袁 鋒

（華東政法大學(xué) 傳播學(xué)院，上海 200042）

接入服務(wù)提供商是為用戶提供網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)的主體，它通過信息傳輸?shù)脑O(shè)備載體向用戶提供電話線、光纜或無線方式接入因特網(wǎng)的服務(wù)，是連接其他網(wǎng)絡(luò)平臺與用戶的“交通要道”。當(dāng)前中國電信、中國移動及中國聯(lián)通等公司就屬于接入服務(wù)提供商。隨著信息技術(shù)的發(fā)展和普及，未經(jīng)許可對作品進行傳播的現(xiàn)象日益泛濫。由于接入服務(wù)提供商在網(wǎng)絡(luò)信息傳播中，發(fā)揮著網(wǎng)絡(luò)接入和信息傳輸通道的重要作用，這使其成為作品網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護的關(guān)鍵一環(huán)。在保護版權(quán)人利益的同時促進網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的發(fā)展，包括中國在內(nèi)的許多國家都對接入服務(wù)商規(guī)定了在特定條件下不承擔(dān)版權(quán)責(zé)任的條款，通常也被稱為接入服務(wù)提供商的“避風(fēng)港”規(guī)則?；诰W(wǎng)絡(luò)傳輸效率及接入服務(wù)平臺的技術(shù)能力和管理能力的因素，中國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱為《條例》）第20條要求接入服務(wù)提供商承擔(dān)一些較輕的法律義務(wù)，甚至沒有“通知刪除”義務(wù)。如果接入服務(wù)商提供網(wǎng)絡(luò)線路接入服務(wù)，而沒有主動發(fā)布或修改信息，就不會因為所傳播的信息中包含侵權(quán)內(nèi)容而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因而在一般情況下，接入服務(wù)商承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任幾乎不可能①根據(jù)《條例》第20條的規(guī)定，在符合下列條件的情形下，網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者可免于承擔(dān)賠償責(zé)任：其一，根據(jù)服務(wù)對象的指令為提高網(wǎng)絡(luò)傳輸效率，自動存儲從其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者獲得的作品、表演、錄音錄像制品，根據(jù)技術(shù)安排自動向服務(wù)對象提供，并未改變自動存儲的作品、表演、錄音錄像制品；其二，不影響提供作品、表演、錄音錄像制品的原網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者掌握服務(wù)對象獲取該作品、表演、錄音錄像制品；其三，在原網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者修改、刪除或者屏蔽該作品、表演、錄音錄像制品時，根據(jù)技術(shù)安排自動予以修改、刪除或者屏蔽。。

中國《條例》關(guān)于接入服務(wù)提供商的“避風(fēng)港”規(guī)則制定于十多年前，本質(zhì)上借鑒自美國1998年頒布的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（Digital Millennium Copyright Act，DMCA）。DMCA形成于WEB1.0技術(shù)剛萌芽時期，其在保障版權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的利益，以及促進互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展方面都發(fā)揮了十分重要的作用。而伴隨著WEB3.0時代的到來，技術(shù)形勢、商業(yè)模式以及互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)形態(tài)都發(fā)生了重大變化。一方面，在WEB1.0時代，網(wǎng)絡(luò)用戶只能借助各種類型的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商來發(fā)布和獲悉信息，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)表的信息涉及到未經(jīng)許可的作品傳播時，作品版權(quán)人完全可以通過訴諸于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商的追責(zé)方式來維護自身的權(quán)利，而無需訴諸接入服務(wù)商。在WEB3.0時代，由于P2P技術(shù)及融媒體傳播技術(shù)的擴展，網(wǎng)絡(luò)用戶可以直接通過接入服務(wù)商進行上傳或下載作品，而無須再借助相關(guān)內(nèi)容服務(wù)商。據(jù)此，大量受版權(quán)保護的作品，在未經(jīng)版權(quán)人許可下在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中肆意傳播，而版權(quán)人又無法要求內(nèi)容服務(wù)商承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任來維護自身權(quán)利。另一方面，伴隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展，接入服務(wù)商的技術(shù)能力和管理能力有了極大提高，網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商利用技術(shù)手段對版權(quán)侵權(quán)活動進行追查已經(jīng)完全可行。

新技術(shù)時代對網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商設(shè)置更加科學(xué)、合理的法律責(zé)任是順應(yīng)技術(shù)發(fā)展現(xiàn)狀和國際立法趨勢，值得立法者考慮應(yīng)對策略。正如有學(xué)者所言，問題不在于接入服務(wù)商是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相關(guān)責(zé)任，而在于責(zé)任的具體內(nèi)容[1]。事實上，在新技術(shù)環(huán)境下，主張適當(dāng)擴張接入服務(wù)商的版權(quán)責(zé)任已經(jīng)成為國際立法的趨勢。從當(dāng)前國際版權(quán)發(fā)展的主流來看，為積極打擊和抑制新技術(shù)時代日益猖獗的網(wǎng)絡(luò)盜版行為，很多國家早已通過制定法律或司法實踐等方式，要求接入服務(wù)商承擔(dān)更加嚴格的法律責(zé)任。總體而言，主要存在兩種制度模式：其一為“三振出局”制度；其二為“封網(wǎng)禁令”制度。但就擇取何種制度以及如何結(jié)合中國國情對其進行具體制度設(shè)計，理論界和實務(wù)界對此存在重大分歧，甚至形成了截然相反的觀點[2-6]。

一、接入服務(wù)提供商與“三振出局”制度

“三振出局(Three Strikes)”又稱“逐級響應(yīng)(Graduated Response)”，最初起源于法國，以2009年“互聯(lián)網(wǎng)作品傳播及權(quán)利保護高級公署法案”（簡稱“高級公署法案”）的出臺為標(biāo)志，其本質(zhì)上屬于應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中網(wǎng)絡(luò)用戶對作品的重復(fù)非法分享行為的版權(quán)保護機制。之后新西蘭、韓國、中國臺灣地區(qū)、愛爾蘭等許多發(fā)達國家和地區(qū)都紛紛增設(shè)了接入服務(wù)提供商的“三振出局”義務(wù)及相關(guān)制度?！叭癯鼍帧敝贫鹊倪\作機理：首先，針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中網(wǎng)絡(luò)用戶非法分享作品的行為，接入服務(wù)商應(yīng)向其發(fā)出警告通知；其次，如果實施者在接到服務(wù)商的警告通知后依然繼續(xù)實施侵權(quán)行為，那么接入服務(wù)商會再次發(fā)送通知予以警告；最后，假如實施者在接到服務(wù)商二次通知后依然繼續(xù)實施侵權(quán)行為，這時應(yīng)由司法部門或行政機關(guān)介入，要求接入服務(wù)商對侵權(quán)實施者采取罰款、斷網(wǎng)或終止網(wǎng)絡(luò)賬號等處置違法措施。因而“三振出局”制度的核心在于：通過向重復(fù)侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶持續(xù)發(fā)出侵權(quán)風(fēng)險警告通知，最終通過一定的懲罰措施阻止對作品的侵權(quán)和傳播行為，進而保護著作權(quán)人的合法利益。

縱觀各國，“三振出局”制度有兩種表現(xiàn)形式：一種是由國家制定法律，授權(quán)接入服務(wù)商進行，可稱之為“三振法案”。例如，法國“高級公署法案”中的“三振出局”制度主要內(nèi)容：首先，法案依法授權(quán)成立了一個獨立的、專門處理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)治理工作的行政機關(guān)-互聯(lián)網(wǎng)作品傳播及權(quán)利保護高級公署（簡稱“高級公署”），由該機關(guān)對侵權(quán)實施者采取警告措施。其次，如果著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)其作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中被非法分享，那么在著作權(quán)人的要求下，高級公署將啟動“三振出局”制度的運行：第一步，一份警告郵件將被發(fā)送至侵權(quán)實施者的郵箱當(dāng)中，隨后接入服務(wù)商將被告知對實施者網(wǎng)站進行全面的檢查[7]。如果高級公署或相關(guān)權(quán)利人在第一步措施采取之后的6個月內(nèi)，發(fā)現(xiàn)實施者又進行重復(fù)侵權(quán)的行為，那么便會開啟“三振出局”制度的第二步：一份相同的警告郵件又將被發(fā)送至侵權(quán)實施者的郵箱當(dāng)中。如果高級公署或相關(guān)權(quán)利人在第二步措施采取之后的1年內(nèi)，發(fā)現(xiàn)侵權(quán)實施者進行重復(fù)侵權(quán)的行為，那么便會開啟“三振出局”制度的第三步：侵權(quán)實施者將被列入黑名單，并且接入服務(wù)商將終止侵權(quán)實施者的網(wǎng)絡(luò)鏈接和賬號長達2個月至1年之久[8]。此外，韓國《著作權(quán)法修正案》中第133條之二規(guī)定了類似的“三振出局”制度：文化體育觀光部有權(quán)要求接入服務(wù)商對非法分享作品的實施者予以警告通知，并要求其停止侵權(quán)行為。如果該侵權(quán)實施者連續(xù)三次收到警告通知而不予改正的，那么接入服務(wù)商應(yīng)對該實施者采取長達6個月的停止賬號措施①Copyright Act of Republic of Korea, Article 133-2。。中國臺灣地區(qū)也通過對著作權(quán)法的修改制定了“三振出局”制度：“以契約、電子傳輸、自動偵測系統(tǒng)或其他方式，告知使用者若有三次涉有侵權(quán)事情，應(yīng)終止全部或部分服務(wù)，而遭侵權(quán)的著作權(quán)人則可對侵權(quán)使用人提出告訴”[9]。

另一種是由權(quán)利人、集體管理組織、接入服務(wù)商等主體之間通過制定并簽署相關(guān)協(xié)議，授權(quán)接入服務(wù)商在一定情況下可采取防護措施，被稱為“三振協(xié)議”。以美國為例，版權(quán)人開始通過與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商簽訂“三振協(xié)議”來保護自己的合法權(quán)益。例如兩家最具影響力的行業(yè)版權(quán)組織美國電影協(xié)會(Motion Picture Association of America，MPAA)和美國唱片業(yè)協(xié)會(Recording Industry Association of America，RIAA)通過與美國五大互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商（包括美國電話電報公司、威瑞森、康卡斯特、時代華納有線以及美國有線電視公司在內(nèi)的5家網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）的協(xié)商，最終達成了“反盜版六振警告機制”。其運行機制為：版權(quán)內(nèi)容擁有者如果檢測到網(wǎng)絡(luò)上存在非法分享版權(quán)作品的行為，則可聯(lián)系相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商并進入版權(quán)警告系統(tǒng) (Copyright Alert System，CAS)程序操作。CAS程序共包含6次警告，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對反復(fù)侵權(quán)用戶未采取相關(guān)針對性措施，就有可能被法院認定為在主觀上具有幫助用戶實施侵權(quán)的故意[10]。再如在“BMG公司訴Cox通信公司案”中，Cox公司均通過“Cox濫用行為跟蹤系統(tǒng)”（Cox Abuse Tracking System）執(zhí)行其“逐級反應(yīng)程序”（graduated response procedure），即對侵權(quán)用戶實施從警告，到暫停服務(wù)，直至最終停止服務(wù)的一套監(jiān)督程序，但Cox公司并未嚴格執(zhí)行該“逐級反應(yīng)程序”，法院據(jù)此認定Cox理應(yīng)知曉系統(tǒng)上BMG公司的重復(fù)侵權(quán)行為，最終判決Cox構(gòu)成幫助侵權(quán)①BMG Rights Mgmt. (US) LLC v. Cox Commc'ns, Inc., No. 1: 14-cv-1 611, 2015 U.S. Dist. LEXIS 161 091, at 48。。

再以愛爾蘭為例，幾個重要影視制片者與本土范圍內(nèi)最主要的接入服務(wù)商愛爾蘭電信公司簽訂了“三振協(xié)議”。依據(jù)該“三振協(xié)議”，接入服務(wù)商有權(quán)在具體案件中，根據(jù)具體情況判斷用戶是否侵權(quán)并據(jù)此采取相應(yīng)的斷網(wǎng)措施[11]。據(jù)此，超過40%的用戶受到“三振協(xié)議”的影響，其實施侵權(quán)的行為受到一定程度的控制。在司法實踐中，其國內(nèi)法院也在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛中嘗試要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實施“三振出局”制度以規(guī)制用戶侵權(quán)，更好地保護版權(quán)人的利益。在“索尼音樂、環(huán)球音樂及華納音樂公司訴UPC通信公司案”中，愛爾蘭高級法院應(yīng)原告的要求，責(zé)令被告UPC公司對侵犯原告版權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶實行“逐級反應(yīng)機制”(Graduated Response Strategy)，具體實施方法為：如果原告在UPC網(wǎng)站上發(fā)現(xiàn)了侵權(quán)內(nèi)容，便可向被告提供可以精確定位侵權(quán)用戶的IP地址。被告在收到通知后應(yīng)在合理期限內(nèi)核實該侵權(quán)用戶的相關(guān)信息，并應(yīng)向其發(fā)出預(yù)警通知，告知其侵權(quán)事實且要求其停止侵權(quán)。如果原告發(fā)現(xiàn)相同的用戶再次實施侵權(quán)，即可將其IP地址再次發(fā)送給被告，被告此時應(yīng)向用戶發(fā)出第二封警告信，告知其再次侵權(quán)的事實且應(yīng)停止侵權(quán)。如果該用戶第三次實施侵權(quán)，則被告應(yīng)當(dāng)在接到原告通知后向用戶發(fā)出第三封信，暫停對其提供服務(wù)，為期七天。最后，如果該用戶又一次實施侵權(quán)，被告在接到原告通知后即可終止對該用戶提供服務(wù)②Sony Music Entertainment Ltd, Universal Music Ireland Ltd, Warner Music Ireland Ltd v. UPC Communications Ireland Ltd(No.1), [2015]IEHC 317,at 57-59。。

二、接入服務(wù)提供商與“封網(wǎng)禁令”制度

從早期的P2P文件分享技術(shù)到后來的流媒體網(wǎng)站，計算機技術(shù)極大地方便了人們未經(jīng)授權(quán)對享有版權(quán)的材料進行訪問，也引發(fā)了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中版權(quán)侵權(quán)日益猖獗的狀況。統(tǒng)計表明，全球大約有24%的網(wǎng)絡(luò)流量是用于盜版用途[12]。為保障著作權(quán)人合法權(quán)益，針對特定侵權(quán)網(wǎng)站的“封網(wǎng)禁令”版權(quán)保護機制應(yīng)運而生。自2010年倫敦高等法院在“Newzbin盜版網(wǎng)站案”中要求英國電信公司對盜版網(wǎng)站Newzbin進行屏蔽之后③Twentieth Century Fox Film Corp v Newzbin Ltd [2010]EWHC 608; Twentieth Century Fox Film Corp v British Telecommunications Plc [2011]EWHC 1981。，包括意大利、法國、德國、澳大利亞、新加坡等國家都已通過司法實踐或成文法等不同形式引入“封網(wǎng)禁令”機制，進而要求接入服務(wù)商承擔(dān)更為積極地打擊網(wǎng)絡(luò)盜版的義務(wù)，以維護著作權(quán)人的合法權(quán)益。

就目前的“封網(wǎng)禁令”制度而言，在其機制鏈條中，接入服務(wù)商是配合者的身份。接入服務(wù)商在接到司法或行政機關(guān)的封網(wǎng)指令之后，對指稱侵權(quán)網(wǎng)站斷開接入服務(wù)，以使其中的侵權(quán)內(nèi)容無法繼續(xù)傳播，進而維護版權(quán)人的合法權(quán)益。對于臭名昭著的“盜版灣”（The Pirate Bay）④2003年瑞典反版權(quán)組織盜版黨創(chuàng)辦了全球最大的P2P文件共享網(wǎng)站“盜版灣”。而言，歐洲已經(jīng)有超過十個國家對其進行了屏蔽[13]。以歐盟立法為例，歐盟版權(quán)指令第8（3）條規(guī)定：成員國應(yīng)保證著作權(quán)人在滿足一定條件下能夠申請禁令，以阻止他人利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵犯其著作權(quán)或相關(guān)權(quán)利⑤Article 8(3) of theDirective 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society。。就接入服務(wù)商而言，歐盟電子商務(wù)指令第12（3）條更是明確規(guī)定：成員國應(yīng)保證司法或行政機關(guān)有權(quán)要求接入服務(wù)商根據(jù)其國內(nèi)法采取相關(guān)措施阻止侵權(quán)行為⑥Article 12(3) of the Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce)。。在2016年的“托比亞斯公司訴索尼音樂娛樂德國有限公司案”中，歐盟法院明確了封網(wǎng)禁令的一些具體實施方式，歐盟法院認為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)接入提供商可以自行選擇采用何種措施以滿足禁令的要求。比如為了防止第三方制作和通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供特定作品，網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供商可能不得不采取要求用戶實名制以獲得密碼接入網(wǎng)絡(luò)的措施①Tobias Mc Fadden v Sony Music Entertainment Germany GmbH, 62014CJ0484 (2016)。。

英國《數(shù)字經(jīng)濟法案》第17條第（1）款授權(quán)國內(nèi)法院有權(quán)對實施侵權(quán)行為的網(wǎng)站頒發(fā)封網(wǎng)禁令（blocking injunction）②Digital Economy Act 2010, Section 17 (1)。。具體而言，其目的是為阻止他人對“互聯(lián)網(wǎng)上特定位置”的訪問，而實施對象是為其提供接入服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者③Digital Economy Act 2010, Section 17 (2)。。第（3）款則規(guī)定了相應(yīng)前提條件：a. 侵犯版權(quán)的行為對其他營業(yè)實體或消費者有嚴重的不利影響；b. 制定相關(guān)規(guī)范是解決此不利影響的合適途徑；c. 制定此規(guī)范不會損害國家安全，不影響犯罪預(yù)防及偵查④Digital Economy Act 2010, Section 17 (3)。。而英國《1988年版權(quán)、設(shè)計及專利法》（Copyright, Design and Patent Act 1988，CDPA）第97A條規(guī)定，高等法院有權(quán)“針對服務(wù)提供商發(fā)布強制令，如果該服務(wù)提供商實際知曉他人利用其服務(wù)侵犯版權(quán)”。對于依據(jù)第97A條規(guī)定擁有發(fā)布阻止命令司法管轄權(quán)的法院而言，必須確定的是：“（1）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者系服務(wù)提供者，（2）目標(biāo)網(wǎng)站的用戶和/或運營商侵犯版權(quán)，（3）目標(biāo)網(wǎng)站的用戶和/或運營商利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)侵犯版權(quán)，以及（4）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實際知曉?！倍谒痉▽嵺`中，英國法院均成功援引了CDPA第97A條規(guī)定，判定接入服務(wù)商對非法的盜版文件分享網(wǎng)站實施封網(wǎng)禁令。尤其是在“百代唱片公司訴英國天空廣播公司案”中，法院不但充分分析了封網(wǎng)禁令的正當(dāng)性，并提出了具體的衡量封網(wǎng)禁令適當(dāng)性的因素：封網(wǎng)禁令指令的有效性；接入服務(wù)商采取封網(wǎng)措施所需的成本；涉案主體所持權(quán)利的重要性與所采取封網(wǎng)措施的合理性之間的利弊衡量；采取其他替代措施的可能性和可行性；勸導(dǎo)用戶不去侵權(quán)的有效性；對其他合法用戶的影響⑤Emi v Sky [2013]EWHC 379 (Ch), paras. 91-93。。

德國著作權(quán)法盡管沒有明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供商應(yīng)承擔(dān)封網(wǎng)禁令的義務(wù)，但在2015年11月26日，德國聯(lián)邦最高法院在兩起類似案件，即“德國音樂著作權(quán)集體管理組織訴德國電信公司”案，以及“華納、環(huán)球以及索尼音樂唱片公司訴西班牙電信公司”案中，均判定要求網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供商對涉案侵權(quán)網(wǎng)站進行了屏蔽。根據(jù)德國聯(lián)邦最高法院的判決，德國著作權(quán)法必須根據(jù)歐盟版權(quán)指令第8（3）條進行解釋適用，進而為法院向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者下達屏蔽命令提供可能[14]。再如澳大利亞國會在2015年通過了數(shù)字侵權(quán)修訂法案，“針對侵權(quán)網(wǎng)站的屏蔽措施”做出了相關(guān)規(guī)定。該法案在1968年《版權(quán)法》的第115條基礎(chǔ)上增加了第115A款，聯(lián)邦法院可以據(jù)此發(fā)布禁令，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取合理措施，禁止用戶訪問以版權(quán)侵權(quán)或誘導(dǎo)版權(quán)侵權(quán)為目的的網(wǎng)站⑥2015 Copyright Amendment (On line Infringement) Act of Australia, Article 115A。。在“迅路通公司訴澳洲電信公司案”中，原告迅路通公司（Roadshow Films）試圖根據(jù)澳大利亞《版權(quán)法》第115條規(guī)定，要求澳洲電信公司（Telstra）、奧都斯公司（Optus）等多家接入服務(wù)提供商，對“日光電影”（SolarMovie）網(wǎng)站的大量電視節(jié)目的侵權(quán)內(nèi)容采取合理屏蔽措施。結(jié)合本案中的證據(jù)，法院認為“日光電影”網(wǎng)站建立的主要目的就是為了實施或幫助版權(quán)侵權(quán)活動。盡管該網(wǎng)站在當(dāng)年7月就已下線，但法院擔(dān)心這種“不活動（inactivity）”只是暫時的，即擔(dān)心被告會在案件結(jié)束后恢復(fù)侵權(quán)活動，因此仍然裁決多家接入服務(wù)提供商實施封網(wǎng)禁令⑦Roadshow Films Pty Ltd v Telstra Corporation Ltd [2016]FCA 1 503。。

三、中國所應(yīng)擇取的立法模式

就中國而言，當(dāng)前立法尚不宜對網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商增設(shè)“三振出局”義務(wù)。一方面，從當(dāng)前的國際版權(quán)潮流來看，“三振出局”制度尚處于一種全新的制度嘗試，無論是在理論還是實踐當(dāng)中都存在重大分歧和爭議。另一方面，“三振出局”制度無論是在技術(shù)層面，還是立法構(gòu)建方面，仍面臨較多尚未解決的難題。相比于“三振出局”制度的諸多問題，對接入服務(wù)商增設(shè)“封網(wǎng)禁令”制度更具有充分的正當(dāng)性。

（一）“封網(wǎng)禁令”制度設(shè)計更加合理

相較于“三振出局”制度，“封網(wǎng)禁令”的制度設(shè)計更為合理?！叭癯鼍帧敝贫戎衅鸬健巴亍弊饔玫臄嗑W(wǎng)、限制網(wǎng)速等措施將矛頭指向侵權(quán)用戶，由此引發(fā)諸多問題：其一，“斷網(wǎng)措施”會對網(wǎng)絡(luò)用戶的言論自由權(quán)造成威脅。瑞典曾向聯(lián)合國人權(quán)委員會做出一項聲明，指出切斷網(wǎng)絡(luò)不是一個恰當(dāng)?shù)姆椒ǎ粲跛袊腋鶕?jù)國際人權(quán)法加強網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)的保護。其中包括新西蘭、美國等40個國家贊同并簽署了這份文件[15]。其二，“三振出局”制度針對的是侵權(quán)用戶，必定會涉及個人隱私泄露的問題。例如英國《數(shù)字經(jīng)濟法案》規(guī)定了“三振出局”制度，但由于公眾普遍對其中隱私保護條款的不滿，最終導(dǎo)致該法案無法在實踐當(dāng)中發(fā)揮任何作用①Digital Economy Act 2010, Section 3-8。。其三，“三振出局”制度剝奪了當(dāng)事人申訴的權(quán)利，是一種程序上的缺失。“三振出局”制度的考量因素只有著作權(quán)人的一面之詞，僅僅因為權(quán)利人未經(jīng)證實的侵權(quán)懷疑，網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者就可以終止用戶的網(wǎng)絡(luò)鏈接[16]。這樣“一言堂”的局面很可能造成濫用強制措施的問題。

而“封網(wǎng)禁令”制度這一新的嘗試卻以迂回的方式，在“網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者沒有主動版權(quán)審查義務(wù)”這一共識下，精妙地實現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商、版權(quán)人以及網(wǎng)絡(luò)用戶之間的利益平衡。一方面，它不將網(wǎng)絡(luò)用戶作為強制措施的實施對象，就可以規(guī)避維護網(wǎng)絡(luò)版權(quán)與個人自由間的沖突，實現(xiàn)著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)用戶間的利益平衡。另一方面，它不以發(fā)布警告為采取強制措施的前提，網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商就不需要承擔(dān)這一大筆費用支出，能以更積極的態(tài)度參與到打擊網(wǎng)絡(luò)盜版的行動中去。

（二）從實踐效果來看：“封網(wǎng)禁令”制度成本更低且切實有效

“三振出局”制度不僅在制度設(shè)計中存在諸多問題，其實踐效果也并不如意，主要體現(xiàn)為“成本過高，收效甚微”。根據(jù)調(diào)查結(jié)果顯示，法國的“三振出局”制度在實踐運行當(dāng)中存在著應(yīng)對通知不及時、經(jīng)費資源短缺、治理侵權(quán)網(wǎng)站不足等問題。法國政府為維系“三振出局”制度的運作花費了大量成本，但盜版問題依舊日益猖獗，高級公署每天只能處理50%左右的警告申請，不聽從第二次警告的個人用戶中僅有0.57%的用戶收到了第三次警告[17]。在新西蘭，自“三振出局”制度實施之后受到了諸多質(zhì)疑，一方面接入服務(wù)商不僅要承擔(dān)發(fā)送通知、花費運作成本等多項額外義務(wù)，而且也引發(fā)了著作權(quán)人的不滿。因為他們要向接入服務(wù)商支付高昂的維權(quán)費用，但實際盜版問題依舊猖獗，且發(fā)出的警告數(shù)量也逐年下降，版權(quán)法庭收到的申請也逐年減少，2013年收到18件，2014年收到4件，2015年僅收到1件[18]。在韓國，“三振出局”制度使得侵權(quán)行為反而增加了，同時越來越多的用戶被斷網(wǎng)、刪除賬戶或者屏蔽內(nèi)容。電子前線基金會曾發(fā)布了一篇關(guān)于三振機制的運行結(jié)果不盡如人意的報告。該報告認為，在韓國，娛樂產(chǎn)業(yè)在網(wǎng)絡(luò)維權(quán)上的實驗已經(jīng)失敗?！叭駲C制”沒有減少實施大規(guī)模侵權(quán)行為的“大量上傳侵權(quán)作品的用戶”，目前已經(jīng)發(fā)送了近50萬份刪除通知，關(guān)閉了408個韓國網(wǎng)絡(luò)用戶的賬戶。韓國官員崔在千（Choi Jae-Cheon）的調(diào)查也顯示，被斷網(wǎng)的用戶中有一半用戶使用的侵權(quán)作品價值少于90美分[19]。

就“封網(wǎng)禁令”制度而言，一方面，相較于需要花費高昂成本而打造的三振通知預(yù)警機制，“封網(wǎng)禁令”的成本較低。在“封網(wǎng)禁令”制度中，接入服務(wù)商的功能在于根據(jù)司法或行政機關(guān)的指令對特定侵權(quán)網(wǎng)站停止接入服務(wù)，以阻止侵權(quán)內(nèi)容的擴散。在此體制下，接入服務(wù)商不需要對版權(quán)人所提出的侵權(quán)事實進行調(diào)查和核定，而且對侵權(quán)者采取封網(wǎng)措施，對于接入服務(wù)商而言也并不復(fù)雜，成本較低。另一方面，相較于“三振出局”制度僅對個別用戶進行斷網(wǎng)，“封網(wǎng)禁令”制度對整個網(wǎng)站采取封網(wǎng)措施，因而其所實現(xiàn)的維權(quán)效率也較高。一個盜版侵權(quán)網(wǎng)站所分享的作品非常之多，根據(jù)“三振出局”制度，其在耗費大量人力和社會成本的前提下，僅能斷開分享用戶的鏈接，而相較之下，“封網(wǎng)禁令”制度則更具優(yōu)勢，因為其能對整個盜版網(wǎng)站予以屏蔽，并且可以重復(fù)、快速地實施。正如英國通信管理局在其所做出的調(diào)研報告中指出，雖然“封網(wǎng)禁令”制度并非打擊和根除盜版的唯一路徑，但相較于其他方案，在當(dāng)前的打擊網(wǎng)絡(luò)盜版中是最具成效的[20]。此外，根據(jù)卡內(nèi)基梅隆大學(xué)的研究數(shù)據(jù)表明：從2014年司法實踐適用“封網(wǎng)禁令”制度開始，幾大主要接入服務(wù)商屏蔽了50多個盜版網(wǎng)站，這導(dǎo)致其國內(nèi)盜版網(wǎng)站訪問數(shù)量迅速下降，下降幅度為16%，且導(dǎo)致其國內(nèi)合法網(wǎng)站的訪問量上升了16%[21]。

（三）“三振出局”制度與中國國情不相適應(yīng)

鑒于中國人口基數(shù)大，法院辦案壓力大的國情，引入“三振出局”制度可能引發(fā)費用浩繁、維權(quán)效率低下等問題。“三振出局”制度的運行需要一個專業(yè)的監(jiān)控系統(tǒng)，愛爾蘭高級法院曾在2015年的一個判例中提及其造價為84萬至94萬英鎊①Sony Music Entertainment (Ireland) Ltd. & Ors v UPC Communications Ireland Ltd. [2016]IECA 231。。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（China Internet Network Information Center，CNNIC）發(fā)布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，截至2020年3月，中國網(wǎng)民規(guī)模達9.04億[22]，而2015年愛爾蘭總?cè)丝谥挥?60萬。再考慮到發(fā)送、處理警告的人工費，可以預(yù)見，要在中國建立并運行這樣一個系統(tǒng)的成本之高昂。費用由誰來承擔(dān)這個問題在中國相較于其他國家將更為突出。目前還沒有一個國家能給出一個合理的解決方案，中國也不例外。

另外，行政機關(guān)是否有權(quán)發(fā)布“三振機制”中的斷網(wǎng)禁令，這個問題在歷史上有過激烈爭論。最早法國擬設(shè)制一個行政主體，即前文所述的高級公署對侵權(quán)用戶發(fā)布警告通知，并有權(quán)發(fā)布斷網(wǎng)的禁令。憲法委員會卻認為這一規(guī)定有失偏頗，指出只有法院才有權(quán)力采取斷網(wǎng)措施，因此否決該法案。最終，法國將上述權(quán)力交由司法機關(guān)行使，才能于2010年正式實施[23]。因此，鑒于強制措施會限制用戶的一些權(quán)利，國際上目前已達成共識，只有法院能夠發(fā)布禁令。但是，中國法院面臨巨大的收案壓力，若再對“三振機制”的合理性和合法性進行審查，不僅會影響辦案質(zhì)量，也會加長維權(quán)周期，不利于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的保護[24]。

另一方面，對網(wǎng)絡(luò)用戶個人采取強制措施的做法與中國的司法實踐不相適應(yīng)。中國在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)方面，一般通過追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責(zé)任來實現(xiàn)，這是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者更具有賠償能力，以及中國人口基數(shù)大、網(wǎng)絡(luò)實名制未落實、IP地址與侵權(quán)人不一一對應(yīng)的現(xiàn)實所決定的。因此，倘若在中國實行“三振出局”制度，不僅沒有司法判例做支撐，也將面臨許多前提條件缺失的窘境。

中國尚未建立起完善的網(wǎng)絡(luò)實名制度，互聯(lián)網(wǎng)誠信管理系統(tǒng)仍不成型，再加上中國網(wǎng)民數(shù)量眾多，如果讓網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者一一判斷個體重復(fù)侵權(quán)者，將耗費大量的人力物力。因此，讓網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者直接停止為重復(fù)侵權(quán)者提供接入服務(wù)，在實際操作中阻礙重重。與中國情形不同的是，國外實施“三振出局”制度的國家，例如法國、美國等，都具有較為完備的網(wǎng)絡(luò)實名登記制度，網(wǎng)民也具備較強的版權(quán)保護意識。在判定是否構(gòu)成重復(fù)侵權(quán)時，能夠依靠管理和技術(shù)手段準(zhǔn)確地搜尋到重復(fù)侵權(quán)人的具體身份驗證信息，并對其重復(fù)侵權(quán)行為進行相應(yīng)處罰。

（四）中國應(yīng)對“封網(wǎng)禁令”制度進行本土化改造

與“三振出局”制度不同，“封網(wǎng)禁令”制度針對的是侵權(quán)網(wǎng)站，這與中國的司法實踐更具統(tǒng)一性，將其引入中國會更加順暢。目前，多數(shù)國家只規(guī)定法院有要求停止提供網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)的權(quán)力。但基于中國國情，中國的“封網(wǎng)禁令”應(yīng)賦予知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法機關(guān)。

一方面，中國侵權(quán)糾紛數(shù)量龐大，法官工作壓力大，倘若“封網(wǎng)禁令”的實施必須經(jīng)過訴訟這一環(huán)節(jié)才能夠啟動，維權(quán)效率將無從談起，中國著作權(quán)保護的水平將難以提升。因此，必須在訴訟之外，開辟出一條相對公正、高效的維權(quán)途徑，方能使“封網(wǎng)禁令”發(fā)揮作用。另一方面，為了提升維權(quán)效率，中國知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法體系已經(jīng)有了很大發(fā)展，積累了幾十年的執(zhí)法經(jīng)驗和專業(yè)人才儲備，有能力審查權(quán)利人的屏蔽申請并依法做出決定，在中國的著作權(quán)保護體系中占有重要地位?？梢?，賦予知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法機關(guān)實施“封網(wǎng)禁令”的權(quán)力，是實現(xiàn)公平和效率的有效途徑。

此外，值得注意的是，維護版權(quán)人利益，積極打擊盜版網(wǎng)站行為無疑十分重要，但應(yīng)對其控制在合理的限度內(nèi)，否則可能因打擊范圍過大而產(chǎn)生消極影響。國外在衡量“特定侵權(quán)網(wǎng)站”過程中已經(jīng)形成了一套衡量因素，部分國家的立法，如新加坡版權(quán)法修正案中第193DDA條更是具體列舉了適用此類封網(wǎng)措施的考量因素，具體標(biāo)準(zhǔn)包括：網(wǎng)站點擊量、是否以提供侵權(quán)作品為主要營業(yè)目的、是否存在被封網(wǎng)的歷史以及是否采取了規(guī)避封網(wǎng)的措施等因素②Copyright (Amendment) Bill of Singapore, Article 10, 193DDA。。再如澳大利亞版權(quán)法第115A(5)款也規(guī)定了一系列考量因素，包括是否以侵權(quán)或者引誘他人侵權(quán)為主要目的、網(wǎng)站侵權(quán)內(nèi)容的數(shù)量、網(wǎng)站運營者是否明顯漠視版權(quán)侵權(quán)、網(wǎng)站在本國境內(nèi)被封網(wǎng)的歷史、屏蔽網(wǎng)站是否會對其他人造成影響或是否會影響公眾利益、其他可行措施等③2015 Copyright Amendment (On line Infringement) Act of Australia, Article 115A (5)。。因此，中國所采取的封網(wǎng)措施應(yīng)當(dāng)限于以提供侵權(quán)作品為主要營業(yè)目的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，同時結(jié)合網(wǎng)站點擊量、網(wǎng)站侵權(quán)內(nèi)容數(shù)量、是否有被封網(wǎng)的歷史、網(wǎng)站運營者是否明顯漠視版權(quán)侵權(quán)行為等因素予以綜合考量。例如針對當(dāng)前大量提供盜版影視資源的網(wǎng)站或者注冊多個域名提供侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)站，就應(yīng)當(dāng)對其采取封網(wǎng)措施。但對于一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，其并不以提供侵權(quán)作品為主要營業(yè)目的，但由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)性質(zhì)和技術(shù)特性等因素使其所提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中難免會存在一些侵權(quán)作品，便不應(yīng)當(dāng)對其采取嚴苛的封網(wǎng)措施。例如，谷歌和百度作為當(dāng)前主流的搜索引擎服務(wù)商，其并不以提供侵權(quán)作品為主要營業(yè)目的，盡管其一些鏈接中存在侵犯著作權(quán)的作品，但并不能因此就停止為谷歌和百度提供網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)。

綜上所述，中國不宜采取“三振出局”制度，相對而言，“封網(wǎng)禁令”制度的設(shè)計思路更加值得借鑒，也即要求網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供商承擔(dān)封鎖或禁止向重復(fù)實施侵權(quán)行為的網(wǎng)站提供接入服務(wù)的義務(wù)，以更好地打擊侵權(quán)行為，加大對著作權(quán)人的保護。在借鑒國外“封網(wǎng)禁令”制度的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)結(jié)合中國的制度體系和國情進行本土化改造：一方面，賦予知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法機關(guān)實施“封網(wǎng)禁令”的權(quán)力；另一方面，將以營利為目的的重復(fù)侵權(quán)網(wǎng)站作為制度的適用對象，同時結(jié)合相關(guān)因素予以綜合考量。這種方式能更公平、有效地打擊侵權(quán)行為，也更符合目前的國情與相關(guān)政策。

四、結(jié)論

在WEB3.0時代，日新月異的傳播技術(shù)及商業(yè)模式使得網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)現(xiàn)象愈演愈烈，此外考慮到當(dāng)前國際版權(quán)法發(fā)展的潮流，對接入服務(wù)提供商的版權(quán)責(zé)任進行重新審視，并匹配以科學(xué)、合理的法律責(zé)任，是值得中國立法者考慮的應(yīng)對策略。就接入服務(wù)商增設(shè)何類版權(quán)責(zé)任以及如何對其進行制度設(shè)計而言，通過對“三振出局”制度和“封網(wǎng)禁令”制度的優(yōu)劣對比，中國應(yīng)該擇取“封網(wǎng)禁令”制度，同時結(jié)合中國制度體系對其予以本土化改造。