為進(jìn)行維權(quán)是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?，其也可以通過許可的方式允許他人使用獲得應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)權(quán)益［5］。在孤兒作品中，權(quán)利人暫時缺位，交易和傳播中的利益驅(qū)動很可能滋生惡意侵權(quán)使用行為，此時急需一個預(yù)先設(shè)定的法律規(guī)則來阻止侵權(quán)行為，同時保障權(quán)利人的合理權(quán)益。目前在《著作權(quán)法實(shí)施條例》第十三條中，作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權(quán)以外的著作權(quán)。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權(quán)。但目前數(shù)字化建設(shè)日新月異，通過數(shù)字化平臺發(fā)布的作品極可能因保存手段不到位而導(dǎo)致難以確定權(quán)利人的情況。面對權(quán)利人缺位的情況下，法律一方面賦予相應(yīng)機(jī)構(gòu)個人在特定用途和條件下在一定范圍內(nèi)使用孤兒作品，但同時，也應(yīng)設(shè)定合理查找、舉證機(jī)制保障權(quán)利人復(fù)出時所應(yīng)獲得的合理報(bào)酬；更需賦予相應(yīng)組織管理權(quán)力，對孤兒作品的使用情況進(jìn)行把控，在作品權(quán)利被侵害的時候輔助權(quán)利人或補(bǔ)位權(quán)利人進(jìn)行侵權(quán)救濟(jì)。

三、《民法典》施行下孤兒作品規(guī)制思路

（一）進(jìn)一步完善《民法典》，將知識產(chǎn)權(quán)獨(dú)立成篇納入分則

前文提到，知識產(chǎn)權(quán)首次作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利出現(xiàn)在《民法典》總則中，對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)來講是具有重大意義的，但遺憾的是總則中僅采用列舉式的方式列明了知識產(chǎn)權(quán)的系列權(quán)益，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)未能作為獨(dú)立的分則篇章納入整個《民法典》，使《民法典》未能完整包容整個知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，在援引《民法典》總則原則規(guī)則的過程中，出現(xiàn)割裂。孤兒作品作為典型的《著作權(quán)法》遺留問題，歷經(jīng)幾次修訂，都未能在正式法案中出現(xiàn)，使得孤兒作品問題出現(xiàn)時援引困難，在糾紛發(fā)生時缺乏相應(yīng)的審理判斷標(biāo)準(zhǔn)。面對孤兒作品出現(xiàn)惡意使用，若依據(jù)諸如公平原則、信用原則等進(jìn)行合理判斷也值得商榷。因此，應(yīng)盡快完善知識產(chǎn)權(quán)法系整合，將知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益保護(hù)作為獨(dú)立分則篇納入《民法典》，使諸如孤兒作品這類未能正式納入法律的權(quán)益，也能依靠民法的基本精神原則進(jìn)行規(guī)制，充分發(fā)揮公平裁量。

（二）確立勤勉查找標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)定合理免責(zé)事由

目前，從各國的實(shí)踐中也能看到，為了避免孤兒作品被浪費(fèi)，勤勉查找和免責(zé)使用事由成了啟動塵封孤兒作品實(shí)現(xiàn)應(yīng)用的唯一鑰匙。對于勤勉查找的標(biāo)準(zhǔn)各國并沒有更加詳細(xì)的規(guī)則導(dǎo)向。標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格對于使用者將造成沉重的負(fù)擔(dān)，但若是標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，勤勉查找的要求將淪為虛無［6］，因此首先需制定合理科學(xué)的勤勉查找標(biāo)準(zhǔn)和科學(xué)合理的查找方式，通過主觀、客觀要素相結(jié)合的方式進(jìn)行排查，將勤勉查找標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化，可依據(jù)、可舉證，應(yīng)從勤勉查找主體、查找意圖、查找方式、查找范圍、查找時效、審查查找主體等全方位制定合理標(biāo)準(zhǔn)［7］。這樣才能在糾紛發(fā)生之時作為可列舉的證據(jù)手段，加速糾紛審查進(jìn)程，增強(qiáng)合理性和可信服性。其次，對于免責(zé)事由來說，一般來看域外立法將公立機(jī)構(gòu)諸如大學(xué)、圖書館、數(shù)字化公眾平臺作為特定的免責(zé)機(jī)構(gòu)，允許其對孤兒作品的公共使用，但是在我國目前數(shù)字化一體推進(jìn)的情況下，數(shù)字化機(jī)構(gòu)的性質(zhì)、職能、受眾等各不相同，免責(zé)機(jī)構(gòu)免責(zé)事由的制定需要更加審慎，需要將免責(zé)事由范圍和孤兒作品的使用渠道進(jìn)行嚴(yán)格的限定。

（三）制定孤兒作品使用規(guī)則，完善孤兒作品救濟(jì)機(jī)制

由于權(quán)利人的暫時缺位，孤兒作品最大的矛盾在于合理使用和維護(hù)權(quán)利人權(quán)利之間的矛盾。這使得孤兒作品一旦動用，即面臨著風(fēng)險，在正當(dāng)使用和禁止使用之間搖擺不定。也是出于這種考慮，在幾次修訂草案中嘗試著通過限定合理使用的方式來平衡這個問題，盡管目前《著作權(quán)法實(shí)施條例》第十三條規(guī)定了權(quán)屬不明作品原件所有人行使除署名權(quán)外的權(quán)利，但事實(shí)上上孤兒作品的具體使用規(guī)則并沒有實(shí)行下來，且該規(guī)定在數(shù)字化作品易復(fù)制易丟失狀態(tài)下應(yīng)用也并不實(shí)用。在第三次《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第五十一條曾規(guī)定的“盡力查找+強(qiáng)制許可+提存”的保護(hù)模式，但最后又未被采納［8］。目前整體來看孤兒作品使用還停留在審慎確定合理使用規(guī)則框架階段，在進(jìn)一步推進(jìn)立法修訂過程中，應(yīng)注意區(qū)分不同主體對孤兒作品的應(yīng)用意圖，細(xì)化在此過程中使用者的使用方式、提存費(fèi)用、管理方式、救濟(jì)主體、賠償標(biāo)準(zhǔn)，保障權(quán)利人（代位權(quán)利人）和使用者雙方合理利益。

（四）明確孤兒作品管理機(jī)構(gòu)，細(xì)化機(jī)構(gòu)管理職責(zé)范圍

在新修訂的《著作權(quán)法》中細(xì)化了著作權(quán)主管部門和集體管理組織的相關(guān)職責(zé)，對以往較為空泛的管理職責(zé)做了進(jìn)一步說明。如第八條、第十二條，對著作權(quán)集體管理組織性質(zhì)、權(quán)力、收費(fèi)公示情況、信息查詢方面做了突破性的規(guī)定；強(qiáng)調(diào)了國家著作權(quán)主管部門認(rèn)定的登記機(jī)構(gòu)登記義務(wù)。而對于孤兒作品來說，其相比其他權(quán)利人清晰的作品更需要著作權(quán)主管部門和集體管理組織的管理，在推進(jìn)法律修訂的同時在具體規(guī)則辦法中也要注意到孤兒作品使用時需確定管理機(jī)構(gòu)，推進(jìn)孤兒作品進(jìn)行初始登記，建立孤兒作品資源庫，方便此后應(yīng)用［9］。此外，在無人維護(hù)孤兒作品權(quán)利時主管部門或著作權(quán)集體管理組織需進(jìn)行補(bǔ)位預(yù)先收取合理的許可費(fèi)用進(jìn)行提存，強(qiáng)化對作品使用的監(jiān)管。