劉思睿 李瓊璇

（1.湖南理工學(xué)院，湖南 岳陽(yáng) 414006；2.岳陽(yáng)樓區(qū)人民檢察院，湖南 岳陽(yáng) 414000）

最高人民檢察院下發(fā)的《意見(jiàn)》中明確規(guī)定了入職查詢制度的概念，即在各中小學(xué)、幼兒園新招募教職員工前，教師資格認(rèn)定機(jī)構(gòu)授予申請(qǐng)人教師資格前，應(yīng)查詢相關(guān)人員的性侵違法犯罪信息，對(duì)查詢結(jié)果有性侵違法犯罪記錄的人員不予錄用或不予認(rèn)定教師資格的制度。該項(xiàng)制度的不斷構(gòu)建與完善，對(duì)于加強(qiáng)我國(guó)的未成年人性權(quán)利保護(hù)具有重大促進(jìn)作用。

一、入職查詢制度構(gòu)建的現(xiàn)狀分析

我國(guó)目前對(duì)于入職查詢制度的研究已經(jīng)進(jìn)入積極的實(shí)踐探索。早在2018年10月，最高人民檢察院向教育部發(fā)出《檢察建議書》，作出推動(dòng)幼、中、小校園安全建設(shè)，預(yù)防和減少教職工性侵學(xué)生違法犯罪發(fā)生建議時(shí)，制度構(gòu)建研究就已進(jìn)入民眾視野，引起社會(huì)廣泛關(guān)注，同時(shí)在各地方政府的牽頭下開(kāi)始制度的初步構(gòu)建實(shí)踐。［1］

在探索構(gòu)建入職查詢制度的道路上以江蘇省較為典型，其制度建設(shè)起步較早，經(jīng)驗(yàn)積累較為豐富，制度也相對(duì)完善。2019年3月，淮安市淮陰區(qū)檢察院會(huì)同其他部門出臺(tái)了《全區(qū)性侵未成年人違法犯罪人員信息查詢工作制度（試行）》。明確由檢察院負(fù)責(zé)日常查詢工作，查詢覆蓋范圍以校園和培訓(xùn)機(jī)構(gòu)為基礎(chǔ)擴(kuò)大到能與未成年人密切接觸的游樂(lè)場(chǎng)所、醫(yī)院等多個(gè)場(chǎng)所。2019年，無(wú)錫市新吳區(qū)也試運(yùn)行未成年人犯罪入職查詢工作，結(jié)合案例撰寫了《防范性侵害未成年人入職查詢的探索實(shí)踐及模式》，會(huì)同地方部門擬定了《關(guān)于建立防范性侵害未成年人入職查詢工作協(xié)作機(jī)制的暫行辦法》，在數(shù)據(jù)庫(kù)統(tǒng)一建設(shè)、入職查詢范圍、相關(guān)職業(yè)從業(yè)禁止等方面進(jìn)行了詳盡規(guī)定。

不僅江蘇省，全國(guó)各地都在進(jìn)行積極的制度探索。2019年4月，上海市檢察院牽頭當(dāng)?shù)馗鞑块T制定入職查詢制度。對(duì)密切接觸未成年人的全方位行業(yè)的對(duì)象和相關(guān)行為制定出完善的規(guī)章制度。2020年5月26日，山東省諸城市檢察院與相關(guān)部門聯(lián)合簽署《關(guān)于限制涉性侵害違法犯罪人員從業(yè)的辦法》，加強(qiáng)未成年人服務(wù)教育機(jī)構(gòu)、單位的入職審查，禁止錄用不合規(guī)定的相關(guān)人員。2020年5月29日，廣東省人民檢察院簽發(fā)《廣東未成年人檢察工作白皮書》，結(jié)合實(shí)際情況制定了強(qiáng)制報(bào)告、入職查詢兩項(xiàng)制度，對(duì)相關(guān)行業(yè)機(jī)構(gòu)及人員提出了相應(yīng)要求。

二、入職查詢制度構(gòu)建的必要性分析

一項(xiàng)新制度的產(chǎn)生與設(shè)立離不開(kāi)社會(huì)存在與現(xiàn)實(shí)需求，我國(guó)當(dāng)前的社會(huì)環(huán)境中就存在著對(duì)于入職查詢制度的必要性需求。［2］

（一）加強(qiáng)對(duì)未成年人性權(quán)利保護(hù)的需要。在性權(quán)利逐漸成為人權(quán)的國(guó)際化趨勢(shì)下，如聯(lián)合國(guó)在1989年通過(guò)的《兒童權(quán)利公約》第三十四條規(guī)定應(yīng)當(dāng)保護(hù)兒童不受色情剝削和性侵犯，各國(guó)紛紛推出保護(hù)兒童性權(quán)利的專門立法，我國(guó)也將保護(hù)未成年人性人權(quán)作為制度研究方向，因此入職查詢制度作為在特定場(chǎng)合阻斷性施害者與未成年人接觸的“保險(xiǎn)絲”，能夠有力保護(hù)未成年人的性權(quán)利。

（二）性侵兒童違法犯罪大量存在。2013年至今我國(guó)每年發(fā)生的性侵兒童的案件數(shù)量居高不下，同時(shí)曝光的案件中還存在許多惡性案件，以及不斷出現(xiàn)各種新型案件特征，被曝光的受害兒童數(shù)量呈上升趨勢(shì)，于2019年達(dá)到最高，所以更需要切實(shí)地在制度領(lǐng)域采取措施保護(hù)未成年人。

（三）性侵兒童案件中的職業(yè)化特征存在。例如2019年曝光的熟人性侵兒童案件中，以教師、教職工此類與未成年人密切接觸的職業(yè)為主體作案占比最高。由于其擁有能夠密切接觸未成年人的職業(yè)便利，加之未成年人尚不成熟的生理與心智，相較于陌生人，更加容易對(duì)他們產(chǎn)生信賴，從而導(dǎo)致性侵案件更加容易發(fā)生。［3］

三、入職查詢制度構(gòu)建的可行性分析

（一）犯罪的心理成因

在入職查詢制度中，采用職業(yè)審查與隔離的方式拉開(kāi)性施害者與未成年人的社會(huì)距離，是基于性施害者存在主觀性的違法犯罪心理理論設(shè)立，認(rèn)為對(duì)未成年人的性施害者主觀上具有性變態(tài)，擁有反社會(huì)人格。因此入職查詢制度作為一項(xiàng)新的制度，減輕了在社區(qū)矯正與志愿者幫助這一系列通過(guò)改造社會(huì)環(huán)境對(duì)預(yù)防性違法犯罪的關(guān)注，更加具有目標(biāo)明確的針對(duì)性和立竿見(jiàn)影的時(shí)效性?；谛允┖φ咧饔^違法犯罪心理理論基礎(chǔ)來(lái)專門設(shè)立的入職查詢制度具有理論上的可行性。

（二）信息庫(kù)存在基礎(chǔ)

制度的一項(xiàng)重大可行性依據(jù)是全國(guó)及地方性的性侵害未成年人違法犯罪信息庫(kù)建立。在全國(guó)范圍內(nèi)，檢察機(jī)關(guān)將建立完整的性侵害未成年人犯罪信息庫(kù)，促進(jìn)涉及未成年人相關(guān)行業(yè)入職查詢制度形成，為入職查詢制度可行性提供制度保障。在地方，許多區(qū)域性的犯罪信息庫(kù)早已開(kāi)始運(yùn)行：2016年，慈溪市檢察院頒布了《性侵害未成年人犯罪人員信息公開(kāi)實(shí)施辦法（試行）》，建立并試點(diǎn)運(yùn)行了“性侵未成年人犯罪預(yù)防信息查詢數(shù)據(jù)庫(kù)”，收錄了2013年以來(lái)全市的性侵未成年人犯罪人員信息，先后開(kāi)放查詢共14000余次；2019年5月30日，廣州市檢察院建立并投入運(yùn)行性侵害未成年人違法犯罪信息庫(kù)，收錄相關(guān)犯罪信息697條；2020年6月4日，成都市兩級(jí)法院建立性侵害未成年人違法犯罪數(shù)據(jù)庫(kù)，收錄相關(guān)犯罪信息1025條。

（三）各地實(shí)踐的成效

雖然國(guó)內(nèi)的制度先行實(shí)踐中存在困難與阻力，但仍然取得了巨大成效，充分體現(xiàn)制度可行性。2020年5月，余姚市檢察院經(jīng)一中學(xué)申請(qǐng)，迅速對(duì)擬錄用人員的違法犯罪記錄展開(kāi)查詢，發(fā)現(xiàn)教職工王某有性侵未成年人違法犯罪前科，立即向當(dāng)?shù)亟逃块T提出檢察建議，奉化區(qū)檢察院跟進(jìn)后續(xù)立案監(jiān)督，最終判處王某有期徒刑；2019年10月，河南省在入職查詢制度的篩查中發(fā)現(xiàn)有24人有性侵違法犯罪前科或正被刑事追究；2020年1月，上海市的性侵違法犯罪信息庫(kù)及入職查詢制度的制度實(shí)施過(guò)程中也篩查出26名在與未成年人密切接觸的行業(yè)有性侵違法犯罪經(jīng)歷者。眾多數(shù)據(jù)表明，入職查詢制度在我國(guó)能夠得到良好的運(yùn)行并且可以發(fā)揮不錯(cuò)的效果。［4］

四、性侵未成年人違法犯罪入職查詢制度的具體構(gòu)建

（一）建構(gòu)模型的選擇：域外經(jīng)驗(yàn)與本土適用

1.域外經(jīng)驗(yàn)：完全開(kāi)放模式與限制開(kāi)放模式

域外的犯罪記錄查詢制度中以開(kāi)放程度不同主要存在完全開(kāi)放模式與限制開(kāi)放模式兩種信息查詢模式，主要表現(xiàn)為對(duì)不同主體獲取犯罪信息存在不同限制。

完全開(kāi)放模式，以美國(guó)為主要代表。美國(guó)的犯罪信息庫(kù)是向社會(huì)所公開(kāi)的，即全體民眾皆可自由地通過(guò)行政、執(zhí)法、信息部門獲取犯罪信息以滿足其需求。以1996年頒布的《梅根法案》（Mega’s Law）為代表，其規(guī)定將正式建檔的性犯罪案件資料公布上傳到網(wǎng)上提供給民眾，且罪犯在釋放后必須進(jìn)行備案存檔。諸如還有1994年頒布的《雅各· 威特靈法令》（The Jacob Wetterling Act）和2006年頒布的《亞當(dāng)· 沃爾什法案》（The Adam Walsh Act），此類法案給予了犯罪信息最大的公開(kāi)度，也將查詢權(quán)下放至每位公民手中。［5］

限制開(kāi)放模式，以英、法、德等國(guó)為主要代表。該模式對(duì)查詢犯罪信息的資格主體做出了一定的限制和要求，規(guī)定只有行政機(jī)關(guān)部門才有查詢公民犯罪信息的權(quán)力，且通常需要履行申請(qǐng)和審批程序。例如英國(guó)的《2006年保障易受傷害群體法令》（Safeguarding Vulnerable Groups Act 2006）中規(guī)定成立一個(gè)擁有專業(yè)知識(shí)的“獨(dú)立保障局”的法定組織來(lái)審查工作上與兒童有密切接觸的雇員的身份犯罪信息；法國(guó)的《刑事訴訟法》（Code de procédure pénale）中規(guī)定一些重案的判決登記卡的查詢權(quán)只能由司法機(jī)關(guān)與公安警察機(jī)關(guān)來(lái)行使；澳大利亞維多利亞州的《2004年性犯罪登記法令》（Sex Offenders Registration Act 2004）所衍生的性犯罪名冊(cè)的查閱受到嚴(yán)格限制，在任何情況下只限于披露予政府部門、公共法定機(jī)構(gòu)或法院；南非的《2002年性罪行報(bào)告書》（Report on Sexual Offences 2002）中南非法律委員會(huì)不支持名冊(cè)向普羅大眾公開(kāi)，而是向部分符合條件的準(zhǔn)雇主提供……

2.本土適用：堅(jiān)持平衡罪犯尊嚴(yán)隱私與兒童權(quán)益保護(hù)的基本原則

兩種模式區(qū)別的實(shí)質(zhì)是對(duì)于罪犯的個(gè)人信息隱私、人格尊嚴(yán)和未成年人權(quán)益保護(hù)以及社會(huì)公共利益的偏重選擇。前者出于最大限度保證未成年人權(quán)益保護(hù)和社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)的目的而部分放棄或侵損了罪犯的利益，而后者則對(duì)罪犯的個(gè)人信息隱私、人格尊嚴(yán)有一定的保留和考慮。［6］筆者認(rèn)為以限制開(kāi)放模式為基礎(chǔ)加以改良創(chuàng)新的路徑符合我國(guó)的具體國(guó)情、立法精神以及保護(hù)人權(quán)的現(xiàn)實(shí)需求。

“天平兩側(cè)的合理衡量”：合法程序確保未成年人受到保護(hù)和犯罪者人格權(quán)利受到尊重?！叭魏畏傻氖┬斜仨毷枪?、有必要、適度和符合人權(quán)原則的。”中國(guó)人權(quán)發(fā)展是一條以法律為準(zhǔn)繩的道路，人權(quán)立法是我國(guó)始終秉承的觀點(diǎn)，在夯實(shí)法治基礎(chǔ)的同時(shí)融入人權(quán)保障?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）中第十七條規(guī)定了個(gè)人的隱私生活自主權(quán)以及名譽(yù)權(quán)，一個(gè)人的違法犯罪行為雖已發(fā)生，其罪行和審判也已經(jīng)公開(kāi)進(jìn)行，但是由于其已經(jīng)為過(guò)錯(cuò)接受過(guò)相應(yīng)的刑罰，此后其犯罪記錄再加以備案后也應(yīng)如流水成為過(guò)去，成為屬于他的私人信息。［7］同時(shí)《公約》中第二十四條也規(guī)定了對(duì)于未成年人的平等必要保護(hù)權(quán)，保障了未成年人的權(quán)利理應(yīng)受到保護(hù)，這是在另一方面對(duì)罪犯人格權(quán)絕對(duì)性加以制約和限制，要求政府必須肩負(fù)起采取合理合法的舉措來(lái)保護(hù)未成年人免受性侵傷害的責(zé)任。

（二）具體運(yùn)行的設(shè)想：要素規(guī)范與程序規(guī)范

1.要素規(guī)范：查詢主體、查詢客體、查詢內(nèi)容

查詢主體：即入職查詢過(guò)程中有權(quán)登入信息庫(kù)查詢客體的相關(guān)信息的主體。在制度實(shí)際運(yùn)行過(guò)程中，結(jié)合我國(guó)采用限制開(kāi)放模式為宜，所以查詢主體應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制在教育行政機(jī)關(guān)以及檢察機(jī)關(guān)。出于防止犯罪信息庫(kù)中罪犯的個(gè)人隱私信息外泄的目的，應(yīng)將查詢權(quán)集中于國(guó)家機(jī)關(guān)以確保信息使用的安全性和信息獲取的規(guī)范性。在實(shí)踐中由縣級(jí)以上教育行政部門與檢察院共享登錄進(jìn)入信息庫(kù)直接調(diào)取查閱信息的權(quán)利。至于罪犯本人或是其他密切接觸未成年人的有雇人需求的單位等（如：兒童游樂(lè)場(chǎng)、托管機(jī)構(gòu)、兒科醫(yī)院等）則可以向所在的縣級(jí)以上檢察院提出書面查詢申請(qǐng)，經(jīng)由檢察院批準(zhǔn)查詢后將結(jié)果告知查詢申請(qǐng)人。

查詢客體：即在制度規(guī)定的各類查詢情況下查詢所主體行使查詢權(quán)的客體。基于查詢客體覆蓋的全面性考慮，應(yīng)當(dāng)以“工作期間與未成年人有密切接觸的雇員”作為納入查詢客體的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為按照未成年人的一般活動(dòng)區(qū)域劃分較為全面：一、教育需求的學(xué)校區(qū)域，教師、食堂工作人員、學(xué)校工人、學(xué)校保安等；二、生活需求的住所區(qū)域，宿管、保姆、小區(qū)門衛(wèi)等；三、社會(huì)需求的公共區(qū)域，直接為未成年人提供服務(wù)的商戶主體、校車司機(jī)、兒科醫(yī)生、游樂(lè)場(chǎng)工作人員等。上述職業(yè)符合查詢納入標(biāo)準(zhǔn)，因此在入職時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)從事上述工作的人員進(jìn)行審查。

查詢內(nèi)容：即查詢主體能夠通過(guò)性侵未成年人違法犯罪信息庫(kù)對(duì)查詢客體所能獲取的信息范圍。站在保護(hù)查詢客體隱私權(quán)的角度，信息范圍應(yīng)當(dāng)僅限于公開(kāi)時(shí)效內(nèi)的性侵違法犯罪信息。［8］且對(duì)于“性侵違法犯罪”應(yīng)當(dāng)有一個(gè)明確、完整的界定，而現(xiàn)有性侵語(yǔ)境下的“犯罪”涵括并不完整，所以筆者認(rèn)為《刑法》中第三百五十八、三百五十九條也應(yīng)納入，因此包括以下五點(diǎn)：1.《刑法》第二百三十六條規(guī)定的強(qiáng)奸罪；2.《刑法》第二百三十七條規(guī)定的強(qiáng)制猥褻、侮辱罪；3.《刑法》第三百五十八、三百五十九條規(guī)定的組織未成年人賣淫行為；4.《治安管理處罰法》第四十四條規(guī)定的猥褻行為；5.其他涉及對(duì)未成年人性權(quán)利造成侵損的違法行為。［9］

查詢告知的具體內(nèi)容包括：1.有無(wú)公開(kāi)期限內(nèi)的性侵未成年人違法犯罪記錄。2.有相關(guān)性侵未成年人違法犯罪記錄情況的。若為犯罪，則應(yīng)當(dāng)列明作出相關(guān)判決、裁定的人民法院、判決結(jié)果和時(shí)間、犯罪時(shí)間。若為違法，則應(yīng)當(dāng)列明作出處罰的公安機(jī)關(guān)、處罰結(jié)果和時(shí)間、違法時(shí)間。3.有多次性侵未成年人違法犯罪的，按照人民法院判決、裁定或者是公安機(jī)關(guān)行政處罰的時(shí)間順序，列明全部的違法犯罪記錄。4.其他相關(guān)內(nèi)容。

2.程序規(guī)范：依法程序、規(guī)則補(bǔ)充

依法程序：首先查詢主體以及申請(qǐng)查詢者應(yīng)當(dāng)具備正當(dāng)、合理的緣由以啟動(dòng)信息查詢程序，不得以入職前科審查以外的查詢理由進(jìn)入性侵未成年人違法犯罪信息庫(kù)獲得查詢客體的信息，但罪犯本人基于釋放后重新融入社會(huì)的職業(yè)選擇權(quán)來(lái)申請(qǐng)調(diào)取相關(guān)信息證明用以履職其他行業(yè)的除外。

其次查詢程序分為兩條途徑，一是以教育行業(yè)招聘教職工為主的基本入職查詢。教師職業(yè)作為與未成年人有密切接觸的最主要的行業(yè)，保證其教師隊(duì)伍的純潔性是入職查詢制度的主要目標(biāo)。同時(shí)為確保查詢工作效率，減少對(duì)學(xué)校正常用工需求影響，以及配合教師從業(yè)資格審查，特別賦予縣級(jí)以上教育行政部門相適應(yīng)的查詢權(quán)。由學(xué)校及教育機(jī)構(gòu)將需查詢?nèi)藛T名單匯總上報(bào)至教育行政部門，并由教育行政部門審核后登入信息庫(kù)進(jìn)行查詢，再將查詢結(jié)果告知學(xué)校及教育機(jī)構(gòu)，敦促學(xué)校及教育機(jī)構(gòu)不得錄用有相關(guān)違法犯罪記錄的人員并及時(shí)檢查。［10］

二是罪犯本人和其他密切接觸未成年人的有雇人需求的單位的查詢。此類查詢則由申請(qǐng)查詢?nèi)颂顖?bào)申請(qǐng)表交至縣級(jí)以上檢察院，同時(shí)要提供申請(qǐng)者的有效身份證、復(fù)印件、使用目的證明等材料，然后經(jīng)由檢察院審批，通過(guò)審批后則登入信息庫(kù)進(jìn)行查詢，再將查詢結(jié)果告知申請(qǐng)人，并對(duì)后續(xù)信息的使用持續(xù)監(jiān)督。

規(guī)則補(bǔ)充：1.對(duì)于已經(jīng)在職的雇員也應(yīng)進(jìn)行必要的審查，若有性侵違法犯罪記錄的，應(yīng)立即令其停止工作，并按規(guī)定解除用工合同予以辭退。2.查詢主體應(yīng)負(fù)有信息使用的檢查義務(wù)，如有信息使用者泄露客體信息、侵害客體尊嚴(yán)以及隱私權(quán)的，應(yīng)按照相關(guān)法律規(guī)定予以處罰。3.程序嚴(yán)格法定原則，對(duì)于查詢主體自身和查詢程序也應(yīng)當(dāng)制定嚴(yán)格的法定程序，且具體操作必須按照法定程序嚴(yán)格執(zhí)行，以保證罪犯信息不被泄露，保障罪犯的基本人格隱私權(quán)利。4.信息限制使用原則，信息使用者對(duì)客體信息僅能用于對(duì)于雇員考慮以及入職的資格要求，不得用于其他用途。當(dāng)次查詢使用完畢后，不得將一次查詢到的犯罪信息做多次入職審核使用，且信息使用者應(yīng)承擔(dān)嚴(yán)格的信息保密義務(wù)。5.不得濫用查詢權(quán)，應(yīng)當(dāng)明確違規(guī)使用信息需承擔(dān)的責(zé)任以追究法律責(zé)任或其它，可利用現(xiàn)行法律中相關(guān)條例予以處罰。對(duì)于公務(wù)人員未按照規(guī)定懈怠處理查詢工作或者其他相關(guān)違法行為的，根據(jù)情節(jié)輕重程度予以行政處罰或按刑法中公職人員失職瀆職相關(guān)刑事處罰。對(duì)于有泄露罪犯信息的，根據(jù)情節(jié)輕重程度分別予以行政處罰或按《刑法》第二百五十三條中非法提供、獲取公民個(gè)人信息罪進(jìn)行刑事處罰。［11］