華蘊志

引 言

民事訴訟程序作為一種糾紛解決機制，其正當性在于將當事人置于公平合理的程序空間而由法官在認定案件事實的基礎(chǔ)上依法裁判。法院裁判的基礎(chǔ)在于事實認定，而事實認定的前提則是當事人依客觀證明責任之分配就自身權(quán)利主張或抗辯主張所依據(jù)的法律要件事實提出證據(jù)并加以證明。但由于證據(jù)分布與客觀證明責任分配并非時常一致，此種證據(jù)偏在現(xiàn)象即造成當事人舉證困難、法院難以進行事實認定。書證作為民事訴訟中運用最為廣泛的證據(jù)類型，其受證據(jù)偏在的影響亦最大。大陸法系國家多設(shè)置文書提出命令制度來應(yīng)對，而我國也在2015年于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法解釋》）第112條規(guī)定了此制度，并于2019年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱新《證據(jù)規(guī)定》，2001頒布的版本則簡稱為舊《證據(jù)規(guī)定》）予以進一步完善。

筆者收集了2014年至2020年共609份適用文書提出命令制度的裁判文書，①筆者以無訟案例網(wǎng)、北大法意數(shù)據(jù)庫為裁判文書的收集途徑，以《民事訴訟法解釋》112條為關(guān)鍵詞進行檢索。其中2014-2020的年份系指裁判文書中的案號，所代表的是收案日期而非裁判日期。筆者收集的案例為2020年7月31日之前于網(wǎng)絡(luò)上可公開查詢的案例。此外，文中所謂“適用”文書提出命令，包含當事人適用文書提出命令與法院適用文書提出命令兩種情形，前者是指當事人提出文書提出命令申請但法院未同意的情形。通過分析整理可知：1.文書提出命令正式確立后于2015-2020年各年均有適用，且以2015、2017年適用率最高；②2015-2020年適用文書提出命令的裁判文書數(shù)量分別是：8件、166件、107件、160件、103件、51件、14件。其中2020年裁判文書由于并不完整，因此不在比較之列。2.文書提出命令于各類民商事糾紛中均有適用，且以合同糾紛案件、勞動人事糾紛案件適用率最高；③適用文書提出命令的案件類型分布：合同、不當?shù)美m紛等260件（占比43%）；婚姻家庭、繼承糾紛等8件（占比1%）；勞動爭議、人事爭議124件（占比20%）；侵權(quán)糾紛38件（占比6%）；人身權(quán)、人格權(quán)糾紛45件（占比7%）；物權(quán)糾紛112件（占比19%）；與公司、保險、證券、票據(jù)有關(guān)的糾紛45件（占比7%）；知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛12件（占比2%）；執(zhí)行異議之訴、執(zhí)行分配方案異議之訴等6件（占比1%）。3.法院實際啟動文書提出命令程序的案件占總數(shù)近八成。④法院同意適用文書提出命令案件466件，占比77%；法院不同意適用文書提出命令案件143件，占比23%。由此可見，文書提出命令制度與我國司法實踐需求相契合，運行狀況總體良好。然而，不可忽視的是，法院適用文書提出命令制度過程中亦出現(xiàn)某些亂象，總體可概括為職權(quán)主義復(fù)辟與證明責任濫用。之所以稱之為亂象，是因為上述現(xiàn)象嚴重違背了文書提出命令的理論基礎(chǔ)與制度原意，若放任自行則有扭曲文書提出命令制度之虞。學(xué)界關(guān)于文書提出命令討論之焦點多集中于比較法研究、學(xué)理基礎(chǔ)論證、立法完善等，⑤參見張衛(wèi)平：《當事人文書提出義務(wù)的制度建構(gòu)》，載《法學(xué)家》2017年第3期；曹建軍：《論書證收集程序的現(xiàn)實困境與模式選擇》，載《證據(jù)科學(xué)》2019年第5期；占善剛：《證據(jù)協(xié)力義務(wù)之比較法分析》，載《法學(xué)研究》2008年第5期。忽視了對于司法實踐的解讀，而法官對于文書提出命令的理解與適用才是影響制度運行與完善的關(guān)鍵所在。筆者聚焦于法院適用文書提出命令過程中的司法亂象并就其背后的原因予以分析反思，以期促進制度的適用與完善。

一、文書提出命令運行中的司法亂象透視

（一）文書提出命令運行過程中的職權(quán)主義復(fù)辟

《民事訴訟法解釋》第112條對于文書提出命令制度的運作方式進行了概括規(guī)定，即由當事人在舉證期限屆滿之前向法院提出申請，法院經(jīng)審查認為申請理由成立的應(yīng)當責令對方當事人提交相應(yīng)書證。由此可見，文書提出命令程序的啟動主體是訴訟當事人而非法院。文書提出命令制度與《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第64條2款中的“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，法院應(yīng)當調(diào)查收集”規(guī)定相類似，將當事人申請法院取證視為當事人自行取證的形式之一，從而排斥職權(quán)探知主義的介入。此外，正是由于文書提出命令的運作以當事人的自由意志為基礎(chǔ)，因此無論法官是否同意當事人的申請均應(yīng)予以恰當回應(yīng)，鑒于文書提出命令所涉及的證據(jù)對于認定案件事實具有重要意義，此種回應(yīng)應(yīng)在裁判文書中予以體現(xiàn)。然而，文書提出命令在司法實踐中的運作方式卻出現(xiàn)了與其立法原意的明顯背反，表現(xiàn)出強烈的職權(quán)主義傾向。

首先，未經(jīng)當事人申請，法院依職權(quán)啟動文書提出命令程序的情形在司法實踐中廣泛存在。根據(jù)筆者收集的466份裁判文書分析，經(jīng)當事人申請啟動文書提出命令的案件數(shù)量為282件，占總數(shù)的61%；法院依職權(quán)啟動文書提出命令的案件數(shù)量為184件，占總數(shù)的39%。也就是說，在466份裁判文書中法官適用文書提出命令，而其中有近四成的裁判文書并未說明當事人曾向法院提出文書提出命令，大量裁判文書甚至直接寫明是由法院直接責令持有文書的一方當事人提交該文書。該種情形在實踐中又可分為四種模式：第一，法院直接責令對方當事人提交文書。①參見王蕾訴五仙山旅游度假開發(fā)有限公司勞動爭議糾紛案，湖南省臨湘市中級人民法院（2016）湘0682民初1241號民事判決書。第二，法院釋明法律后果后責令對方當事人提供。②參見澤潤鋁業(yè)有限公司訴東盟電力電氣有限公司買賣合同糾紛案，河南省焦作市中級人民法院（2015）焦民一終字第00187號二審民事判決書。第三，當事人主張書證由對方當事人控制但未申請文書提出命令，法院主動責令對方當事人提交。③參見彭勃訴辛麗穎等建設(shè)工程合同糾紛案，遼寧省沈陽市沈河區(qū)人民法院（2016）遼0103民初2841號民事判決書。第四，當事人要求對方當事人提供書證，對方當事人拒絕后法院直接適用文書提出命令制裁后果。④參見華宇慧豐建設(shè)工程有限公司訴鼎立商品混凝土有限公司承攬合同糾紛案，陜西省咸陽市渭城區(qū)人民法院（2017）陜0404民初354號民事判決書。

其次，法院拒絕當事人文書提出命令申請或是適用文書提出命令的制裁后果，未在裁判文書中說明理由或適用過程。根據(jù)相關(guān)裁判文書整理數(shù)據(jù)可知：第一，有10份裁判文書僅在判決主文中載明適用《民事訴訟法》第112條，但該文書提出命令指向的是哪一方當事人提出的哪一項書證、實際控制書證的一方當事人拒絕提交有何理由、該理由是否合理等事項均付之闕如。⑤參見孟元智訴李中和買賣合同糾紛案，甘肅省武威市涼州區(qū)人民法院（2015）涼民初字第4931號民事判決書。第二，在15份裁判文書中，法院拒絕當事人文書提出命令申請，但并未載明拒絕理由。此類情形幾乎全部出現(xiàn)在二審或再審裁判文書中上訴人或申請人的理由部分，而二審或再審法院對于該上訴或再審申請理由也并非全部回應(yīng)。⑥參見晏賢萍訴晏江蘭農(nóng)村土地承包合同糾紛案，湖北省宜昌市中級人民法院（2019）鄂05民終2352號二審民事判決書?？梢韵胂?，15份裁判文書可能只是涉及該種情形案件的冰山一角，如果當事人放棄上訴或再審，或許大量法院無理由拒絕申請適用文書提出命令的案件我們便無從知曉。

（二）文書提出命令適用過程中的舉證責任濫用

早在文書提出命令正式入法之前，在我國勞動爭議解決的相關(guān)規(guī)范中即存在類似規(guī)定，①《調(diào)解仲裁法》第6條規(guī)定：“發(fā)生勞動爭議，當事人對自己的主張，有責任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當提供；用人單位不提供的，應(yīng)當承擔不利后果?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋三》第9條規(guī)定：“勞動者主張加班費的，應(yīng)當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果?！庇袑W(xué)者發(fā)現(xiàn)法院在處理相關(guān)案件時出現(xiàn)例如“同一待證事實雙方當事人均負舉證責任”的錯誤適用舉證責任的情形。②袁中華：《文書提出義務(wù)的實踐與反思——以勞動爭議為視角》，載《當代法學(xué)》2015年第2期。原本可以期待文書提出命令制度的確立有助于澄清此類誤解，但令人遺憾的是，文書提出命令的司法實踐中舉證責任的錯誤適用仍然存在，甚至有濫用的趨勢。

筆者就466份裁判文書中涉及錯誤適用舉證責任的具體情形進行整理歸納，發(fā)現(xiàn)存在此類問題的裁判文書共35件，包括以下三種情形：一是錯誤拒絕當事人申請的情形11件，約占總數(shù)的31%；二是錯誤啟動文書提出命令程序的情形6件，約占總數(shù)的17%；三是錯誤解釋文書提出命令制裁后果的情形18件，約占總數(shù)的52%。

首先，存在法官依據(jù)舉證責任拒絕當事人文書提出命令申請情形。該情形即法官以申請人負有自己提供證據(jù)的責任為由拒絕了當事人的文書提出命令申請。例如在華宇公司訴張旭斌等一案中，一審法院適用文書提出命令推定原告主張的收據(jù)內(nèi)容為真實，其后被告上訴，二審法院認為原審法院“加重了上訴人的舉證責任，違背了舉證責任分配規(guī)則，導(dǎo)致判決錯誤”。③參見華宇路橋有限公司訴張旭斌等買賣合同糾紛案，山西省長治市中級人民法院（2015）長民終字第01972號二審民事裁定書。申言之，二審法院認為由于被上訴人負有舉證責任，故不可將提供證據(jù)的責任轉(zhuǎn)嫁給被上訴人。

其次，存在法官依據(jù)舉證責任錯誤啟動文書提出命令程序的情形。即當事人提供可證明待證事實的直接證據(jù)而對方當事人否認該證據(jù)的真實性，當事人為證明證據(jù)的真實性，申請鑒定并申請法院責令對方當事人提供鑒定所需對比樣本或樣品，法院同意申請啟動文書提出命令程序。④參見聯(lián)豐信用擔保有限公司訴盧楷寧追償權(quán)糾紛案，廣東省廣州市中級人民法院（2015）穗中法金民終字第116號二審民事判決書。在此類情形中，文書提出命令所指向的書證所證明的對象并非權(quán)利產(chǎn)生、妨礙或消滅所需的法律事實，而是另一書證的形式證明力，即民事訴訟法理論中的輔助事實。⑤書證的證明力可分為形式證明力與實質(zhì)證明力兩種，判斷文書的形式證明力即文書的真實性屬于一種輔助事實，在日本需要通過文書確認訴訟進行。參見【日】三月章：《民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司1997年版，第469-470頁。而根據(jù)通說，當事人對于輔助事實不負舉證責任，因此證明輔助事實的書證亦不在當事人可申請的文書提出命令范圍之中。

最后，存在法官運用舉證責任錯誤解釋文書提出命令制裁后果的情形。例如在李茂華訴劉龍江一案中，法官適用文書提出命令責令被告提交合同原件，而被告無理由未能提交，因此法官認定“被告有義務(wù)向本院提交原件……但其未能提交，應(yīng)依法承擔舉證不能的不利后果”。①參見李茂華訴劉龍江農(nóng)村土地承包合同糾紛案，湖北省咸寧市嘉魚縣人民法院（2019）鄂1221民初1284號民事判決書。由此可見，法官實質(zhì)上將文書提出命令的制裁后果理解為舉證責任倒置，因為被告無法舉證證明合同成立，致使其抗辯理由不能成立，應(yīng)當承擔敗訴的風險。但這種理解產(chǎn)生了兩方面的不確定性：一方面是被告敗訴理由的不確定性，即不能確定被告敗訴是因為支持其抗辯理由的要件事實不存在，還是因為該要件事實真?zhèn)尾幻鞣ü龠m用證明責任進行風險劃分；另一方面則是舉證責任分配的不確定性，即對于某一要件事實的舉證責任分配非由實體法事先規(guī)定，而要視文書提出命令程序中被申請人是否提交相應(yīng)書證而定。

二、文書提出命令運行中司法亂象的原因分析

（一）傳統(tǒng)超職權(quán)主義民事訴訟體制的影響

受計劃經(jīng)濟、效仿蘇聯(lián)法學(xué)等因素的影響，我國二十世紀八十年代以前的民事訴訟體制國家干預(yù)特征明顯，有學(xué)者將其稱為超職權(quán)主義訴訟體制。②參見王韶華：《試析民事訴訟中超職權(quán)主義現(xiàn)象》，載《中外法學(xué)》1991年第2期。在此種訴訟體制之下，當事人的訴訟權(quán)利及訴訟地位被弱化，法官一手包攬證據(jù)收集、調(diào)查等環(huán)節(jié)，建立在尊重當事人自由意志、強調(diào)當事人自我答責基礎(chǔ)上的辯論主義與證明責任也自然枉作空談。從上世紀八十年代后期開始，我國以法院系統(tǒng)為先導(dǎo)展開從“調(diào)解型”到“審判型”的民事訴訟審判方式改革，訴訟體制也由“超職權(quán)主義”逐步向“當事人主義”過渡。③參見王亞新：《社會變革中的民事訴訟》，北京大學(xué)出版社2014年版，第14-16頁。然而，盡管經(jīng)歷了三十余年的改革歷程，舉證責任、公開審判、依法審判等概念也已經(jīng)耳熟能詳，但傳統(tǒng)的超職權(quán)主義訴訟體制的影響?yīng)q在。部分法律條文中的非約束性辯論主義與不完全的處分原則即為例證，④所謂非約束性辯論主義，是指辯論主義中當事人的行為不具有約束法官的效果，與大陸法系中的約束性辯論主義相對。所謂不完全的處分原則，是指盡管允許當事人處分權(quán)利，但卻過度限縮當事人權(quán)利處分的空間，并強調(diào)對于權(quán)利處分的限制。參見張衛(wèi)平：《轉(zhuǎn)換的邏輯——民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析》，法律出版社2007年版，第155頁。而職權(quán)主義的思維方式更是根深蒂固的存在于法官的潛意識之中。因此，當協(xié)動主義理念下的文書提出命令進入司法實踐的視野時，其本身所具有的強調(diào)法官積極作為、挑戰(zhàn)傳統(tǒng)辯論主義內(nèi)容等特點對尚未穩(wěn)清晰的“當事人主導(dǎo)”的訴訟模式產(chǎn)生一定沖擊，法官便將其誤解為職權(quán)探知主義下的一種證據(jù)收集制度，進而形成職權(quán)主義復(fù)辟的司法亂象。

（二）追求公平正義與司法成本、效率的交錯影響

任何民事訴訟程序都追求正義的實現(xiàn)，然而司法的正義需要通過不同的維度進行衡量，或許基于客觀真實所做出的正確判決是我們理想中的正義，但這一正義維度仍要受到司法成本與司法效率的制約而需達成某種妥協(xié)。①參見【英】阿德里安A·S·朱克曼主編：《危機中的民事司法》，傅郁林等譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第3-9頁。在司法改革初期，由于經(jīng)濟體制變革與以機關(guān)、單位為主體的社會化糾紛解決途徑的日漸消弭，民商事案件以幾何式的增長速度涌入法院。原有的“調(diào)解型”審判方式盡管能夠保證訴訟結(jié)果的廣泛可接受性，但高昂的成本與低下的效率顯然無法滿足社會變革的需求，因此，以舉證責任為核心的旨在由當事人主導(dǎo)事實、主張舉證活動，以程序正義強化判決正當性的一系列舉措成為司法改革的重點。但隨著舊《證據(jù)規(guī)定》的出臺，程序正義與實質(zhì)正義的對立到達了頂點，民事訴訟對于成本與效率的追求逐漸超過基于發(fā)現(xiàn)案件真實的公正性。②參見肖建華主編：《訴訟證明過程分析》，北京大學(xué)出版社2018年版，第3頁?！芭ψ屓嗣袢罕娫诿恳粋€司法案件中都感受到公平正義”③周強：《努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義》，載《人民法院報》2013年7月23日，第1版。，文書提出命令的出臺正是對司法改革中這一矯枉過正現(xiàn)象的回應(yīng)，意在通過增強當事人的舉證能力促使法官發(fā)現(xiàn)案件事實。與《民事訴訟法》原有的當事人申請法院調(diào)取證據(jù)制度不同，文書提出命令更側(cè)重于對雙方當事人的程序保障。這原本與追求客觀真實的訴訟目的并無矛盾，但由于實踐中司法成本與效率的制約依然存在，“案多人少”的現(xiàn)狀成為法官放棄程序保障，依職權(quán)適用文書提出命令制度的潛在動力。

（三）我國立法對于證明責任的含混規(guī)定

文書提出命令運作過程中的舉證責任濫用體現(xiàn)出法官對于客觀證明責任與主觀證明責任的混淆，這部分要歸因于我國立法上的疏失：第一，概念上未明晰客觀證明責任與主觀證明責任。我國立法中并未有證明責任的概念，取而代之的是“舉證責任”或“舉證證明責任”的表述。④例如舊《證據(jù)規(guī)定》第2條2款規(guī)定：“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！薄睹袷略V訟法解釋》第91條第1款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規(guī)定的除外?！敝晕床杉{證明責任的概念，最高院解釋其目的在于強調(diào)當事人在民事訴訟中負有提供證據(jù)的行為意義的舉證責任，并與上世紀八十年代的民事審判方式改革的基本思路保持一致。⑤參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第312頁。然而，且不論隨著社會發(fā)展與證明責任共識的形成，刻意與四十年前的立法思路保持一致是否合理，這一立法措辭已然造成了客觀證明責任與主觀證明責任的混亂。第二，立法上未闡明客觀證明責任與主觀證明責任的關(guān)系?！睹袷略V訟法解釋》第90條分別對主觀證明責任與客觀證明責任進行了規(guī)定，①《民事訴訟法解釋》第90條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果?！睆亩叩年P(guān)系來看似乎與傳統(tǒng)證明責任理論保持一致，即主觀證明責任的分配以客觀證明責任的分配為基準。然而，隨著現(xiàn)代證明責任理論的發(fā)展，客觀證明責任與主觀證明責任脫鉤，后者以證明必要為分配標準，文書提出命令即是這種理論發(fā)展的產(chǎn)物。由于我國立法并未對此種情形予以規(guī)范，實踐中出現(xiàn)對文書提出命令的誤解也就不難理解。

（四）我國文書提出命令制度規(guī)范粗疏

我國文書提出命令規(guī)范的粗疏首先體現(xiàn)在適用程序細化不足。《民事訴訟法解釋》第112條關(guān)于文書提出命令啟動與運作程序的規(guī)定過于概括，對于當事人書面申請所需載明的事項、法院審查的程序與考量因素、責令提交書證的文書形式、被申請人拒絕提交書證的正當性理由以及當法院拒絕當事人申請或認為被申請人提出的理由非正當時，對雙方當事人的救濟措施，立法均付之闕如。原則性的規(guī)定賦予法官以巨大的自由裁量空間，使得文書提出命令淪為司法權(quán)恣意行事的工具，違背了制度的本來法理。其次，第112條第2款對于文書提出命令的法律后果僅表述為“人民法院可以認定申請人所主張的書證內(nèi)容為真實”，至于此處的“認定”是何性質(zhì)，而“可以”是否意味著存在法官拒絕認定的可能，并未具體闡明。這不但誤導(dǎo)了法官對于該法律后果的法理解讀，也導(dǎo)致實踐中“類案異判”的現(xiàn)象頻頻發(fā)生。

三、新《證據(jù)規(guī)定》中文書提出命令細則評介

新《證據(jù)規(guī)定》以四個條文對《民事訴訟法解釋》第112條中的文書提出命令進行細化規(guī)定?？偟膩砜矗舜卧黾拥募殑t規(guī)定有效彌補了原文書提出命令規(guī)范模糊、程序簡略的缺陷，有助于更好地發(fā)揮制度功能，但就杜絕上文所述的司法亂象而言尚顯不足。

首先，新《證據(jù)規(guī)定》第45條對當事人提交文書提出命令申請書所需載明的事項以及法院審查時的考量因素進行了規(guī)定，在明確了當事人申請書內(nèi)容的同時有效遏制了法院未經(jīng)申請啟動文書提出命令程序的亂象。但需要注意的是，禁止法院依職權(quán)啟動程序的前提是當事人可以自由地提出申請，而不為申請書事項所設(shè)立的高門檻所限制。第45條的規(guī)定，存在如下問題：第一，書證申請?zhí)囟ɑ筝^高。證據(jù)偏在情形中由于一方當事人并未參與書證的制作，因而其只是模糊了解書證的存在，對于其名稱或內(nèi)容無從了解，進而難以滿足文書特點化的事項。第二，書證申請重要性事項內(nèi)涵模糊，重要性判斷標準不明確。第三，僅規(guī)定了對方當事人否認控制書證時法官的判斷依據(jù)，但并未從正面明確當事人證明對方當事人實際控制書證所需達到的證明度。

其次，新《證據(jù)規(guī)定》第46條規(guī)定了法院對于當事人申請的審查程序以及相應(yīng)的法律后果，盡管對約束法官自由裁量權(quán)具有一定作用，但其中仍然欠缺對雙方當事人的程序保障：第一，第46條1款規(guī)定法院審查需聽取被申請人的意見，必要時可組織辯論，但該規(guī)定容易流于形式。一方面，被申請人有正當理由的可免于提交書證，但正當理由具體為何卻并無規(guī)定；另一方面，是否組織舉證辯論以法院認為有必要為前提，實質(zhì)仍需法官自由裁量。第二，當法院認定當事人申請理由成立時，對方當事人并無相應(yīng)救濟途徑，只能選擇提交書證或拒絕提交承擔不利推定的后果。第三，當法院認定當事人申請理由不成立時，申請人缺少即時的救濟途徑。此外，若法院僅通知申請人審查結(jié)果而不告知理由，則當事人無法通過針對性抗辯從而在二審、再審程序中獲得救濟。

再次，新《證據(jù)規(guī)定》第47條對文書提出命令的書證范圍進行規(guī)定。第47條第2款還特別強調(diào)對涉及國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私的書證不得公開質(zhì)證。該條款主要涉及兩個問題：第一，新《證據(jù)規(guī)定》第47條第1款第5項可否作為我國文書提出命令一般化的依據(jù)。①該項條文表述為“人民法院認為應(yīng)當提交書證的情形”?！度毡久袷略V訟法》第220條與我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第344條的規(guī)定被認為是其文書提出命令一般化的根據(jù)。②《日本民事訴訟法》第220條規(guī)定：“下列情形，文書持有人不能拒絕提出文書：……4.除前三種情形，文書不屬于下列任意一項時……”臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第344條規(guī)定：“下列各款文書，當事人有提出之義務(wù)：……就與本件訴訟有關(guān)之事項所作者?！比绻麑⑽覈?guī)定與之對比，可以發(fā)現(xiàn)：我國臺灣地區(qū)采正面列舉式規(guī)定，以“與訴訟有關(guān)之事項”作為對法官裁量的客觀約束。日本則采反面排除式規(guī)定，明確法官不可責令對方當事人提交的文書范圍。反觀我國，書證是否應(yīng)當提交完全取諸于法官的自由裁量，理論上與文書提出命令一般化條款無異，甚至較之日本、我國臺灣地區(qū)更為激進。筆者認為，在缺乏足夠的當事人程序保障與對法官的權(quán)利約束的前提下，輕易承認文書提出命令一般化是危險的，這樣做不但會造成舉證人對文書提出義務(wù)的過度依賴，而且會導(dǎo)致法院回歸到義務(wù)泛化的職權(quán)主義的老路上來。③參見張衛(wèi)平：《當事人文書提出義務(wù)的制度建構(gòu)》，載《法學(xué)家》2017年第3期。第二，由于文書提出命令對被申請人的“正當理由”未有明確規(guī)定，第47條第2款的內(nèi)容容易使法官產(chǎn)生誤解，即“提交書證致使國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私遭受嚴重損害”一概不能作為拒絕提交的正當理由，導(dǎo)致被申請人的所謂正當理由淪為具文。

最后，新《證據(jù)規(guī)定》第48條在原文書提出命令的法律后果基礎(chǔ)上新增了“認定對方當事人主張以該書證證明的事實為真實”的制裁后果，既使得文書提出命令的法律后果適用更具靈活性，也回應(yīng)了學(xué)界“舉證妨礙救濟效果體系化重構(gòu)”的共識。但是，新增內(nèi)容存在兩點隱患：第一，制裁后果的價值選擇過于傾斜于懲戒與預(yù)防，一方面有對申請人過度救濟之虞；另一方面，由于“申請人主張書證內(nèi)容存在顯著困難”的情形未納入適用情形，對申請的救濟又尚顯不足。第二，新增規(guī)定仍未明確文書提出命令法律后果的性質(zhì)為何，致使實踐中依據(jù)舉證責任適用文書提出命令的亂象難以消解。

四、對司法亂象的若干修正建議

（一）深化對文書提出命令程序法理的理解

首先，文書提出命令制度的法理基礎(chǔ)是證明妨礙。關(guān)于文書提出命令的法理基礎(chǔ)，民訴法理論中有多種學(xué)說，例如證據(jù)協(xié)力義務(wù)說、事案解明義務(wù)說、誠實信用原則說等。而關(guān)于我國文書提出命令的法理基礎(chǔ)為何，學(xué)者大都莫衷一是。筆者認為，若從實在法角度分析，應(yīng)為舊《證據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定的證明妨礙理論。盡管在比較法研究中，證明妨礙只能作為文書提出命令的間接法理依據(jù)，但由于我國《民事訴訴法》中并未有事案解明義務(wù)或證據(jù)協(xié)力義務(wù)的一般化規(guī)定，而誠實信用原則因其抽象性只有在具體制度失位時才可適用，因此，將司法解釋規(guī)定的證明妨礙作為文書提出命令的直接法理基礎(chǔ)亦無不可。最高院在關(guān)于《民事訴訟法解釋》第112條的主旨解讀中亦闡明“本條是關(guān)于書證中證明妨礙的規(guī)則的規(guī)定”①沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第369頁。。

其次，文書提出命令是對傳統(tǒng)辯論主義的修正而非背反。傳統(tǒng)辯論主義強調(diào)通過對法院權(quán)力的絕對制約，從而形成法官消極中立、當事人兩造對抗的訴訟構(gòu)造。但因其忽略了實踐中當事人獲取證據(jù)能力、距離證據(jù)源的遠近存在實質(zhì)差異，造成證據(jù)偏在的現(xiàn)實困境。作為應(yīng)對之策，證明妨礙及其支配下的文書提出命令應(yīng)運而生。證明妨礙制度賦予當事人以提交于他造有利之證據(jù)的根據(jù)為社會性訴訟觀之上的協(xié)動主義。協(xié)動主義雖然強調(diào)當事人的訴訟促進義務(wù)與擴大法官職權(quán)范圍，但其目的是糾正當事人舉證能力形式平等所導(dǎo)致的實體不公正，并無意走向辯論主義的反面——職權(quán)探知主義。

最后，文書提出命令以調(diào)整主觀證明責任為運作機制，以不可反駁的法律推定為制裁后果。證明責任在理論上可以分為客觀證明責任與主觀證明責任，傳統(tǒng)理論認為二者分配規(guī)則一致且以前者為基準。但受證據(jù)偏在的影響，法官被迫放棄探究案件真實而頻頻適用證明責任進行裁判，造成實體不公。證明妨礙的出現(xiàn)彌補了傳統(tǒng)證據(jù)責任的缺失，而與現(xiàn)代證明責任理論具有密切的親緣關(guān)系。①參見胡學(xué)軍：《具體舉證責任視角下舉證妨礙理論與制度的重構(gòu)》，載《證據(jù)科學(xué)》2013年第6期。具體而言，當事人的妨礙行為成為影響主觀證明責任轉(zhuǎn)移的因素，借由這一外部歸責機制要求不負客觀證明責任的一方當事人提供證據(jù)。此外，我國證明妨礙采單一法律效果，最高院將其解釋為推定。②最高人民法院在對《民事訴訟法解釋》第112條的法律后果解釋中闡明：“如果當事人事實證明妨害的行為，法院可以據(jù)此推定對方當事人關(guān)于此證據(jù)的主張或相關(guān)的事實的主張為真實。”沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第372頁。新《證據(jù)規(guī)定》中規(guī)定，若申請人存在故意妨礙舉證行為的，可以認定申請人主張的書證證明事實為真實。但就行為對申請人的效果而言，故意妨礙與拒不提交并無差異，為何要在證據(jù)法上給予更嚴厲的制裁呢？筆者認為，這是因為故意舉證行為嚴重損害了司法權(quán)威與公信力，非通過推定申請人待證事實為真實不足以起到懲戒預(yù)防功能。進而可知，若將文書提出命令的法律后果理解為可反駁的推定，則仍存認定申請人待證事實為假的可能，與立法意旨相悖。因此，筆者認為應(yīng)將其理解為不可反駁的法律推定。

（二）文書提出命令制度的再完善

1.進一步降低當事人申請的門檻。首先，設(shè)立文書特定程序。該程序以緩和證據(jù)偏在情形下申請人難以滿足文書特定化事項之困境為目的，日本與我國臺灣地區(qū)均有規(guī)定。當事人僅需明確“文書持有人能夠識別該申請的文書事項”，法官即可要求對方予以協(xié)助申明，申請人待明確后對相關(guān)事項予以補正，再行申請。③《日本民事訴訟法》第222條規(guī)定：“（一）申請文書提出命令的情形中，對于前條第1項或第2項事項予以明確，存在顯著困難時，申請人于申請時僅需明確‘可使文書持有人能夠識別該被申請文書的事項’即可。該情形中，申請人應(yīng)當請求裁判所時文書持有人對于該文書的上述事項予以明確?！蔽覈_灣地區(qū)“民事訴訟法”第342條規(guī)定：“……Ⅲ前項第一款及第三款所列事項之表明顯有困難時，法院得命他造為之必要之協(xié)助?！蔽覈粼O(shè)立文書特定程序應(yīng)當注意的是，如被申請人拒絕提供協(xié)助，法官不必然駁回當事人的申請，而應(yīng)參考申請事項所達到的文書特定程度酌情責令被申請人提出一定范圍內(nèi)的文書，同時予以罰款等處罰措施。其次，對于對照實際控制書證且應(yīng)提出該書證的文書申請有理性事項，當事人只需達到“使法官認為該事實可能存在”的證明程度即可。再次，設(shè)立文書秘密審查程序。實踐中可能出現(xiàn)如下情形：被申請人聲明，若其將所申請的書證向當事人或第三人披露則有侵犯國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私之虞，但不經(jīng)審查難以認定其聲明之真?zhèn)?。新《證據(jù)規(guī)定》雖然規(guī)定了不公開質(zhì)證制度，但仍無法防止申請人了解書證內(nèi)容，難以實現(xiàn)相關(guān)利益的全面保護。針對于此，各國設(shè)立有秘密審查程序，例如美國信息自由法（FOIA）中的in camera程序、日本民事訴訟法中的暗室程序①所謂暗室程序，即指為查明所申請的書證內(nèi)容是否符合《日本民事訴訟法》第220條第4號（1）至（4）項的情形，由被申請人僅向裁判所提供該文書予以審查的制度。、德國的證據(jù)秘密程序（Geheimverfahren）②在德國，若對方可能因為提交文書而泄露受保護的秘密時，可以將提交限制為由中立的第三人（鑒定人或公證人）查閱。參見【德】羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第889頁。等。此類程序的共同點在于由法官或其他中立第三人對相關(guān)文書進行審查，進而判斷是否存在文書提出命令之排除事由，該書證不向第三人或申請人開示。由于文書審查程序存在當事人程序保障不足、法官形成不當心證等風險，實踐中應(yīng)遵循補充性原則并結(jié)合具體案情進行適用。③所謂補充性原則是指只有在僅依靠申請人及文書持有人提出的主張和進行立證活動無法對是否具有除外事由作出判斷時才能啟用暗室程序。參見【日】三木浩一：《文書提出命令申請與審理程序——以日本民事訴訟為視角》，張慧敏譯，載《中山大學(xué)法律評論》2013年第1期。最后，當事人文書申請的重要性事項判斷應(yīng)當以客觀證明責任為基礎(chǔ)，書證可直接證明的事實為主要事實或與案件審理密切相關(guān)的間接事實的，應(yīng)當認為該書證具有重要性。

2.進一步提升當事人的程序保障。首先，應(yīng)當明確排除文書提出命令適用的正當事由。就理想狀態(tài)而言，我國應(yīng)參考德日等大陸法系國家立法例，于《民事訴訟法》中規(guī)定證人拒絕作證權(quán)，④證人拒絕作證權(quán)于大陸法系國家立法中廣泛規(guī)定，如德國民事訴訟法第383、384條、日本民事訴訟法第196、197條、法國民事訴訟法第206條、意大利民事訴訟法第247條等。被申請人參照適用。就當下而言，可采取限定法官裁量考察要素的方式予以適用，即對方當事人提出拒絕提交書證理由的，法官應(yīng)結(jié)合公共利益、當事人因職業(yè)所承擔的保密義務(wù)、文書制作目的以及法律相關(guān)規(guī)定，對對方當事人提出的理由是否具有正當性進行綜合判斷。其次，除法院認為有必要的情形外，若雙方當事人均認為有必要，則法院應(yīng)當組織當事人進行舉證、辯論，相關(guān)內(nèi)容應(yīng)當記入筆錄。再次，若法院拒絕當事人申請或認為對方當事人理由非正當?shù)模斒氯司梢韵虮驹簭?fù)議一次。有學(xué)者借鑒德日理論觀點，認為當事人申請法院收集證據(jù)屬法院自由裁量范疇，當事人無權(quán)爭執(zhí)。⑤參見吳偉華、李素娟：《民事訴訟證據(jù)收集制度的演進與發(fā)展——兼評環(huán)境公益訴訟證明困境的克服》，載《河北法學(xué)》2007年第7期。筆者認為，德日學(xué)者的觀點是建立在其本國完善的當事人主義訴訟體制以及充分程序保障的基礎(chǔ)之上的，鑒于我國司法實踐中仍存有職權(quán)主義復(fù)辟趨勢的現(xiàn)狀，通過復(fù)議程序強化對法官裁量的約束實確有必要。最后，如果法院在文書提出命令過程中存在程序錯誤進而影響事實認定的，當事人可將其作為上訴理由或再審事由，通過二審程序或再審程序予以救濟。

3.進一步優(yōu)化違反文書提出命令的制裁措施。首先，明確我國文書提出命令的法律后果的性質(zhì)為不可反駁的法律推定，“人民法院可以認定”應(yīng)理解為“人民法院應(yīng)當推定”。其次，適用新《證據(jù)規(guī)定》第48條第2款除控制書證的當事人存在《民事訴訟法解釋》第113條規(guī)定的情形外，應(yīng)當增加“當事人具體提出書證記載的內(nèi)容存在顯著困難，且無其他證據(jù)證明該書證內(nèi)容應(yīng)證明的事實”的情形。此種情形下，推定當事人主張的待證事實為真實具有合理性，且不違反當事人武器平等原則。

（三）充分發(fā)揮法官的釋明權(quán)

釋明權(quán)又稱闡明權(quán)，是指“法官向當事人發(fā)問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據(jù)或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明了或補完足者，應(yīng)令其敘明或補充之”①陳榮宗、林慶苗：《民事訴訴法》，三民書局1996年版，第551-552頁。。在辯論主義原則下，為使訴訟迅速正確進行，法官得依釋明權(quán)對當事人聲明、主張、陳述不完整或有重大缺陷的情形予以修正，以使判決結(jié)果符合實質(zhì)正義的要求。應(yīng)當說，釋明權(quán)的行使與辯論主義非敵對關(guān)系而為互助關(guān)系。文書提出命令與釋明權(quán)在制度價值上有重合之處，若要糾正實踐中職權(quán)主義復(fù)辟的亂象，則應(yīng)將法官導(dǎo)向正確且充分行使釋明權(quán)的路徑。首先，若存在證據(jù)偏在情形，法官可向當事人釋明由當事人申請文書提出命令；其次，向控制書證的當事人釋明無正當理由拒不提交書證的法律后果；再次，在文書特定程序中，法官應(yīng)行使釋明權(quán)促使控制書證的當事人提供文書特定協(xié)助；最后，拒絕當事人申請或否認對方當事人拒絕提交文書的理由具有正當性的，法官應(yīng)當釋明理由。

（四）強化裁判文書的事實說理作用

我國民事訴訟程序向來不甚重視裁判文書中的說理，反映在文書提出命令制度中，該種現(xiàn)象更為常見。在筆者收集整理的裁判文書中，針對法院拒絕當事人申請或否認控制書證的當事人提出理由的正當性的情形，多數(shù)裁判文書在說理部分均以“不符合《民事訴訟法解釋》第112條”為由一筆帶過。而在事實認定部分的書寫中，部分裁判文書僅在法律依據(jù)部分寫明相關(guān)條文，至于文書提出命令的適用過程則直接省略。法官在裁判文書中展現(xiàn)的“傲慢態(tài)度”一方面反襯出對辯論主義中當事人自由意志的否定，另一方面則無助于實現(xiàn)當事人服判息訟的社會效果。強化裁判文書的事實說理作用，是通過程序控制的手段約束司法裁量權(quán)，既有助于消解當事人對裁判的質(zhì)疑，達到定分止爭的訴訟效果，也有助于形成指導(dǎo)性案例或類案數(shù)據(jù)庫，引導(dǎo)司法統(tǒng)一與規(guī)則形成。具體而言，首先，在裁判文書的事實認定部分應(yīng)載明文書提出命令適用的全過程；其次，對于當事人提出的申請，法院同意啟動程序或駁回申請的理由為何應(yīng)在說理部分寫明；再次，對于被申請人拒絕提交書證所提出的理由，法院認定其是否正當應(yīng)在說理部分寫明；又次，若法院組織雙方進行辯論或舉證，裁判文書中應(yīng)載明過程，并對雙方提出的意見予以回應(yīng)；最后，法院適用法律后果所認定的事實，以及法院適用該法律后果的原因均應(yīng)于裁判文書中載明。

結(jié) 語

文書提出命令作為大陸法系國家一項典型的證據(jù)收集制度，對于彌補我國當事人自我責任與舉證能力之間的落差具有重要意義。這項制度本應(yīng)基于辯論主義與證明責任，以當事人的訴訟行為媒介展開，但實踐中的司法亂象卻恰恰呈現(xiàn)出一番對立的圖景。應(yīng)當說，這種應(yīng)然與實然的悖論并非為文書提出命令一項制度所獨有，而是與我國民事司法改革進程相伴而生。我國的粗放型立法或許是原因之一?！按至⒎?，細解釋”的規(guī)范模式使得制度的法理基礎(chǔ)和與相關(guān)制度的邏輯關(guān)系在一開始就是模糊的，司法解釋的制定多基于各地司法實踐經(jīng)驗的總結(jié)，制度構(gòu)建缺乏統(tǒng)一規(guī)劃而體現(xiàn)出某種不穩(wěn)定性。此外，理論與實踐的割裂也促成了這種現(xiàn)象的產(chǎn)生。一方面，學(xué)術(shù)界熱衷于學(xué)說競爭而忽視了理論共識的構(gòu)建，未能向司法實踐提供足夠清晰的制度論證思路；另一方面，法院也較少關(guān)注學(xué)術(shù)觀點，轉(zhuǎn)而依賴于最高人民法院對司法解釋的再解釋，由于后者在說理上的模糊性，導(dǎo)致法院判決各異，反而為理論研究的內(nèi)卷化提供了外部依據(jù)。①參見任重：《論中國民事訴訟的理論共識》，載《當代法學(xué)》2016年第3期。如此一來，立法——實踐——學(xué)理三方作用形成了一個惡性循環(huán)，文書提出命令的司法亂象也只不過是這一循環(huán)中的一處例證而已。筆者意識到，若要使此類司法亂象得以徹底改觀，不僅需要若干制度上的完善，文書提出命令與當事人申請法院取證、民事調(diào)查令等制度如何銜接協(xié)調(diào)才是問題的關(guān)鍵。