葉兆馳

（武漢大學法學院，湖北 武漢 430000）

一、信用卡理論概述

（一）信用卡的概念界定

所謂的信用卡是一種用于個人貸款的付款工具，其中發(fā)卡銀行給予持卡人固定的使用額度，并讓持卡人用信用卡購物或者享受服務。在使用額度的范圍內付款。貸記卡和準貸記卡是信用卡的兩種類型。貸記卡，就是發(fā)卡銀行讓持信用卡的人根據規(guī)定將固定金額的錢存入卡內，并向持卡人提供一定的信用額度。如果持卡人的準備金不足，則可以保持在信用額度之內，用于透支付款的個人信用工具。準貸記卡是我國推廣的一種付款方式，在許多方面都無法與國際信用卡相提并論。因此，本文中提到的信用卡是貸記卡。

（二）信用卡的業(yè)務流程概述

1.申請、核發(fā)信用卡

（1）申請人填寫申請表，發(fā)給開證行；（2）開證行核對申請人的信息和信用狀況；（3）開證行對申請人的信譽進行評估；根據申請人的信用等級狀態(tài)確定信用卡發(fā)行限額和信用額度。

2.簽賬消費

如果銀行決定在信用評分之后向申請人發(fā)行信用卡，則該信用卡將通過郵件或其他任何商定方式發(fā)送給申請人。收到信用卡后，申請人必須先檢查拼寫是否與身份證上拼寫卡正面印刷的名稱相符。如果驗證通過，則應在卡背面的簽名欄中簽名。經過驗證并簽名的信用卡必須經過開卡程序才能進行購買。商家驗證持卡人的簽名，如果簽名匹配，則將向持卡人顯示商品，發(fā)票，信用卡，發(fā)票收據和持卡人收據。至此，交易成功。

3.提示付款

將賬單簽字完成后，接受過信用卡消費的商戶，會在每個月固定的時間把賬單發(fā)給信用卡所在銀行，以邀請銀行付款。發(fā)卡銀行驗證商戶提供的信息，并在驗證通過后扣除一定比例的手續(xù)費（與商戶事先協議）并向商戶付款。

4.還款和還款的通知

銀行向商戶付款后，銀行將支付當月的持卡人費用，生成交易通知（包括交易明細）并將其發(fā)送給持卡人。持卡人在收到兌換通知后必須在最后兌換日期之前支付全部或最低兌換金額。

二、信用卡交易中各方當事人法律關系的具體分析

（一）發(fā)卡行與持卡人之間的法律關系

在使用信用卡期間，法律關系如下：

1.儲蓄借貸之間的法律關系。持信用卡人被要求在發(fā)信用卡行指定的ATM取款和取現時提供存款和取款服務，發(fā)卡行將根據當期存款向持卡人的存款賬戶付款。在我國，信用卡不同于平時的借記卡，不給信用卡內金額加利息。這說明，如果存款賬戶中有余額，則持卡人是債權人，有權利將之前的金額隨時隨地提取出來，在這種情形下，有權利馬上把之前存的本金提取出來。在這種狀況下，持卡人和發(fā)卡行兩者之間會構成無償的借貸。

2.消費信貸之間的法律關系。當持卡人使用卡時，特別是在使用卡進行消費時，假設要付款的金額比信用卡余額要多，那么發(fā)信用卡的銀行會依據持卡人的額度給予相應的透支。若持卡人負債累累，必須在規(guī)定的時間內（發(fā)行透支的利率高于貸款的總利率）向發(fā)行銀行支付透支本金和利息，或者罰款利息。如果持卡人無法在指定的期限內償還貸款（只有在本金全額支付的情況下才會發(fā)生），當發(fā)信用卡的銀行作為債權人，有權利收取本金及利息。

3.委托代理結算的關系。這種關系主要表現在如下兩種狀況：拿信用卡的人從特約商戶處買東西或者購買一些服務后，他不需要支付現金，而只需要提供一張信用卡來支付轉賬。這時他們之間是委托代理結算之間的關系。持卡人將與特約商戶的支付的問題委托給簽發(fā)卡的銀行，即持卡人是可靠的一方，并授予簽發(fā)卡的銀行沖銷債務的權利以及轉移它。發(fā)信用卡的銀行作為托管人，在拿信用卡人的權利范圍內作整個結算，同時拿信用卡的人將自己義務進行承擔。

同時，要求開證行提供安全便捷的銀行卡網絡和會計轉賬系統(tǒng)，從而更加可靠、安全、精確地將交易完成。當拿信用卡的人運用信用卡的資金換成貨幣的時候，兩者之間也建立了信任關系。發(fā)卡銀行必須及時準確地將托付給持卡人的某些資金轉入持卡人指定的賬戶，并且有權收取適當的手續(xù)費。但是，如果持卡人錯誤轉賬，銀行沒有義務退還手續(xù)費。如果持卡人的付款由于銀行問題而影響持卡人的付款，則發(fā)卡行有一定的責任。

4.擔保關系。開證行可以依據評估和調查申請信用卡的人的信用情況，讓申請信用卡的人作一個擔保。這個擔保方法為：質押、抵押、保證（保證金或保證人）。發(fā)卡機構和持卡人之間存在三種主要的抵押關系：抵押，質押和保證金。當申請人通過抵押或債券提供擔保時，申請信用卡的人或第三方一定要向發(fā)信用卡的銀行提供質押物或者擔保。擔保一般被規(guī)定為可被轉讓的財產，它們可以是有價值的財產，易于出售，易于維護且不易損壞。抵押品可以是動產形式，也可以是類似的所有權證，例如證券和存款證。當發(fā)卡行確定透支超過30天時，發(fā)卡行在法律上有權獲得優(yōu)先于抵押或取消抵押的財產的優(yōu)先權，或從拍賣、出售抵押、抵押品獲得的收益。不足部分發(fā)卡機構繼續(xù)向持卡人追討［1］。

（二）發(fā)卡行與特約商戶的法律關系

1.委托代理的法律關系。依據《信用卡受理協議》，發(fā)信用卡的銀行規(guī)定特約商戶允許顧客使用信用卡，當其信用卡完成消費時，商戶應該根據規(guī)定好的步驟進行相應檢查，才能向持卡人提供購物或消費者服務，并且必須向發(fā)卡行的銀行獲得許可。在沒有允許的情況下，發(fā)卡銀行必須按時付款。信用卡的簽字賬單和規(guī)定相符合，就算拿信用卡的人的賬戶中余額不足，發(fā)信用卡的銀行也要無償將款項支付。

2.新型金融服務合同關系。特約商家和發(fā)行信用卡的銀行簽協議，可讓顧客使用信用卡，是整個信用卡可以使用下去的重要步驟，這個步驟也和各方面利益捆綁在一起。特約商務和發(fā)信用卡的銀行簽訂協議后，顧客就可以在商鋪這里利用信用卡消費了，這樣降低了很多風險。在這個協議中，發(fā)信用卡的銀行還要給予商戶一定的手續(xù)費（折扣），發(fā)信用卡的銀行除了這個費用外，也可以讓持信用卡的人放心消費，除讓特約商戶銷售額成為銀行的存款外，還賺取了利息收入。銀行正在建立分配基金，這反過來又成為銀行的新信貸來源。它們之間的關系不是委托人和代理人之間的關系，債權的轉讓或債務的接受，因為它不具有與第三方創(chuàng)立一定法律關系的人的特點。責任也使這種關系與債權人的權利轉讓和債務接收大不相同。從這個意義上說，開證行與專業(yè)交易者之間存在一種新型的互惠金融服務關系。

3.付款擔保法律關系。從信用卡業(yè)務流程的角度來看，發(fā)卡行與特約商戶之間沒有顯著的商品關系。發(fā)信用卡的銀行進行結算，以及幫助拿信用卡的人付款，這是拿信用卡的人自己承擔的一種行為。發(fā)信用卡的銀行之所以會聽從拿信用卡人付款的要求，是因為銀行信貸。在拿信用卡的人和商戶二者用信用卡進行交易，特約商戶未對價支付，這意味著指定商人有義務提前付款，因此將現金發(fā)送給指定商人。為了防止特約商戶產生不公正的對待，并保證消費使用信用卡和消費使用現金具有相同的效果，發(fā)卡機構有特殊責任保證向特定商家付款，這與擔保法不同。上述一般擔保也不同于共享擔保，但持卡人攤銷金額的主要付款人應負責。根據國際商業(yè)信用證，第一付款人的責任類似于開證行或保兌行對受益人的責任。但是，在信用卡結算業(yè)務中，指定的商人只能從發(fā)卡銀行進行預付款。僅當開證行因破產而無法付款時，指定商家才可以依據與拿信用卡的人實際消費向其提出一些要求。發(fā)信用卡的銀行給商戶付款主要是和商戶簽訂協議，和商戶相信銀行會付款，才會同意顧客使用信用卡進店消費。

（三）持卡人與特約商戶的法律關系

當持卡人使用信用卡從特約商戶那里購買商品和提供服務時，雙方將在出售商品或提供勞力之間形成一種關系。這屬于一種債權人的關系。但因為發(fā)信用卡的銀行參與了信用卡的基礎交易，這影響了拿信用卡的人和商戶之間義務和權利的履行，雖然二者并沒有簽訂任何協議，但是持卡人使用信用卡取決于完全由指定商人與銀行之間的《領用信用卡協議》中規(guī)定的“信用卡使用”協議。當特約商戶無理拒絕持卡人正確使用卡時，發(fā)卡行可能會對違反合同承擔一些責任，發(fā)卡行可能會要求特約商戶承擔相應的違約責任。同時，持卡人和特約商戶必須嚴格遵守《信用卡章程》，并通過發(fā)卡行的轉賬結算來完成整個交易過程。

三、民商法視角下信用卡出現的法律問題

（一）審批額度與典質還款問題

通過使用實際的現金來進行存款和取款，并且當它們在處理資金時遇到困難時，可以將足夠數量的信用卡轉換為現金，并可以取回所有的存款。如果在不還款時雙方都使用房地產作為信用卡的抵押品，如果信用卡的款項沒有還清，則發(fā)放信用卡的銀行開始管理當事人的房產。但是，根據民法和商法中規(guī)定的法律限制，居民使用信用卡實際上是可以用于商業(yè)活動的一種儲蓄業(yè)務。實際情況是，信用卡可以通過其他專門渠道填補空白，特別是當用戶難以還清信用卡并且沒有足夠的錢還清信用卡時。但這一切都取決于開證行。用戶遇到問題時，很難捍衛(wèi)其合法權利。信用卡和儲蓄卡是由發(fā)卡銀行分開的兩個不同的分支機構?，F狀是，普通百姓不僅可以用信用卡儲蓄，還可以消費。開證行在折舊補償金與其客戶之間保持著密切的關系。實際上，從民商法的角度來看，信用卡用戶一旦使用量超過了卡的限額，便會向更多的消費者透支，但除非在有限的時間內將本金退還，否則將繼續(xù)向其收取本金。在信用卡發(fā)行過程中，發(fā)行銀行決不能兌換該卡，然后將信用卡轉售給第三方。這將加劇發(fā)卡機構與消費者之間的緊張關系，因為消費者在回收期間通常會惡意地避免付款并轉售其擁有的財產。

（二）對抗辯權切斷條款的規(guī)制

承認抗辯權切斷條款的合理性并不意味著制度設計是100%完美的。實際上，這是信用卡系統(tǒng)中最有爭議的問題之一。由于在進行信用卡交易系統(tǒng)中，拿信用卡的人是最弱勢的一方。但是，這種交易方式，在一定程度上，將發(fā)信用卡的責任給減少了，并提高了拿信用卡的人參與信用卡交易的風險。因此，在許多國家/地區(qū)，信用卡法律通常都包含有限的條款，涉及終止保護的權利，在某些情況下限制本條款的適用范圍以及保護持卡人免于因持卡人與特約商戶之間的爭執(zhí)而發(fā)出抗辯請求，讓發(fā)卡行承擔適當交易風險的權利。

（三）信用卡惡意透支的法律問題

所謂透支，是指持卡人在發(fā)卡行的信用卡賬戶中沒有足夠的資金或已經完全沒有資金時，經發(fā)卡機構批準，才可以使用信用卡消費?！皭阂馔钢А笔侵赋挚ㄈ说男袨?，他們利用發(fā)卡機構的法律限制繞過其真實償付能力來消費取款或出于非法占有的目的，進行突然的現金提取和消費以避免支付義務。惡意的信用卡透支有多種形式。它主要包括：

1.積少成多：持卡人可以在短時間內多次從信用卡發(fā)卡行提取現金。由于現金提取量在規(guī)則允許的范圍內，因此發(fā)行人發(fā)現透支已經達到。并且，當累積的少量金額變大時，這種透支就會集中而變短，并且可以在短時間內借入大量銀行資金。

2.全國旅行：持卡人在我國使用相對落后的通信方式。無法將來自其他地方的信息及時地匯總到發(fā)卡行，并且發(fā)卡行的“緊急付款終止通知”也很難及時處理。進行全國旅游，任意透支。這可能會立即導致巨大的透支。

3.拆毀東墻以創(chuàng)建西墻：申請人聯系多個發(fā)卡行，開設多個賬戶，一個人持有多張卡。發(fā)生透支時，持卡人通常會依靠新的透支來償還舊的透支。如果沒有及時有效地控制，雙重債務將越來越多，最終將無法償還。

4.相互勾結：持有人和擔保人交叉擔保和長期透支信用卡形式的有意向發(fā)卡行借錢，或者持卡人利用特約商戶的特殊弱點來牟取暴利并與他們合謀獲得發(fā)卡機構資金或持卡人與發(fā)卡機構員工合謀，以使用信用卡透支［2］。

四、以民商法視角健全信用卡法律體系的措施

（一）基于信用落實需求設置專門的法律

信用卡市場的快速發(fā)展加速了市場經濟的變化。如今，大型銀行越來越重視信用卡業(yè)務，并設立了獨立的部門。隨著發(fā)行的卡數量的增加，持卡人的數量不斷地增加，國有商業(yè)銀行和地方商業(yè)銀行都非常重視信用卡業(yè)務。但是，這些市場發(fā)展缺乏明確的干預法律框架，這在很大程度上是開證行與交易雙方之間簡單的單方面協議。就民法和商法而言，法律有權在使用和處理信用卡的過程中維護每個人和組織的獨立性，以及保持社會和消息的開放性，提供法律方面的限制條款。

但是，由于市場非常大，許多銀行機構都在信用卡業(yè)務上增加了工作人員。發(fā)行信用卡時行為上的差異揭示了當前法律限制方面的許多模糊。發(fā)卡機構需要對消費者進行有關消費的教育，分析信用卡的責任和所有權。在此過程中，已經修改為僅發(fā)布相關限定條款供用戶查看，其中許多條款比較晦澀且不易查找。所提供的條款符合中央政府施加的法律限制。其他方面的實際問題通常不是很清楚。消費者選擇簽訂注冊項目，就等于簽署協議。接受條款和條件是公認的，并且具有法律可執(zhí)行性。發(fā)卡機構需要賦予消費者充分的知情權和選擇權，但是在實際使用信用卡時，通常要求消費者支付過多的利息。這是因為法律沒有明確的有關消費者獨立性和知情權的具體規(guī)定。我們需要更清晰的法律規(guī)定來對信用卡問題進行限制，這對信用卡業(yè)務的長遠發(fā)展很重要。因此，除了立法上對信用卡的愈加深入之外，還必須盡快對銀行卡加以特別的限制，并建立專門的信用卡業(yè)務管理系統(tǒng)，以便為持卡人提供更可靠的法律支持。

（二）對抗辯權切斷條款的規(guī)制

學術界認為，規(guī)制抗辯權切斷條款的原因，信用卡法律關系，存在具備一定獨立性安排，同時，三者之間（在發(fā)卡機構，持卡人和特約商戶之間）有關聯。這種關聯迫使我們規(guī)制抗辯權切斷條款。

首先，發(fā)卡銀行和持卡人之間存在代理關系。發(fā)卡銀行是持卡人的付款代理。根據代理法，發(fā)卡銀行必須收到持卡人的命令，并行使其權利代表持卡人向指定商人抗辯。如果發(fā)卡銀行自愿放棄了這種保護權，很顯然它自己承擔損失，但是持卡人必須“不得基于與私人一方的爭議而拒絕支付欠銀行的款項”，因此把放棄對自我的抗辯權，損失轉移給持卡人，這完全是合乎公平的。

其次，在信用卡交易中，與發(fā)卡銀行和特約商戶相比，持卡人即消費者，是比較薄弱的，經濟狀況也比較弱。發(fā)行卡的銀行相對強大，并且與專業(yè)商人保持著持續(xù)的業(yè)務關系。在監(jiān)管，質量控制和專業(yè)商人能力方面，它比消費者處于更好的位置。從法律和經濟的角度來看，可以通過向支付最低費用的人承擔風險以防止發(fā)生這種情況來實現契約的最高經濟效率。結果，只有將使用卡的風險轉移給發(fā)卡銀行才能實現。

最后，對抗辯切斷條款進行適度限制。我國《銀行卡業(yè)務管理辦法》對發(fā)卡行擁有對相關交易糾紛抗辯切斷的權力。但是，發(fā)行銀行卡的機構并沒有絕對的權力。為了讓拿信用卡的人的合法權益獲得保護，國際上通行的關于信用卡的法律法規(guī)承認發(fā)行人的抗辯切斷的權力，同時還規(guī)定了抗辯權切斷條款的應用在一些情況下是例外的。在我國，隨著信貸消費的增長，將會有很多相關的消費信貸交易，包括信用卡。如果允許發(fā)卡銀行利用其經濟優(yōu)勢，利用標準合同，將拿信用卡的人抗辯的權利根除，不專門保護持卡人的權益，那是完全不正確的。不僅與當前保護公民經濟民主的意識形態(tài)趨勢相抵觸，而且將不可避免地限制中國乃至整個消費信貸行業(yè)的信用卡業(yè)務的健康發(fā)展?！躲y行卡業(yè)務管理辦法》中不關注特殊條件下對拿信用卡的人抗辯權利的保護的相應條款應該得到修改。

因此，在起草《銀行卡條例》使用規(guī)則等詳細法律規(guī)則時，一定要向其他國家和地區(qū)進行借鑒，對發(fā)行人的抗辯切斷權施加適當的限制，并根據情況保護持卡人的權益。例如，如果特約商戶沒有向持卡人交付貨物，發(fā)送的貨物數量不一致，或者特約商戶沒有向持卡人提供服務，持卡人有權行使保護權。針對發(fā)行交易卡的銀行。對于諸如郵購，店內拜訪，電話銷售，在線訂單等店外銷售模式，我們可以從國外的“冷卻期制度”中學習，該系統(tǒng)指出買方有權退貨，在一定期限內并建議終止合同，發(fā)卡銀行具有保護權。在別的狀況下，假設發(fā)卡行與特約商戶之間聯系緊密，有一定的從屬特點和依賴特點，持卡人還可以使用特約商戶的抗辯事由措施來抵制發(fā)卡行的付款請求［3］。

（三）對透支實行嚴格控制

信用卡透支是正常的業(yè)務，但主要問題是如何控制風險。發(fā)卡機構可以采取以下步驟：第一，是及時通知，當持卡人有透支時，要立即提醒持卡人透支，盡快將存款補足，透支后必須立即發(fā)送透支通知，可以使用計算機自動完成此任務，持卡人收到透支通知后，必須立即打印通知。第二，是監(jiān)視透支情況：發(fā)卡機構必須監(jiān)視和管理持卡人的透支行為，并及時追蹤其持有量。如果存在風險，可以輕松地盡快防止持卡人透支；第三催收透支款：必須采取合法有效的方法針對持卡人時間較長的透支期或大額透支進行催收款。

總之，信用卡法律問題從民法和商業(yè)法律角度出發(fā)，包括：抵押貸款批準和典質還款，抗辯權切斷條款規(guī)定的限制以及惡意透支信用卡法律問題。在此基礎上，從民法和商法的角度，提出了改進信用卡法律體系的擬議措施，包括：根據信用執(zhí)行要求設置專門法律，規(guī)制抗辯權切斷條款，并且對透支實行嚴格的控制。