文/賈輝 鞠光 編輯/王亞亞

隨著中企在“一帶一路”沿線國家和地區(qū)的投資規(guī)模不斷增長(zhǎng)，中企與東道國的投資爭(zhēng)端也日漸增多。解決“一帶一路”投資爭(zhēng)端常見的途徑包括當(dāng)?shù)鼐葷?jì)、母國外交保護(hù)、母國或第三國司法救濟(jì)、國際仲裁或調(diào)解等。投資者最為常用的是國際投資仲裁。

面對(duì)國際投資仲裁，東道國常用的策略就是提出管轄權(quán)異議，這使得許多案件還未涉及到實(shí)體問題的審理，就被仲裁庭駁回仲裁請(qǐng)求。據(jù)國際投資爭(zhēng)端解決中心（ICSID）的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，1966—2021年上半年，在依據(jù)ICSID公約及附加便利規(guī)則（ICSID Convention and Additional Facility Rules）提起的仲裁案件中，仲裁程序中有15%的案件被裁定仲裁庭無管轄權(quán)；而在已裁決的案件中，也有22%的案件因上述原因被仲裁庭裁定駁回。在中國投資者訴外國政府的投資仲裁案件中，北京城建集團(tuán)有限公司（下稱“北京城建”）訴也門共和國政府（下稱“也門政府”）案是為數(shù)不多的在管轄權(quán)問題上勝訴的案件。本文以該案為例，通過解析爭(zhēng)議焦點(diǎn)，為中企在“一帶一路”投資中的國際投資仲裁管轄權(quán)事項(xiàng)提供風(fēng)險(xiǎn)警示。

北京城建訴也門政府國際仲裁案例解析

案情介紹

2006年2月，北京城建與也門民航和氣象局簽訂了《施工合同》，負(fù)責(zé)薩那國際機(jī)場(chǎng)項(xiàng)目二期建設(shè)。北京城建稱，2009年7月，也門動(dòng)用軍隊(duì)和安全機(jī)構(gòu)攻擊和拘留北京城建的員工，并且強(qiáng)行拒絕北京城建進(jìn)入項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)，迫使其無法履行合同義務(wù)。在經(jīng)過數(shù)周也門政府精心策劃的騷擾和恐嚇之后，2009年7月22日，也門民航和氣象局通知北京城建，因北京城建無法返回項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)完成工作，解除雙方簽訂的《施工合同》。北京城建認(rèn)為，也門對(duì)北京城建對(duì)該項(xiàng)目的投資實(shí)施了非法征收。雙方協(xié)商不成，2014年12月，北京城建依據(jù)《解決國家與他國國民間投資爭(zhēng)端公約》（下稱《華盛頓公約》）與《中華人民共和國政府和也門共和國政府關(guān)于鼓勵(lì)和相互保護(hù)投資協(xié)定》（下稱“中國-也門BIT”）向ICSID提起仲裁，也門政府向ICSID提出管轄權(quán)異議。

也門政府提出的管轄權(quán)異議聚焦以下五個(gè)方面的問題：一是北京城建為國有企業(yè)，代表中國政府行為，不屬于《華盛頓公約》所定義的“另一締約國國民”，而ICSID所管轄的爭(zhēng)議只包括締約國與另一締約國國民間的爭(zhēng)議，不包括國家間的爭(zhēng)議。二是“中國-也門BIT”的仲裁范圍為“涉及征收補(bǔ)償款額的爭(zhēng)議”，此處“涉及”應(yīng)做狹義解釋，即爭(zhēng)議僅針對(duì)補(bǔ)償款額，而不包含征收的法律責(zé)任。三是北京城建主張，鑒于“中國-也門BIT”包含最惠國待遇條款，因此也門政府給予中國投資者的待遇應(yīng)當(dāng)不低于其對(duì)其他國家投資者的待遇，并比照“英國-也門BIT”中將爭(zhēng)議解決條款包括在ICSID適用基礎(chǔ)交易中的權(quán)利保護(hù)；也門政府辯稱，北京城建所提出的最惠國待遇原則只適用于實(shí)體爭(zhēng)議，不適用于爭(zhēng)議解決事項(xiàng)。四是北京城建在也門的工程承包不構(gòu)成“中國-也門BIT”項(xiàng)下的“投資”行為。五是該爭(zhēng)議屬于合同之訴，不屬于ICSID所管轄的條約之訴。ICSID僅采納了也門政府關(guān)于最惠國待遇原則的異議，駁回了其他四點(diǎn)異議，最終裁定ICSID仲裁庭對(duì)本案有管轄權(quán)。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)及ICSID仲裁庭觀點(diǎn)

第一，北京城建是否為合格投資者。仲裁庭認(rèn)為，判斷北京城建是否為中國政府的代理人的標(biāo)準(zhǔn)不在于國有企業(yè)的公司架構(gòu)是否接受政府的監(jiān)督指導(dǎo)，而在于在具體項(xiàng)目中，其是否履行的是政府職能。仲裁庭認(rèn)為，在該項(xiàng)目中，北京城建屬于商業(yè)行為，也無證據(jù)證明北京城建是中國政府的代理人，故駁回也門政府的異議。

第二，本案是否屬于“涉及征收補(bǔ)償款額的爭(zhēng)議”。仲裁庭根據(jù)“中國-也門BIT”的用詞、上下文語境、目的和宗旨進(jìn)行解釋，認(rèn)為此處應(yīng)當(dāng)將“涉及”進(jìn)行廣義解釋，即應(yīng)當(dāng)包括征收的法律責(zé)任。

第三，最惠國待遇問題。仲裁庭認(rèn)為，根據(jù)“中國-也門BIT”對(duì)待遇的修飾語為“在其領(lǐng)土內(nèi)”，表明該最惠國待遇應(yīng)當(dāng)僅適用于在也門領(lǐng)土內(nèi)賦予外國投資者的實(shí)體權(quán)利，而ICSID管轄權(quán)與東道國領(lǐng)土內(nèi)的事項(xiàng)并沒有內(nèi)在關(guān)聯(lián)。因此，中國-也門BIT的最惠國待遇條款不適用于爭(zhēng)議解決條款。

第四，工程承包是否構(gòu)成合格投資。對(duì)此，“中國-也門BIT”并未明確說明，仲裁庭在此采用了Salini判斷標(biāo)準(zhǔn)（從Salini 案引入的用以確定主體行為是否為“投資”的判案標(biāo)準(zhǔn)）進(jìn)行判斷，最終判定工程承包構(gòu)成合格投資。

第五，北京城建和也門政府爭(zhēng)議的性質(zhì)屬于合同之訴還是條約之訴。仲裁庭認(rèn)為區(qū)分的關(guān)鍵在于也門政府是否采取了“行動(dòng)”征收了北京城建的資產(chǎn)。顯然，也門政府在項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)動(dòng)用了武力，因此該案爭(zhēng)議應(yīng)屬于條約之訴。

國際投資仲裁管轄權(quán)爭(zhēng)議要點(diǎn)

一是當(dāng)事方的主體資格?！度A盛頓公約》第二十五條第一款規(guī)定，“ICSID管轄適用于締約國（或締約國向中心指定的該國的任何組成部分或機(jī)構(gòu)）和另一締約國國民之間直接因投資而產(chǎn)生并經(jīng)雙方書面同意提交給中心的任何法律爭(zhēng)端。當(dāng)雙方表示同意后，任何一方不得單方面撤銷其同意”。因此，國際仲裁中主體資格爭(zhēng)議的關(guān)鍵在于如何界定“締約國國民”和“國家”這兩個(gè)概念。從“締約國國民”的角度而言，由于國有企業(yè)是我國共建“一帶一路”的積極參與者，國有企業(yè)又受到政府的監(jiān)督指導(dǎo)，因此東道國常常以申請(qǐng)人的行為屬于國家行為作為抗辯理由。此外，自然人投資者的國籍（如“雙重國籍”問題、多個(gè)申請(qǐng)人問題）及法人投資者的國籍（如“外國控制”問題）也常是爭(zhēng)議焦點(diǎn)。例如，在另外兩起中國投資者訴外國政府的案件——謝業(yè)深訴秘魯政府案、世能投資公司訴老撾政府案中，中國和其他國家雙邊投資協(xié)定能否適用于我國港澳地區(qū)投資者，就曾成為雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。另一方面，就“國家”角度而言，對(duì)投資者實(shí)施的各類措施是否屬于“國家行為”往往也是東道國抗辯的理由。

二是是否就國際仲裁達(dá)成合意。上述案例中，也門政府表示“中國-也門BIT”的仲裁范圍為“涉及征收補(bǔ)償款額的爭(zhēng)議”，認(rèn)為爭(zhēng)議僅針對(duì)補(bǔ)償款額，而不包含征收的法律責(zé)任。在國際投資仲裁中，根據(jù)發(fā)起仲裁的依據(jù)不同，通常包括兩類仲裁形式：合同仲裁（Contractual Arbitration）與非合同仲裁（Non-contractual Arbitration）。前者即基于雙邊投資者與東道國之間的仲裁協(xié)議發(fā)起的仲裁，后者則基于投資協(xié)定或是東道國的國內(nèi)法所發(fā)起的仲裁。在非合同投資仲裁中，投資者與東道國往往通過以下兩步達(dá)成仲裁合意。首先，東道國通過其國內(nèi)投資法，或是雙邊或多邊投資協(xié)定，作出其同意投資爭(zhēng)端應(yīng)由ICSID或其他仲裁機(jī)構(gòu)管轄的意思表示；其次，投資者可隨時(shí)以書面方式向東道國表達(dá)同意（例如，以簡(jiǎn)單的信函或是爭(zhēng)端通知的方式），或直接以向ICSID或其他有管轄權(quán)的仲裁機(jī)構(gòu)提請(qǐng)仲裁的方式作出同意。我國訂立的雙邊投資協(xié)定，絕大部分簽訂于上世紀(jì)八九十年代，其最主要的特點(diǎn)是將“涉及征收補(bǔ)償款額的爭(zhēng)議”作為仲裁的范圍，僅有少部分雙邊投資協(xié)定的仲裁范圍為：與投資有關(guān)的任何爭(zhēng)議，或是東道國涉嫌違反雙邊投資協(xié)定中的條款產(chǎn)生的爭(zhēng)議。因此，如何界定“涉及征收補(bǔ)償款額的爭(zhēng)議”概念，就成為判定仲裁管轄權(quán)的關(guān)鍵。在北京城建訴也門政府案中，仲裁庭對(duì)此做出廣義解釋，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包含東道國征收行為的法律責(zé)任。上述解釋對(duì)投資者而言是利好消息，因?yàn)槿绻俨猛ゲ杉{了狹義解釋，意味著東道國進(jìn)行非法征收的法律責(zé)任將由東道國國內(nèi)法院裁判；而東道國司法機(jī)關(guān)很有可能偏袒本國政府，判決其不承擔(dān)賠償責(zé)任，進(jìn)而導(dǎo)致投資者沒有機(jī)會(huì)將征收補(bǔ)償額的問題提交仲裁解決。

三是“合格投資”的界定。由于《華盛頓公約》將“投資”的定義和內(nèi)容交由各個(gè)締約國自行決定，所以各國間的BIT對(duì)“投資”有不同的定義，并會(huì)在發(fā)生投資保護(hù)爭(zhēng)議時(shí)拿“合格投資”的定義做文章。在本案中，仲裁庭采用了Salini案的四要件進(jìn)行裁判，包括：是否有出資、是否有持續(xù)的時(shí)間（通常為兩年以上）、是否存在風(fēng)險(xiǎn)以及是否有對(duì)東道國經(jīng)濟(jì)的貢獻(xiàn)。因此，當(dāng)根據(jù)所依據(jù)的雙邊投資協(xié)定不能明確判定投資者所從事的行為是否屬于“合格投資”時(shí)，投資者可以參考Salini案的投資四要件進(jìn)行論證。

四是最惠國待遇的適用問題。所謂“最惠國待遇條款”，就是在雙邊投資協(xié)定當(dāng)中要求締約一方給予另一方投資者的投資以及與投資有關(guān)的活動(dòng)的待遇,不低于其現(xiàn)在或?qū)斫o予任何第三方投資者的投資以及與投資有關(guān)的活動(dòng)的待遇。通過設(shè)置這樣的條款，一旦投資者發(fā)現(xiàn)第三國投資者在爭(zhēng)議解決中享有更廣泛或者更優(yōu)惠的權(quán)利，就可以要求東道國給予相同的待遇。雖然在本案中，北京城建的這一仲裁策略并未成功，但是在ICSID先前的案例中，曾有投資者主張?jiān)跔?zhēng)議解決條款中適用最惠國待遇并得到了仲裁庭的支持。如，Emilio Agustín Maffezini v.Kingdom of Spain案的投資者就是利用阿根廷-西班牙雙邊投資協(xié)定中的最惠國待遇條款,并通過與阿根廷-智利雙邊投資協(xié)定的對(duì)比，來排除東道國用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的適用。

五是仲裁的前置程序是否履行。除上述四點(diǎn)常見的問題外，是否履行仲裁的前置程序往往也是判定仲裁管轄權(quán)的關(guān)鍵。許多雙邊投資協(xié)定的爭(zhēng)議解決條款會(huì)規(guī)定前置協(xié)商期，或是要求投資者首先用盡東道國的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)（包括行政救濟(jì)和司法救濟(jì)）才能將爭(zhēng)議提交仲裁。在此問題上，東道國常常以投資者未履行仲裁的前置程序?qū)茌牂?quán)提出異議。在本案中，“中國-也門BIT”就包含了6個(gè)月的前置協(xié)商期且未約定用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。由于北京城建已經(jīng)履行了前置協(xié)商的義務(wù)，所以也門政府并沒有在該問題上做文章。關(guān)于用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，由于該原則可能受制于東道國行政效率的影響，導(dǎo)致投資者無法及時(shí)獲得救濟(jì)，因此，在雙邊投資協(xié)定當(dāng)中，該原則常常通過岔路口條款進(jìn)行限制。所謂岔路口條款,就是在兩國所簽訂的雙邊投資協(xié)定中規(guī)定，在投資爭(zhēng)議產(chǎn)生后,投資者必須在東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)和國際仲裁中選擇一種解決爭(zhēng)議的方式，且一旦該投資者選擇了其中一種救濟(jì)方式,則另一種救濟(jì)方式就不能再適用。例如，“中國-也門BIT”的第10.2條規(guī)定，“如果爭(zhēng)議在書面提出解決之日起六個(gè)月內(nèi)不能由爭(zhēng)議雙方通過直接安排友好解決，該爭(zhēng)議應(yīng)按投資者的選擇提交至：（1）投資所在的締約一方有管轄權(quán)的法院，或者（2）……《關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭(zhēng)端公約》下設(shè)的‘解決投資爭(zhēng)端國際中心仲裁’（ICSID）仲裁”。也就是說，如果北京城建選擇了在也門國內(nèi)起訴，則意味著放棄了仲裁權(quán)利。

未雨綢繆 掌握仲裁管轄的主動(dòng)權(quán)

當(dāng)前面對(duì)新冠肺炎疫情，“一帶一路”沿線國家和地區(qū)的投資政策多有變動(dòng)，相應(yīng)地，國際投資爭(zhēng)議也會(huì)日漸增多。對(duì)此，投資者在發(fā)起國際投資仲裁時(shí)，可先發(fā)制人，在管轄權(quán)問題上爭(zhēng)取主動(dòng)，以為后期高效解決與東道國之間的爭(zhēng)端、維護(hù)自身的合法權(quán)益打下基礎(chǔ)。

首先，從投資者的主體資格角度來看，國有企業(yè)是共建“一帶一路”的主力，且受國資委和其他行業(yè)主管部門的監(jiān)督指導(dǎo)。但是為了在與東道國的投資仲裁當(dāng)中更好地受到國際法保護(hù)，國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意在“走出去”時(shí)明示其獨(dú)立運(yùn)營的市場(chǎng)主體身份，并能證明其投資決策為商業(yè)屬性。北京城建訴也門政府案中，仲裁庭的判斷標(biāo)準(zhǔn)可提供相關(guān)啟示，即判斷其是否屬于“投資者”不應(yīng)根據(jù)其組織架構(gòu)進(jìn)行判斷，而應(yīng)根據(jù)在特定交易中其是屬于商業(yè)行為還是政府行為進(jìn)行判斷。此外，投資者在開展海外投資時(shí)還應(yīng)當(dāng)積極做好國籍籌劃，通過規(guī)劃投資路徑、變更投資者國籍等方式，爭(zhēng)取獲得國際投資協(xié)定的最優(yōu)保護(hù)。

其次，在開展海外投資前應(yīng)充分了解東道國的國內(nèi)投資法、本國與東道國之間簽訂的雙邊投資協(xié)定，以及本國與東道國共同加入的多邊投資協(xié)定等，尤其要關(guān)注以下幾點(diǎn)：（1）所從事投資行為是否受到以上條約或國內(nèi)法的約束；（2）在發(fā)生投資爭(zhēng)議時(shí)，可以采取哪些救濟(jì)措施。如上述條約或法律中規(guī)定了用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)作為仲裁的前置程序，還需進(jìn)一步了解東道國的行政救濟(jì)/司法救濟(jì)程序，避免貽誤時(shí)機(jī)。如雙邊投資協(xié)定中規(guī)定了岔路口條款，則選擇投資仲裁意味著放棄當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，投資者需謹(jǐn)慎選擇。若雙邊投資協(xié)定中規(guī)定了最惠國待遇條款，則可就該國之前的投資爭(zhēng)議展開調(diào)查，了解該國是否曾給予其他國家投資者更優(yōu)惠的便利措施。必要情形下，可就東道國簽訂的國際條約、國內(nèi)投資法以及先前相關(guān)判例咨詢當(dāng)?shù)芈蓭熞庖姟?/p>

最后，要盡量就投資事宜與東道國達(dá)成仲裁協(xié)議或仲裁條款。據(jù)ICSID的統(tǒng)計(jì)，1966—2021年上半年，在ICSID仲裁案件中，約60%的仲裁案件是依據(jù)投資者所屬國家與東道國的雙邊投資協(xié)定發(fā)起的國際仲裁；僅有約15%的案件是依據(jù)投資者與東道國之間投資協(xié)議的合同仲裁。合同仲裁的優(yōu)勢(shì)在于，可以不拘泥于雙邊投資協(xié)定的限制，“定制”仲裁條款，包括仲裁的范圍、仲裁地、適用的實(shí)體法和程序法、仲裁員的選定等等，在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)能夠避免在管轄權(quán)問題上耗費(fèi)較長(zhǎng)時(shí)間。在國際仲裁中，由于仲裁地往往決定了仲裁所適用的程序法，因此，如能夠在仲裁協(xié)議中爭(zhēng)取將仲裁地選擇在投資者本國，則對(duì)投資者更有利。當(dāng)然，較為中立的仲裁協(xié)議通常會(huì)選擇將ICSID作為仲裁機(jī)構(gòu)。ICSID在其官網(wǎng)當(dāng)中提供了仲裁示范條款，投資者可以參照該示范條款起草仲裁協(xié)議。如東道國是通過其國內(nèi)投資法單方面做出同意仲裁的意思表示，投資者可以在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，盡早向東道國政府發(fā)出仲裁通知，或直接向有管轄權(quán)的仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)起仲裁，以免因東道國修訂法規(guī)政策，撤回其同意仲裁的意思表示。