劉 仁 文，錢 蕙

一、前言

刑法擴(kuò)張，是當(dāng)前刑事法治一個(gè)不容忽視的現(xiàn)象。廣義上，刑法的擴(kuò)張包括了刑事實(shí)體領(lǐng)域的犯罪化與刑事制裁領(lǐng)域的重刑化(1)參見劉艷紅：《積極預(yù)防性刑法觀的中國(guó)實(shí)踐發(fā)展——以〈刑法修正案(十一)〉為視角的分析》，《比較法研究》2021年第1期。，而狹義上的刑法的擴(kuò)張僅指犯罪化，即通過降低犯罪門檻，擴(kuò)大犯罪圈的范圍，將原本不屬刑法管制的行為納入刑法規(guī)制。(2)本文主要從犯罪化的角度論述刑法擴(kuò)張，但考慮到犯罪化與重刑化之間的密切聯(lián)系，在部分內(nèi)容中亦會(huì)對(duì)重刑化有所涉及。此外，為了論述流暢，文中的“犯罪化”與“犯罪圈擴(kuò)大”二詞屬于同義替換關(guān)系，交替進(jìn)行使用。但必須指出，在一些學(xué)者的觀點(diǎn)中，“增設(shè)罪名”“放寬入刑范圍”“犯罪圈擴(kuò)張”是不同的概念，犯罪圈可以分為應(yīng)然的(合理的)和實(shí)然的兩種，只有對(duì)實(shí)然的犯罪圈來說，增設(shè)罪名及放寬入刑條件才無異于犯罪圈的擴(kuò)張。(參見白建軍：《犯罪圈與刑法修正的結(jié)構(gòu)控制》，《中國(guó)法學(xué)》2017年第5期)近年來圍繞刑法擴(kuò)張這一客觀事實(shí)，一些學(xué)者指出，我國(guó)的犯罪化主要體現(xiàn)為輕罪的犯罪化(3)參見劉傳稿：《犯罪化語境下的輕罪治理——基于刑法修正案(十一) 的分析》，《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第2期。；還有一些學(xué)者認(rèn)為“重視輕罪立法，是刑法結(jié)構(gòu)趨于合理的現(xiàn)實(shí)需要”(4)參見高銘暄、孫道萃：《〈刑法修正案(十一)(草案)〉的解讀》，《法治研究》2020年第5期。；在立法活躍時(shí)代刑事立法就應(yīng)該增設(shè)合理數(shù)量的輕罪來實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P(5)參見周光權(quán)：《論通過增設(shè)輕罪實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，《比較法研究》2020年第6期。。然而，在“輕罪”“輕罪化”被頻頻提及的情況下，我國(guó)的刑事立法卻并未對(duì)何為輕罪、何為重罪的犯罪分層做出明確規(guī)定，也就是說，上述學(xué)者在論證《刑法典》中輕罪犯罪圈的擴(kuò)張或應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張等觀點(diǎn)時(shí)，還必須用一定的篇幅對(duì)所謂輕罪進(jìn)行界定。事實(shí)上，根據(jù)犯罪的嚴(yán)重程度將所有犯罪劃分為不同層次的犯罪分層問題，不光在理論上聚訟紛紜，就現(xiàn)實(shí)立法而言，重罪、輕罪和違警罪三分大抵是當(dāng)今世界各國(guó)刑法關(guān)于犯罪的基本分類方法, 而保安處分被系統(tǒng)納入《刑法典》也是不少國(guó)家的做法，與之相比較, 我國(guó)的《刑法典》大約只包括了西方國(guó)家《刑法典》的重罪部分, 而缺少違警罪、輕罪和保安處分三大塊內(nèi)容，在這種“小刑法典”基礎(chǔ)上構(gòu)建犯罪分層體系，并不是一件容易的事情。(6)參見劉仁文：《關(guān)于調(diào)整我國(guó)刑法結(jié)構(gòu)的思考》，《法商研究》2007年第5期。

由此來看，在《刑法》與《刑事訴訟法》沒有對(duì)犯罪分層做出權(quán)威而明確的規(guī)定時(shí)，評(píng)價(jià)我國(guó)《刑法修正案》堅(jiān)持了增設(shè)輕罪名、進(jìn)行輕罪化的立法導(dǎo)向，多少有點(diǎn)底氣不足；描述我國(guó)近年來的司法案件結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出輕罪案件比例不斷上升，重罪案件比例不斷下降的現(xiàn)象(7)參見劉傳稿：《犯罪化語境下的輕罪治理——基于刑法修正案(十一) 的分析》，《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第2期。，未必十分站得住腳。犯罪分層的模式、標(biāo)準(zhǔn)在官方領(lǐng)域的闕如，使得在刑法頻繁修改背景下對(duì)刑法擴(kuò)張具體情況的準(zhǔn)確評(píng)判受到了一定掣肘。有鑒于此，本文主張?jiān)谛淌铝⒎ɑ钴S化、活性化的時(shí)代背景下，考察借鑒域外犯罪分層的具體規(guī)定，立足本國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情，通過犯罪分層的具體模式、標(biāo)準(zhǔn)以及相應(yīng)配套措施的細(xì)化與完善，對(duì)刑事立法、刑事司法的現(xiàn)實(shí)狀況進(jìn)行更明確具體的描述，對(duì)刑法擴(kuò)張帶來的風(fēng)險(xiǎn)與挑戰(zhàn)，做出更妥當(dāng)縝密的應(yīng)對(duì)。

二、刑法擴(kuò)張的背景與犯罪分層的意義

自1997年系統(tǒng)修訂《中華人民共和國(guó)刑法》后，經(jīng)過十一個(gè)修正案的立法修改，刑法分則規(guī)定的罪名數(shù)量已由1997年的412個(gè)增至目前的483個(gè)罪名，最近的《刑法修正案(十一)》新增的罪名數(shù)量更是達(dá)到了17個(gè)之多。同時(shí)，相關(guān)的數(shù)據(jù)顯示，從1999年到2019年，檢察機(jī)關(guān)每年受理審查起訴的刑事犯罪從82.4萬人增加到220萬人；(8)參見最高人民檢察院檢察長(zhǎng)張軍2020年10月15日在第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十二次會(huì)議上的《最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度情況的報(bào)告》，《檢察日?qǐng)?bào)》2020年10月17日，第2版。2008年，全國(guó)法院一審刑事案件的收案數(shù)量為767842件、結(jié)案數(shù)量768130件，(9)參見《2008年全國(guó)法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，最高人民法院網(wǎng)：http://gongbao.court.gov.cn/Details/1387a39eb10a886fc87cafaa8ab26f.html。而到了2019年，一審刑事案件的收案、結(jié)案數(shù)量分別達(dá)到了1293911件和1297191件。(10)參見《2019年全國(guó)法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，最高人民法院網(wǎng)：http://gongbao.court.gov.cn/Details/fcadfe71e8d5a54acd8f840f768e65.html。大規(guī)模增加的刑事案件數(shù)量驗(yàn)證了刑法的立法擴(kuò)張?jiān)谒痉I(lǐng)域的延續(xù)。盡管從客觀角度，刑法擴(kuò)張的事實(shí)已不容置疑，但對(duì)這一背景性事實(shí)的不同看法與態(tài)度，卻能深刻影響我們對(duì)犯罪分層的具體路徑選擇。因此，在討論犯罪分層的意義之前，有必要對(duì)刑法擴(kuò)張的背景進(jìn)行簡(jiǎn)要的分析。

(一)不同刑法觀下的刑法擴(kuò)張

刑法觀關(guān)乎主張者在刑法問題上的基本立場(chǎng)乃至價(jià)值取向，能夠影響到立法與司法的各個(gè)領(lǐng)域。由于我國(guó)近年來增設(shè)了大量犯罪罪名，刑法規(guī)制社會(huì)生活的深度、廣度和強(qiáng)度都有大幅度拓展、擴(kuò)張，刑法理論上對(duì)此出現(xiàn)了完全相反的評(píng)價(jià)，形成了不同的刑法觀念。(11)參見張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對(duì)積極刑法觀的支持》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期。依照對(duì)刑法擴(kuò)張的整體態(tài)度差異，本文將其劃分為三類，即積極刑法觀，消極刑法觀，以及折衷刑法觀。

積極刑法觀在總體上包括了風(fēng)險(xiǎn)刑法觀、預(yù)防刑法觀、功能刑法觀等多種觀點(diǎn)。其支持者周光權(quán)教授指出，考慮到中國(guó)的社會(huì)特質(zhì)與法治建設(shè)道路，應(yīng)擴(kuò)大刑法的規(guī)制范圍并重視處罰手段的多元化。為此，他主張根據(jù)需要再增設(shè)相當(dāng)規(guī)模的輕罪，原有的處罰不要輕易由輕改重等。(12)參見周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國(guó)的確立》，《法學(xué)研究》2016年第4期。張明楷教授亦贊成“我國(guó)刑事立法應(yīng)當(dāng)從‘限定的處罰’轉(zhuǎn)向‘妥當(dāng)?shù)奶幜P’。在新類型的法益侵害明顯增加的情況下，就需要增設(shè)新的犯罪?！?13)參見張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對(duì)積極刑法觀的支持》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期。由此來看，持有積極刑法觀的學(xué)者主要從現(xiàn)實(shí)依據(jù)的角度對(duì)刑法擴(kuò)張做出正當(dāng)化證成，尤其強(qiáng)調(diào)社會(huì)變遷和轉(zhuǎn)型帶來的風(fēng)險(xiǎn)變化對(duì)于刑法積極干預(yù)介入社會(huì)的促進(jìn)作用。

與主張積極刑法觀的學(xué)者不同，消極刑法觀立場(chǎng)的學(xué)者則往往對(duì)于刑法擴(kuò)張持有批判否定的態(tài)度。在其觀點(diǎn)中，刑法擴(kuò)張既存在正當(dāng)性闕如的問題，又會(huì)給刑事法治帶來負(fù)面影響。所謂正當(dāng)性闕如，主要指刑法擴(kuò)張對(duì)罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則、刑罰人道主義、客觀主義等理念的抵觸背反。劉艷紅教授指出，97《刑法》頒布以來的十一部修正案，以高度活躍的刑事立法積極推進(jìn)犯罪化，使得刑法過于早期化、寬泛化地參與社會(huì)治理，與罪刑法定主義的實(shí)質(zhì)側(cè)面形成了柔性沖突。(14)參見劉艷紅：《刑法的根基與信仰》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2021年第2期。何榮功教授亦將當(dāng)前的刑法擴(kuò)張稱為缺乏正當(dāng)化根據(jù)的“過度刑法化”。(15)參見何榮功；《社會(huì)治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判》，《中外法學(xué)》2015年第2期。由于在正當(dāng)性方面存有缺陷，這種缺陷還會(huì)在后續(xù)帶來負(fù)面的影響。其中最為典型的負(fù)面影響莫過于因?yàn)闊嶂栽鲈O(shè)罪名回應(yīng)公眾期待，從而走向情緒性立法和象征性立法。立法的非理性投射在現(xiàn)實(shí)中，使得刑法擴(kuò)張的負(fù)面效果不斷被放大，損害了刑法的法益保護(hù)、權(quán)利保護(hù)、實(shí)用主義等功能。(16)參見劉艷紅：《象征性立法對(duì)刑法功能的傷害——二十年來中國(guó)刑事立法總評(píng)》，《社會(huì)科學(xué)文摘》2017年第7期。

在積極刑法觀與消極刑法觀之外，還存在一種較為中立的折衷刑法觀，又稱穩(wěn)健刑法觀或積極謹(jǐn)慎刑法發(fā)展觀。在持有此類刑法觀的學(xué)者看來，消極型或者保守型的刑法觀，對(duì)刑法之外的宏觀社會(huì)背景關(guān)注不夠，在刑法之內(nèi)則對(duì)我國(guó)刑法的自身缺陷有所忽視；(17)折衷刑法觀的學(xué)者認(rèn)為，忽視我國(guó)刑法的自身缺陷主要體現(xiàn)在對(duì)“織密刑事法網(wǎng)”和“擴(kuò)大犯罪圈”的混用上。由于我國(guó)在設(shè)定犯罪時(shí)采取了立法定性兼定量的模式，將“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的行為排除出了刑法范圍，所以我國(guó)的刑事法網(wǎng)本身比較粗疏。而自修正案(一)到修正案(七)的立法過程，實(shí)際是針對(duì)粗疏的法網(wǎng)進(jìn)行修補(bǔ)的過程，并不涉及犯罪圈的擴(kuò)大，直到修正案(八)，才逐漸采取降低犯罪門檻的擴(kuò)大犯罪圈的立法方式。顯然，對(duì)這兩個(gè)階段的立法是需要予以區(qū)分的。(參見黃云波、黃太云：《論穩(wěn)健型刑法立法觀》，《中國(guó)刑事法雜志》2019年第3期。)而積極刑法觀的觀念則過于積極，忽視了我國(guó)法治建設(shè)薄弱、權(quán)利保障意識(shí)有待加強(qiáng)以及刑法的科學(xué)性仍需提升的現(xiàn)狀。(18)參見黃云波、黃太云：《論穩(wěn)健型刑法立法觀》，《中國(guó)刑事法雜志》2019年第3期。因此，折衷刑法觀主張?jiān)诜缸锘羞m當(dāng)克減謙抑性的追求，但在刑罰中仍需堅(jiān)持，即“積極不能沖動(dòng)，需要接受消極刑法觀的理念約束；消極不應(yīng)停止，刑罰的保護(hù)和保障機(jī)能應(yīng)該在動(dòng)態(tài)中保持平衡”。(19)參見黃辰：《論折衷刑法觀: 安全與自由的平衡》，《青少年犯罪問題》2021年第2期。

從上述觀點(diǎn)來看，不同刑法觀的學(xué)者對(duì)于刑法擴(kuò)張所持態(tài)度涇渭分明，尤其是積極刑法觀與消極刑法觀之間更是針鋒相對(duì)。但在表面的不同之下，這些矛盾的對(duì)立方在相互批判中也反映出彼此間存在的共性。以其中較為溫和的折衷刑法觀來說，此派學(xué)者實(shí)際對(duì)于犯罪化并不抗拒，其對(duì)刑法擴(kuò)張表現(xiàn)出的擔(dān)憂主要是對(duì)重刑化的擔(dān)憂而非犯罪化的擔(dān)憂。因此，折衷刑法觀幾乎可視作一種“謹(jǐn)慎的積極刑法觀”，只不過相較于一般的積極刑法觀，它首要側(cè)重在刑罰的“不厲”，次之才是法網(wǎng)的“嚴(yán)密”，但本質(zhì)上兩者并無二致。再者，主張消極刑法觀的學(xué)者也絕非全盤否定增設(shè)新罪，如劉艷紅教授本人就撰文肯定了《刑法修正案(十一)》通過修改舊罪和增加新罪方式實(shí)現(xiàn)了生物安全犯罪的合理規(guī)制，并指出這種立法有效化解了積極刑法觀的正當(dāng)性危機(jī)。(20)參見劉艷紅：《化解積極刑法觀正當(dāng)性危機(jī)的有效立法——〈刑法修正案(十一)〉生物安全犯罪立法總置評(píng)》，《政治與法律》2021年第7期。以此來看，消極刑法觀的學(xué)者們對(duì)于刑法擴(kuò)張的剖析，目的不在于全盤否定與批判，而是為刑法擴(kuò)張的盲目狀態(tài)敲響警鐘，可以說，它是一個(gè)激進(jìn)浮躁的時(shí)代里，為刑事法治定制的一劑鎮(zhèn)靜良方。而即便站在積極刑法觀的立場(chǎng)，我國(guó)的刑法擴(kuò)張也不能說是完全正面的。大部分的積極刑法觀支持者通常聲明其理想的刑法結(jié)構(gòu)系一種“嚴(yán)而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)，犯罪化與輕刑化相伴，即使是犯罪化，也是適度的犯罪化，而非過度犯罪化。(21)參見付立慶：《論積極主義刑法觀》，《政法論壇》2019年第1期。但在現(xiàn)實(shí)中，積極刑法觀的“嚴(yán)而不厲”主張往往被轉(zhuǎn)化為“既嚴(yán)又厲”的情形，考慮到重刑化進(jìn)程的推進(jìn)，國(guó)家的刑罰權(quán)并未受到控制，而是一直處在膨脹之中。因此，如何實(shí)現(xiàn)對(duì)于刑法擴(kuò)張的理性克制與理性回應(yīng)，是我們當(dāng)下需要共同面對(duì)的課題。

(二)刑法擴(kuò)張背景下的犯罪分層需求

審視不同刑法觀對(duì)刑法擴(kuò)張這一事實(shí)的區(qū)別評(píng)價(jià)，既可以使我們對(duì)犯罪化和重刑化的趨勢(shì)擁有更全面具體的認(rèn)識(shí)，又可從這些看似相互背離的觀念中，提煉發(fā)現(xiàn)各方共同認(rèn)可的價(jià)值觀念，并將這些價(jià)值觀念引入犯罪分層的構(gòu)建過程，使不同學(xué)派的共識(shí)在犯罪分層制度中有所反映，真正體現(xiàn)出犯罪分層因應(yīng)刑法擴(kuò)張時(shí)代的重要意義。

1.不同刑法觀對(duì)犯罪分層制度的兼容

盡管對(duì)刑法擴(kuò)張的客觀事實(shí)所持的態(tài)度、立場(chǎng)不同，但由于不同刑法觀在理性回應(yīng)刑法擴(kuò)張這一問題上具有共識(shí)，使得它們對(duì)犯罪分層這一理念皆有兼容。一些折衷(穩(wěn)健)刑法觀的學(xué)者指出，隨著社會(huì)的發(fā)展與刑法的完善，我國(guó)刑法今后應(yīng)當(dāng)引入犯罪分層制度；(22)參見黃云波、黃太云：《論穩(wěn)健型刑法立法觀》，《中國(guó)刑事法雜志》2019年第3期。積極刑法觀的學(xué)者亦表明，考慮到未來中國(guó)刑法勢(shì)必膨脹的現(xiàn)實(shí)，進(jìn)行犯罪化就必須事先考慮重罪和輕罪的區(qū)分；(23)參見周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國(guó)的確立》，《法學(xué)研究》2016年第4期。就連對(duì)刑法擴(kuò)張態(tài)度保守的學(xué)者中，相關(guān)觀點(diǎn)仍是承認(rèn)推進(jìn)輕罪體系構(gòu)建具有理論和法治上的正當(dāng)性，符合了現(xiàn)代社會(huì)治理的需要。(24)參見何榮功：《我國(guó)輕罪立法的體系思考》，《中外法學(xué)》2018年第5期。

因此，只要犯罪化的趨勢(shì)仍在繼續(xù)，罪分輕重的呼聲就不會(huì)停止。從犯罪分層本身的理論基礎(chǔ)而言，它體現(xiàn)了罪刑均衡的思想又以罪刑均衡為主要追求目的，并同時(shí)契合刑罰個(gè)別化和罪刑法定原則的要求。(25)參見郝冠揆：《犯罪分層的中國(guó)路徑》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2020年，第43-68頁。不管是積極刑法觀出于“嚴(yán)而不厲”的結(jié)構(gòu)追求，還是消極刑法觀出于謙抑主義的價(jià)值引導(dǎo)，刑法擴(kuò)張時(shí)代的犯罪分層都是一種剛性的需求。而即便是積極刑法觀支持增設(shè)新罪、擴(kuò)大犯罪圈，其犯罪圈亦存在一定的邊界，換言之，與其說不同刑法觀的學(xué)者在為刑法是否需要擴(kuò)張聚訟紛紜，倒不如說，其爭(zhēng)議的真正核心在于尋找適應(yīng)法治發(fā)展現(xiàn)狀的刑法界限。在這個(gè)界限范圍之內(nèi)，刑法的保障權(quán)利與保護(hù)社會(huì)功能得到了最好的平衡，《刑法典》包含的罪名數(shù)量適中、輕重得當(dāng)，刑法與其他部門法之間關(guān)系協(xié)調(diào)、配合嚴(yán)密，刑罰的報(bào)應(yīng)、預(yù)防功能皆得以貫徹體現(xiàn)……對(duì)于實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)而言，最直觀的判斷依據(jù)莫過于法典中的罪刑分配結(jié)構(gòu)和實(shí)踐中的犯罪治理情況。在實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)的過程中，離不開犯罪分層的確立和應(yīng)用。

2.犯罪分層對(duì)于犯罪治理的促進(jìn)作用

在犯罪學(xué)中，存在所謂“犯罪飽和理論”。此理論由意大利著名犯罪學(xué)家、刑法學(xué)家菲利提出。菲利認(rèn)為，在一定的社會(huì)， 犯罪是恒定的，就像在一定的液體里、一定的溫度下，只能溶解一定的溶質(zhì)，所以每個(gè)時(shí)期犯罪的質(zhì)和量都是與社會(huì)發(fā)展相適應(yīng)的。該觀點(diǎn)對(duì)于我們今天確定犯罪圈與刑法擴(kuò)張之邊界具有重要啟迪。理論上，犯罪行為給社會(huì)帶來的危害具有一定的限度，在此限度內(nèi)，嚴(yán)重犯罪與輕微犯罪存在一定比例，極少出現(xiàn)全部是重罪或全部是輕罪的社會(huì)環(huán)境。就犯罪本身而言，嚴(yán)重犯罪好比顆粒粗疏的大分子溶質(zhì)，溶解的難度較高；而輕微犯罪結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單，對(duì)溶液的要求相對(duì)較低。一個(gè)社會(huì)整體的犯罪飽和等于適當(dāng)比例下輕罪飽和與重罪飽和的總和，也就是說，在社會(huì)相對(duì)穩(wěn)定時(shí)期，輕罪重罪呈現(xiàn)一種此長(zhǎng)彼消的態(tài)勢(shì)，這種此長(zhǎng)彼消需要結(jié)合犯罪的數(shù)量與質(zhì)量(危害程度)共同判斷。因此，刑法擴(kuò)張與犯罪圈的邊界，需要以犯罪飽和界線為其上限。

這種犯罪飽和的現(xiàn)象在我國(guó)已有體現(xiàn)。盡管立法不斷將犯罪圈的外延予以擴(kuò)大，但刑事司法在維持高位增長(zhǎng)若干年后，出現(xiàn)了案件數(shù)量漸趨穩(wěn)定甚至下降的情形，比如，截至2020年，由公安部統(tǒng)計(jì)的全國(guó)刑事案件立案總量連續(xù)5年呈現(xiàn)下降態(tài)勢(shì)(26)參見《公安部：截至2020年，全國(guó)刑事案件立案總量實(shí)現(xiàn)“5連降”》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1697100068163587618&wfr=spider&for=pc。；2020年全國(guó)檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和決定逮捕的犯罪嫌疑人數(shù)量較前一年同比下降29.2%，決定起訴的人數(shù)同比下降13.5%，不起訴率同比增加4.2個(gè)百分點(diǎn)。(27)參見最高人民檢察院檢察長(zhǎng)張軍2021 年3月8日在第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四次會(huì)議上的《最高人民檢察院工作報(bào)告》，《人民日?qǐng)?bào)》2021年3月16日，第3版。在刑事案件內(nèi)部，犯罪結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)也日漸鮮明：暴力犯罪形勢(shì)繼續(xù)穩(wěn)定并不斷趨好；嚴(yán)重暴力犯罪尤其是命案發(fā)生率繼續(xù)下降；(28)參見高長(zhǎng)見：《2020 年犯罪形勢(shì)分析及2021年犯罪形勢(shì)預(yù)測(cè)》，陳甦、田禾主編：《法治藍(lán)皮書·中國(guó)法治發(fā)展報(bào)告NO.19(2021)》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2021年。如危險(xiǎn)駕駛罪一類的輕微犯罪比例不斷上升。這在表明國(guó)家對(duì)社會(huì)的治理初見成效的同時(shí)，漸趨穩(wěn)定的犯罪總量也為我們探索刑事犯罪內(nèi)部的穩(wěn)定結(jié)構(gòu)提供了可能。這個(gè)穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)需要我們妥當(dāng)安排犯罪圈內(nèi)的輕罪、重罪比例，通過對(duì)犯罪分層的妥善處理，促成輕重平衡、輕重有序的法治環(huán)境的實(shí)現(xiàn)。

本質(zhì)上，犯罪飽和的過程就是輕罪重罪比例和諧、達(dá)到平衡，從而使犯罪結(jié)構(gòu)趨于穩(wěn)定、與社會(huì)發(fā)展階段適應(yīng)協(xié)調(diào)的過程。借由犯罪的不同層次劃分，探索犯罪的分布情況，從單純控制犯罪的總體數(shù)量最終轉(zhuǎn)向控制犯罪對(duì)社會(huì)的整體危害性，提升國(guó)家的治理水平。過去的歷次“嚴(yán)打”中，不分犯罪輕重, 強(qiáng)調(diào)對(duì)劃入嚴(yán)打圈的所有犯罪一律從重從快從嚴(yán), 就與立法上對(duì)重罪輕罪分類的缺失不無關(guān)系。盡管從刑事政策角度，一國(guó)的刑事法治重心就應(yīng)當(dāng)集中優(yōu)勢(shì)資源對(duì)付危害社會(huì)生存根本條件的嚴(yán)重犯罪，而對(duì)輕微犯罪則采取更為寬松的政策和更為便捷的處理機(jī)制。(29)參見黃云波、黃太云：《論穩(wěn)健型刑法立法觀》，《中國(guó)刑事法雜志》2019年第3期。但這建立在兩者數(shù)量相近或持平的情況下才有可能，就當(dāng)前來看，為數(shù)眾多的輕微犯罪治理同樣需要投入相當(dāng)?shù)娜肆ξ锪Y源。就像犯罪學(xué)上的另一重要理論“破窗理論”所言，不符合道德規(guī)范的行為、輕微犯罪等與重大犯罪一樣，都會(huì)造成一般大眾犯罪被害擔(dān)憂，重大犯罪固然不容忽視，但一般大眾平時(shí)感到受害最普遍與最為關(guān)心的還當(dāng)屬輕微犯罪行為。(30)參見姜濤：《破窗理論與犯罪規(guī)制模式的重構(gòu)》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第1期。在國(guó)家法治資源有限的情形下，為了達(dá)到更好地實(shí)施犯罪治理、合理分配司法資源，應(yīng)當(dāng)建立明確的分層體系，對(duì)輕微犯罪與嚴(yán)重犯罪分別采取對(duì)應(yīng)的治理方式。

3.犯罪分層對(duì)刑法擴(kuò)張的有效應(yīng)對(duì)

過去討論犯罪分層的意義，往往集中于其在刑事政策、刑法制度上的價(jià)值。如一些論者所言：犯罪分層為寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策提供了法律基礎(chǔ)和法理基礎(chǔ)，推動(dòng)嚴(yán)重犯罪和輕微犯罪之間司法資源的合理分配；犯罪分層幫助我們界定犯罪概念，改進(jìn)刑罰體系；根據(jù)犯罪的輕重設(shè)定不同的處理機(jī)構(gòu)和程序，有助于刑事司法體系的完善。(31)參見盧建平：《犯罪分層及其意義》，《法學(xué)研究》2008年第3期。在刑法擴(kuò)張時(shí)代，上述較為抽象的價(jià)值表述，在現(xiàn)實(shí)中被轉(zhuǎn)化為犯罪分層對(duì)刑法擴(kuò)張趨勢(shì)的有效應(yīng)對(duì)，具體來說，即為犯罪分層對(duì)刑法擴(kuò)張起到的控制與制約作用。

犯罪分層對(duì)刑法擴(kuò)張的控制，既體現(xiàn)在對(duì)犯罪化的約束上，更反映在對(duì)重刑化趨勢(shì)的遏制作用上。晚近的犯罪化主要以違法行為入罪的形式實(shí)現(xiàn)，也就是說，其增加輕罪的方式主要是憑借增加罪名總數(shù)，而非通過降低法定刑等方式調(diào)整原有犯罪的輕重比例。這導(dǎo)致了《刑法典》中的犯罪結(jié)構(gòu)看似向著合理科學(xué)的方面發(fā)展，但實(shí)際與“嚴(yán)而不厲”背離甚遠(yuǎn)。而且，由于并未明確規(guī)定輕罪、重罪的概念和范疇，導(dǎo)致立法者在立法時(shí)對(duì)罪之輕重缺乏清晰統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)和評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)，致使個(gè)別罪的法定刑配置明顯偏離了罪行的輕重、罪行與罪行之間的法定刑不相平衡。(32)參見鄭麗萍：《輕罪重罪之法定界分》，《中國(guó)法學(xué)》2013年第2期。隨著犯罪圈不斷外擴(kuò)，一些過去的違法行為進(jìn)入了《刑法典》并面臨著與其他犯罪同樣的境遇，比如，一旦涉及剝奪人身自由，拘役的起刑點(diǎn)即是一個(gè)月，遠(yuǎn)超行政拘留的頂格處罰15天；再如，大量“新晉”犯罪人一旦被貼上犯罪標(biāo)簽，將同時(shí)面臨法律和情感上的雙重不利影響，除了要承受刑罰上的不利后果，還會(huì)負(fù)擔(dān)許多附隨性的不利后果，這種不利后果甚至還會(huì)殃及子女及近親屬；另外，考慮到晚近幾個(gè)刑法修正案以來我國(guó)在刑罰領(lǐng)域的重刑化趨勢(shì)，這些被新納入犯罪圈的行為在未來還可能面臨更為沉重的刑罰懲罰，畢竟，在沒有確切的犯罪分層模式與標(biāo)準(zhǔn)的情況下，立法者即便加重變更某一犯罪法定刑的刑期、刑種，也無需有將法定的輕罪轉(zhuǎn)變成重罪的負(fù)擔(dān)?？傊?，在沒有犯罪分層的情況下，刑法擴(kuò)張既沒有為犯罪飽和語境下的犯罪圈設(shè)置擴(kuò)張的上限，也沒有在犯罪圈內(nèi)部給輕微犯罪和嚴(yán)重犯罪的分布設(shè)置適當(dāng)?shù)谋壤?，它的擴(kuò)張混亂而失序，有待進(jìn)一步完善。

三、刑法擴(kuò)張視角下犯罪分層模式的選擇與再構(gòu)

(一)犯罪分層模式概述

犯罪分層模式，簡(jiǎn)單來說就是依照犯罪的嚴(yán)重程度將之劃分為幾種不同層次的犯罪的分類方法。當(dāng)前世界上主要有罪分三類與罪分兩類的分層模式。前者以法國(guó)和瑞士為代表，如法國(guó)1791年以來, 就在刑法典中將犯罪按照嚴(yán)重性的不同分為重罪、輕罪和違警罪三類，其1994年修訂的新刑法仍維持了這種三分法。(33)參見劉仁文：《關(guān)于調(diào)整我國(guó)刑法結(jié)構(gòu)的思考》，《法商研究》2007年第5期。后者則以德國(guó)、奧地利、泰國(guó)等國(guó)為代表，將犯罪分為重罪與輕罪或者重罪與違警罪。除這兩種主要模式外，還存在犯罪分層的四分法模式與多層分法模式(34)所謂四分法模式，典型如《俄羅斯刑法典》，在輕罪以外還區(qū)分出了中等嚴(yán)重的犯罪、嚴(yán)重犯罪以及特別嚴(yán)重的犯罪。(參見盧建平：《犯罪分層及其意義》，《法學(xué)研究》2008年第3期。)而多層分法模式的代表國(guó)家則為美國(guó)，在美國(guó)《模范刑法典》中對(duì)于犯罪種類，分別規(guī)定了違警罪、微罪、輕罪、重罪，重罪之中又包含了三級(jí)重罪、二級(jí)重罪和一級(jí)重罪。(參見陸凌：《美國(guó)<模范刑法典>：超越與挑戰(zhàn)》，《中國(guó)刑事法雜志》2016年第4期。)。總之，不同的國(guó)家依照本土的立法習(xí)慣，選擇了既帶差異又有共性的分層模式。

根據(jù)犯罪的嚴(yán)重程度將其劃分為不同層次的做法，不僅在域外十分常見，在我國(guó)歷史上亦有類似規(guī)定，如所謂的“重罪十條”“十惡”，就是將眾多罪名中最為惡劣的幾種情形予以強(qiáng)調(diào)，是而有“十惡不赦”的說法。古代刑律重鎮(zhèn)壓懲罰，其突出重罪的目的在于昭示重罪的不可饒恕與不可寬宥，以便對(duì)重罪施以重罰。而現(xiàn)代意義上的犯罪分層，其重點(diǎn)并非為了給重罪重罰掃清障礙，而是保證刑罰輕重得當(dāng)、防止輕微犯罪受到嚴(yán)苛處罰。這在刑法擴(kuò)張的時(shí)代背景下，具有尤為重要的價(jià)值。畢竟，當(dāng)前增設(shè)新罪的一大質(zhì)疑就來源于將輕重犯罪沒有分層而雜糅在一起從而影響了刑法體系的合理性。但問題在于，在兩分法、三分法、四分法甚至多層分法各擅勝場(chǎng)的情況下，究竟哪一種分層模式才更適宜運(yùn)用于刑法擴(kuò)張時(shí)代背景下的中國(guó)社會(huì)，為此，需要進(jìn)一步分析。

(二)常見的實(shí)體上的犯罪分層模式

一些觀點(diǎn)指出，考慮到勞動(dòng)教養(yǎng)廢除之后原先由其規(guī)制的大量違法行為并不會(huì)隨勞教制度一同退出社會(huì)舞臺(tái)，為了有效填補(bǔ)刑罰與治安管理處罰之間的罅隙，應(yīng)當(dāng)將此類嚴(yán)重違法行為冠以微罪之名予以刑罰處罰，即微罪入刑，由此形成“重罪、輕罪、微罪各行其道”的犯罪層次。(35)參見陰建峰、袁慧：《后勞教時(shí)代微罪入刑探析》，趙秉志主編：《刑事法治發(fā)展研究報(bào)告2016-2017卷》，北京：中國(guó)法律圖書有限公司，第71-72頁。所謂微罪，類似于域外的違警罪，也有人認(rèn)為，微罪是指罪行程度輕于輕罪但重于違警罪的犯罪。(36)參見儲(chǔ)槐植、李夢(mèng)：《刑事一體化視域下的微罪研究》，《刑事法評(píng)論》2018年第2期。還有部分學(xué)者主張將微罪概念置于刑法之外，由微罪來取代當(dāng)前行政處罰中被處以人身自由罰和大額財(cái)產(chǎn)罰等行政重罰的違法行為。(37)參見李曉明：《再論我國(guó)刑法的“三元立法模式”》，《政法論叢》2020年第3期。盡管對(duì)微罪的定義不同，但上述觀點(diǎn)實(shí)際都接受了罪分三類的分層模式，即一種三分法的犯罪分層模式。除三分法外，二分法的模式亦有相當(dāng)多的擁躉。(38)相關(guān)的研究論文如王文華：《論刑法中重罪與輕罪的劃分》，《法學(xué)評(píng)論》2010年第2期；鄭麗萍：《輕罪重罪之法定界分》，《中國(guó)法學(xué)》2013年第2期。畢竟，相比在輕罪、重罪以外再創(chuàng)造一個(gè)微罪概念，輕重二分的模式使得犯罪分層體系更清晰簡(jiǎn)明，便于快速應(yīng)用。至于二分法和三分法之外的四分法、六分法(39)四分法指根據(jù)客觀危害和主觀惡性分為重罪、次重罪、輕罪和微罪。重罪分為最嚴(yán)重犯罪和一般重罪，死刑為最嚴(yán)重犯罪。微罪或最輕微的犯罪。中間又分為輕罪和次重罪，次重罪不包括過失犯罪且可以有選擇地規(guī)定犯罪停止形態(tài)的犯罪，輕罪包括過失犯罪的比較輕微的犯罪。(參見葉希善：《犯罪分層研究——以刑事政策和刑事立法意義為視角》，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2008年，第326-327頁。)六分法則指法定最高刑為1年和2年有期徒刑的是罪行輕微，法定最高刑為3年有期徒刑的為罪行較輕，法定最高刑為 5 年有期徒刑的為罪行較重，法定最高刑為 7 年和 10 年有期徒刑的為罪行嚴(yán)重，法定最高刑為 15 年有期徒刑和無期徒刑的為罪行重大，法定最高刑為死刑的是罪行極重。(參見趙廷光：《罪刑均衡論的興衰與罪責(zé)刑均衡論的確立》，《山東公安?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2003年第4期。)，實(shí)際就是對(duì)于重罪、輕罪、微罪模式的解構(gòu)重組，與前兩者并無本質(zhì)不同。

可以看出，上述犯罪分層模式雖形態(tài)各異，但其依據(jù)皆是出于刑事實(shí)體法中對(duì)犯罪性質(zhì)、罪行輕重的規(guī)定，是一種實(shí)體上的犯罪分層。換言之，立法者已預(yù)先設(shè)立好了何者為輕、何者為重，再由司法人員在具體案件中對(duì)號(hào)入座。這誠(chéng)然對(duì)犯罪分層的穩(wěn)定性和權(quán)威性有很大助益，在刑法擴(kuò)張年代對(duì)刑事立法也能夠起到一定的制約作用，但這種制約是一種自我制約，即用立法來制約立法，而自我制約的實(shí)現(xiàn)往往都很艱難，實(shí)際的情況很有可能就演變成如儲(chǔ)槐植教授所擔(dān)憂的“把罪刑法定原則當(dāng)作擋箭牌，認(rèn)為只要刑法設(shè)置了微罪罪名并配置了法定刑，微罪的設(shè)置就是正當(dāng)?shù)??！?40)參見儲(chǔ)槐植、李夢(mèng)：《刑事一體化視域下的微罪研究》，《刑事法評(píng)論》2018年第2期。因此，真正通過犯罪分層來實(shí)現(xiàn)對(duì)刑法擴(kuò)張的正確應(yīng)對(duì)，還須借力于立法之外的監(jiān)督與制衡。

(三)實(shí)體與程序相結(jié)合的犯罪分層模式

事實(shí)上，僅憑實(shí)體法上的依據(jù)將犯罪劃分不同層次的做法，已招致了一些批評(píng)。我國(guó)學(xué)者孫道萃博士指出，現(xiàn)有的犯罪分層研究未充分“嵌入”程序性因素，而犯罪分層作為一個(gè)刑事一體化概念，必然涉及程序問題。(41)參見孫道萃：《犯罪分層標(biāo)準(zhǔn)的理論體系續(xù)造》，《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第3期。盡管學(xué)界已認(rèn)識(shí)到了犯罪分層的程序性價(jià)值，但尚未將這種程序價(jià)值轉(zhuǎn)變?yōu)榉謱訕?biāo)準(zhǔn)本身。(42)參見孫道萃：《犯罪分層的程序性標(biāo)準(zhǔn)及模式初探：以刑事強(qiáng)制措施為觀照》，《河南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第1期。為此，他主張“犯罪分層模式以法定刑為主要依據(jù)的同時(shí)，兼顧司法中存在的真實(shí)分層模式”，在重罪、輕罪、微罪的三層模式的基礎(chǔ)上，對(duì)重罪、輕罪內(nèi)部進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)化，并且在分層的過程中引入是否采取羈押性刑事強(qiáng)制措施、是否適用不起訴制度和簡(jiǎn)易程序、是否能夠刑事和解等程序性因素的考慮。(43)參見孫道萃：《犯罪分層的標(biāo)準(zhǔn)和模式新論》，《法治研究》2013年第1期。

本文認(rèn)為，盡管孫道萃博士提出的犯罪分層模式兼顧了實(shí)體與程序考量，但其植入的程序因素更多在于充實(shí)分層標(biāo)準(zhǔn)，將犯罪分層的標(biāo)準(zhǔn)從單一的實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)提升為程序與實(shí)體相統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上是用分層模式來鞏固分層標(biāo)準(zhǔn)。但是，作為人為創(chuàng)設(shè)的制度，犯罪分層自確立起就帶有目的性，是有目的地將不同程度的犯罪予以分類，因此，其仍應(yīng)遵循先存在輕重等模式的劃分，再用形式或?qū)嵸|(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)予以填充的邏輯進(jìn)路，這也利于發(fā)揮分層模式對(duì)犯罪結(jié)構(gòu)的評(píng)價(jià)與制衡作用。但必須承認(rèn)，孫道萃博士為我們提供了一種獨(dú)特的視野，即，在對(duì)待犯罪分層時(shí)，既有廣義的針對(duì)所有犯罪的分層模式，也存在針對(duì)個(gè)罪的分層模式。(44)參見孫道萃：《犯罪分層的標(biāo)準(zhǔn)和模式新論》，《法治研究》2013年第1期。

在此基礎(chǔ)上，本文提倡一種基于實(shí)體法與程序法雙重判斷、兼顧立法與司法、類案與個(gè)案的犯罪分層“兩步走”模式。首先，對(duì)于抽象意義上的犯罪，通過實(shí)體法上的分層依據(jù)將之罪分兩類，分為重罪與輕罪。這實(shí)際是一種“立法先行”的思維模式，先由立法者依照刑事實(shí)體法確立廣義的分類模式，在刑法擴(kuò)張的時(shí)代背景下，一種立法確認(rèn)的具有法定性質(zhì)的輕罪、重罪，可視為制約犯罪化與重刑化的第一道門檻。其存在約等于一個(gè)提示性的標(biāo)志，提醒立法機(jī)關(guān)即便將曾經(jīng)適用勞動(dòng)教養(yǎng)處罰和行政處罰的行為入刑，入刑后的定位也必須確保在輕罪范圍內(nèi)，比如危險(xiǎn)駕駛、高空拋物、代替考試等違法行為進(jìn)入犯罪圈，在原則上就不能對(duì)其配備針對(duì)重罪而設(shè)置的重刑。輕重罪的立法分類同時(shí)也倒逼立法者反思現(xiàn)有的犯罪結(jié)構(gòu)，推動(dòng)立法對(duì)重刑結(jié)構(gòu)下的犯罪體系進(jìn)行改革。其次，在立法模式之外，還需引入司法程序的分層方法，通過司法的審慎對(duì)立法的擴(kuò)張予以必要制約，形成應(yīng)對(duì)刑法擴(kuò)張的第二道門檻。因此，在刑事司法領(lǐng)域，還可在立法的輕罪重罪分層基礎(chǔ)上，在輕罪中再劃分出一類微罪。這類微罪屬于一種程序法上的定性，對(duì)其的判斷也是以刑事訴訟法的規(guī)定為主要依據(jù)。相較于孫道萃博士對(duì)重罪、輕重、微罪中的每一道分層都采取實(shí)體與程序相結(jié)合的分類模式，本文則是將重罪、輕重、微罪進(jìn)行了先實(shí)體再程序的分段模式構(gòu)造。這是因?yàn)?，在立法階段，立法者難以關(guān)切到個(gè)案細(xì)節(jié)，對(duì)其適用的犯罪分層模式需要相對(duì)宏觀，一般將注意力集中于某類犯罪通常具有的危害程度，根據(jù)實(shí)體法上的法定刑高低區(qū)分重罪與輕罪。而在辦理具體案件的訴訟過程中，對(duì)具體程序的選擇必須結(jié)合案件事實(shí)、犯罪嫌疑人的具體情況，這些往往不能夠在事前就得以明確。倘若由司法人員全程介入重罪、輕罪、微罪的定性分類，又會(huì)造成司法裁量權(quán)過大，法官既對(duì)刑事可罰性作出決定又能對(duì)應(yīng)當(dāng)適用的刑罰幅度作出決定的局面，(45)參見徐岱、劉佩：《論犯罪分層理論的立法走向——以寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策為視角》，《北方法學(xué)》2010年第5期。因此，有必要對(duì)司法程序分層限定范圍。

不同于一般輕罪只需要滿足實(shí)體上的標(biāo)準(zhǔn)，微罪是一個(gè)在刑事程序中逐步形成的概念。相較于單純的輕罪重罪二元區(qū)分，程序法意義上的微罪實(shí)際發(fā)揮了司法的補(bǔ)強(qiáng)功能，它將立法者無法洞察的具體案件情節(jié)補(bǔ)充進(jìn)犯罪分層，使輕罪內(nèi)部亦有所區(qū)別。比如，相較于一般的輕罪，二次劃分后形成的微罪的處罰需要進(jìn)一步輕緩化，增加勞動(dòng)賠償令、社區(qū)服務(wù)令、管教令、保護(hù)觀察令的適用，善用緩刑、罰金刑等非監(jiān)禁性刑罰，甚至可以免予刑罰處罰?？傊?，在輕罪基礎(chǔ)上增加的微罪分類，是在承認(rèn)微罪亦屬于犯罪的前提下，通過實(shí)體與程序的“兩步走”，將寬嚴(yán)相濟(jì)的精神貫徹進(jìn)犯罪分層的全過程。

圖1 實(shí)體與程序相結(jié)合的“兩步走”分層模式

四、刑法擴(kuò)張視角下犯罪分層標(biāo)準(zhǔn)的檢視與確定

選擇了犯罪分層的具體模式后，即需對(duì)不同層次的犯罪分層標(biāo)準(zhǔn)予以闡明。依照本文采取的實(shí)體與程序相結(jié)合的分層模式，在犯罪分層的標(biāo)準(zhǔn)上亦存在實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)與程序標(biāo)準(zhǔn)的分野。不同的標(biāo)準(zhǔn)間的配合，使犯罪分層既反映出行為的客觀危害性，也反映出行為人的人身危險(xiǎn)性與主觀惡性，并同時(shí)貫徹刑事一體化的思想，通過立法與司法的互相補(bǔ)充、互相制衡，共同應(yīng)對(duì)刑法擴(kuò)張。

(一)犯罪分層的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)

實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)即在犯罪分層“兩步走”模式中率先區(qū)分出重罪與輕罪的標(biāo)準(zhǔn)，亦可稱為一種立法者標(biāo)準(zhǔn)。立法機(jī)關(guān)依照該標(biāo)準(zhǔn)制定輕罪、重罪并判斷所設(shè)立的犯罪屬于輕罪抑或重罪，司法機(jī)關(guān)也可依照該標(biāo)準(zhǔn)檢視案件，進(jìn)而為刑事訴訟程序的確定提供依據(jù)?，F(xiàn)有觀點(diǎn)在實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)中存在實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說與形式標(biāo)準(zhǔn)說的爭(zhēng)議。實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說主張根據(jù)犯罪性質(zhì)、犯罪危害程度等犯罪內(nèi)在的特質(zhì)確定犯罪的輕重等級(jí)，形式標(biāo)準(zhǔn)說則認(rèn)為要以刑罰的輕重為標(biāo)準(zhǔn)劃定犯罪的輕重等級(jí)，由于刑罰有法定刑和宣告刑之分，形式標(biāo)準(zhǔn)說相應(yīng)的也有法定刑說和宣告刑說兩種不同觀點(diǎn)。(46)參見鄭麗萍：《輕罪重罪之法定界分》，《中國(guó)法學(xué)》2013年第2期。

在本文看來，形式標(biāo)準(zhǔn)說中的法定刑說較其他學(xué)說更具有合理性。首先，形式標(biāo)準(zhǔn)說更符合世界范圍內(nèi)的犯罪分層慣例，如德國(guó)、西班牙、俄羅斯等國(guó)以自由刑的刑期長(zhǎng)短區(qū)分輕重罪，意大利通過刑種對(duì)犯罪進(jìn)行分層。(47)依法應(yīng)當(dāng)被判處徒刑或罰金的行為屬于重罪，依法應(yīng)當(dāng)被判處拘役或罰款的行為屬于違警罪。參見《意大利刑法典》，黃風(fēng)譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年，第11頁，第18頁。即便是采取實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說的法國(guó)，真正起到劃分標(biāo)準(zhǔn)作用的依然是法定刑。(48)參見郝冠揆：《犯罪分層的中國(guó)路徑》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2020年，第103頁。其次，形式標(biāo)準(zhǔn)說使輕罪重罪的劃分更加明確，在實(shí)務(wù)中更具有可操作性。而在法定刑與宣告刑的選擇上，現(xiàn)實(shí)中對(duì)最終宣告刑產(chǎn)生影響的因素過于繁復(fù)，諸如人身危險(xiǎn)性、國(guó)家某一階段的特定政策、其他法定、酌定情節(jié)甚至輿情民意等，都會(huì)對(duì)宣告刑產(chǎn)生影響，如若以此為分層標(biāo)準(zhǔn)，仍會(huì)導(dǎo)致某一行為在宣判之前屬于何種性質(zhì)的犯罪處于不確定的狀態(tài)，也就失去了區(qū)分輕罪重罪的意義。而本文主張的犯罪實(shí)體分層，是立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)的分層，需要發(fā)揮立法的指引作用，對(duì)輕重罪進(jìn)行抽象的判斷。就法定刑本身而言，它的種類和幅度差異也不是立法者的恣意結(jié)果，而是基于罪刑均衡理念，并以價(jià)值、正義合乎普遍理性的方式予以類型化的規(guī)定。因此，本文在實(shí)體分層上采取形式標(biāo)準(zhǔn)說，依照犯罪的法定刑對(duì)輕重、重罪予以區(qū)分。(49)需要指出，本文主張的犯罪分層，是對(duì)罪行的劃分而非罪名的劃分。當(dāng)一個(gè)罪名具有危害程度不同的多個(gè)犯罪構(gòu)成類型和與其對(duì)應(yīng)的多個(gè)法定刑幅度時(shí)，也就意味著該罪名包含了多個(gè)罪行，其內(nèi)部存在輕重不一的不同罪行。由于輕重罪的劃分對(duì)象是罪行而非罪名，在同一罪名的犯罪中可能存在輕重罪行并存的情況。以盜竊罪為例，按照3年說的分類標(biāo)準(zhǔn)，盜竊數(shù)額較大的財(cái)物時(shí)屬于輕罪范疇，盜竊數(shù)額巨大或特別巨大的財(cái)物時(shí)，該盜竊罪行就屬于重罪行。

以法定刑作為判斷輕重罪的標(biāo)準(zhǔn)，在刑罰的參數(shù)選擇上，存在7年說、5年說、3年說等不同觀點(diǎn)。本文認(rèn)為，以法定最高刑3年有期徒刑作為分界線，將法定最高刑在3年有期徒刑以上的稱為重罪、以下的稱為輕罪，是符合實(shí)際且有前瞻性的分層標(biāo)準(zhǔn)。首先，3年說幾乎可視為一種通說，不僅在學(xué)界有相當(dāng)程度的支持聲音，(50)持有3年說觀點(diǎn)的學(xué)者論述參見張明楷：《刑法學(xué)(第5版)》，北京：法律出版社，2016年，第92頁；周光權(quán)：《轉(zhuǎn)型時(shí)期刑法立法的思路與方法》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2016年第3期；黃開誠(chéng)：《我國(guó)刑法中輕罪與重罪若干問題研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第2期。而且在最高司法機(jī)關(guān)的報(bào)告中也習(xí)慣于將3年有期徒刑作為一個(gè)分析統(tǒng)計(jì)的標(biāo)準(zhǔn)。(51)參見最高人民檢察院檢察長(zhǎng)張軍2021年3月8日在第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四次會(huì)議上的所做的《最高人民檢察院工作報(bào)告》，《人民日?qǐng)?bào)》2021年3月16日，第3版。在該報(bào)告中，當(dāng)談及我國(guó)犯罪結(jié)構(gòu)中重罪占比持續(xù)下降，輕罪案件不斷增多時(shí)，張軍檢察長(zhǎng)就將判處不滿三年有期徒刑及以下刑罰案件作為輕罪的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。其次，以3年有期徒刑為界的分層標(biāo)準(zhǔn)，也符合刑事立法的現(xiàn)狀，能夠在《刑法》及《刑事訴訟法》中找到多處依據(jù)。(52)刑法中的規(guī)定包括：《中華人民共和國(guó)刑法》第七條對(duì)于屬人管轄的規(guī)定；第八條對(duì)于保護(hù)管轄的規(guī)定；第七十二條對(duì)緩刑適用對(duì)象的規(guī)定。刑事訴訟法中的規(guī)定包括：《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百一十六條對(duì)簡(jiǎn)易程序的規(guī)定。盡管《刑法》《刑訴法》中也涉及其他一些諸如7年、5年、1年等規(guī)定，但3年所占但比例相對(duì)較大，將之作為劃分的標(biāo)準(zhǔn)也更為合理。更為重要的是，3年說的分層標(biāo)準(zhǔn)能夠更好地發(fā)揮犯罪分層對(duì)日益擴(kuò)張的刑法典的制約作用，一方面制約犯罪化，使進(jìn)入《刑法典》的輕罪的刑罰上限更合理；另一方面制約重刑化，為刑罰結(jié)構(gòu)的改善留下空間。相較于將法定刑5年有期徒刑或者7年有期徒刑作為輕重罪的界線，3年有期徒刑的形式標(biāo)準(zhǔn)意味著現(xiàn)行《刑法》中有著更多的重罪和更少的輕罪，有論者指出，如果以3年為標(biāo)準(zhǔn)劃分輕罪與重罪，那么我國(guó)《刑法》中輕罪約占到全部犯罪的近6成；如果以5年為標(biāo)準(zhǔn)，輕罪約占全部犯罪的近8成。(53)參見郝冠揆：《犯罪分層的中國(guó)路徑》，第115頁。就后者而言，一部輕罪數(shù)量具有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)比例的《刑法典》，進(jìn)行犯罪分層的意義就相對(duì)有限，也無法充分發(fā)揮犯罪分層的批判、監(jiān)督功能。而且，犯罪分層需要有前瞻性，要為刑罰由重改輕預(yù)留一定空間。盡管重刑化成為近年來的立法趨勢(shì)，但從整體的刑法發(fā)展歷程看，刑罰輕緩化始終是值得持之以恒貫徹的方向。而當(dāng)前《刑法》中存在的一些法定最高刑為5年有期徒刑的犯罪，其現(xiàn)實(shí)的危害性未必就一定大于那些以3年有期徒刑為最高刑的罪行，如《刑法》第二百零四條規(guī)定了騙取出口退稅罪，對(duì)于以假報(bào)出口或者其他欺騙手段騙取國(guó)家出口退稅款，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役。但與此同時(shí)，《刑法》對(duì)于第二百零三條的逃避追繳欠稅罪、第二百零一條的逃稅罪、第二百零二條的抗稅罪，在基礎(chǔ)法定刑方面卻規(guī)定了三年以下有期徒刑或拘役，很難說在法益侵害的程度上，騙取進(jìn)出口退稅罪就比后幾個(gè)犯罪更嚴(yán)重。因此，從犯罪分層對(duì)罪刑均衡的促進(jìn)功能出發(fā)，對(duì)于《刑法》中的部分罪名，完全可以通過修法降低刑期設(shè)置，真正促成“嚴(yán)而不厲”結(jié)構(gòu)的形成。

(二)犯罪分層的程序標(biāo)準(zhǔn)

在將犯罪劃為重罪與輕罪后，需要在輕罪內(nèi)部再細(xì)化分類。此時(shí)的犯罪分層不再是抽象上的由立法主導(dǎo)的實(shí)體分層，而是著眼于個(gè)案情況的程序分層。它并不意味著根據(jù)某一犯罪的性質(zhì)決定對(duì)其適用何種程序，而是通過該程序的運(yùn)用與否在實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)下的輕罪內(nèi)部區(qū)分出一般輕罪和微罪。

通常情況下，程序的選擇體現(xiàn)出司法機(jī)關(guān)在具體案件中對(duì)于犯罪人的人身危險(xiǎn)性、再犯可能性，司法案件的效率與成本以及對(duì)社會(huì)關(guān)系的修復(fù)程度等因素的考量。相比于實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的固定性，程序標(biāo)準(zhǔn)需要考慮的變量多而復(fù)雜，又由于司法本身具有一定的自由裁量空間，無法也無必要擬定絕對(duì)清晰固定的標(biāo)準(zhǔn)，因此，提供可資參考的程序事項(xiàng)是較為理性的路徑選擇，即由司法工作人員依照其自由裁量將符合其中一項(xiàng)或多項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的輕罪歸入微罪領(lǐng)域，給予其較一般輕罪更寬緩的法律后果。

1.微罪的程序標(biāo)準(zhǔn)之一：非羈押性刑事強(qiáng)制措施

刑事強(qiáng)制措施通過考察社會(huì)危險(xiǎn)性、案件性質(zhì)、案件情節(jié)、可能判處刑罰的輕重等因素對(duì)犯罪嫌疑人、被告人施以強(qiáng)度不一的強(qiáng)制措施，以保證訴訟活動(dòng)正常進(jìn)行。不同強(qiáng)度的刑事強(qiáng)制措施本身就折射出一種分層的理念。在偵查、起訴、審判三大訴訟階段中，刑事強(qiáng)制措施的適用標(biāo)準(zhǔn)作為一個(gè)整體極具層次性，由輕到重的遞升變化很好地展示刑事訴訟程序中某個(gè)特定的犯罪輕重樣態(tài)。(54)參見孫道萃：《犯罪分層標(biāo)準(zhǔn)的理論體系續(xù)造》，《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第3期。而且，刑事強(qiáng)制措施還具有很強(qiáng)的程序糾正作用，可以隨著訴訟情況的變化而發(fā)生改變，給微罪與一般輕罪間的轉(zhuǎn)換留下空間。

通過是否被采取羈押性刑事強(qiáng)制措施來區(qū)分某一犯罪屬于一般輕罪抑或微罪，是一種較為可行的方法。羈押性強(qiáng)制措施包括拘留、逮捕。(55)一些觀點(diǎn)認(rèn)為指定居所的監(jiān)視居住也屬于羈押性強(qiáng)制措施，但本文并不持此看法。這是因?yàn)?，法條中已明文規(guī)定指定居所的監(jiān)視居住不得在羈押場(chǎng)所、專門的辦案場(chǎng)所執(zhí)行，在此情況下不宜將其與拘留、逮捕等量齊觀。此外，指定居所的監(jiān)視居住中還包含了對(duì)涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的刑事強(qiáng)制措施，這兩類犯罪基本不屬于本文認(rèn)定的輕罪范疇。因此沒有必要以指定居所的監(jiān)視居住實(shí)施與否來區(qū)分一般輕罪與微罪。拘留往往具有緊急性，尤其對(duì)一些犯罪后企圖自殺、逃跑、在逃的、或者有毀滅、偽造證據(jù)或者串供可能的、有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的犯罪嫌疑人，拘留可快速表征其較高的人身危險(xiǎn)性。相較于期限較短的拘留，逮捕對(duì)于人身自由的限制時(shí)間更長(zhǎng)、強(qiáng)度更大，也更能為判斷微罪發(fā)揮作用。我國(guó)《刑事訴訟法》將逮捕的范圍限定在可能判處徒刑以上的刑事案件中，按照上文以法定最高刑3年有期徒刑為界的分層標(biāo)準(zhǔn)，輕罪案件自發(fā)就形成了可以適用逮捕的輕罪與不能適用逮捕的輕罪。即便是可以適用逮捕的輕罪，也必須滿足一定的條件，使司法機(jī)關(guān)確信采取取保候?qū)彽确橇b押性措施尚不足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，才能適用逮捕。因此，逮捕與否就是一條較為清晰的分層界線。更為重要的是，以非羈押性強(qiáng)制措施作為微罪的程序標(biāo)準(zhǔn)，還能在一定程度上改善我國(guó)的審前羈押偏高現(xiàn)象，亦是在保障人權(quán)領(lǐng)域?qū)π谭〝U(kuò)張做出的有效應(yīng)對(duì)。我國(guó)檢察機(jī)關(guān)的審前羈押率從2000年的96.8%降至2020年的53%，(56)參見最高人民檢察院檢察長(zhǎng)張軍2021年3月8日在中華人民共和國(guó)第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議第二次全體會(huì)議上所作的《2021年最高人民檢察院工作報(bào)告》，《人民日?qǐng)?bào)》2021年3月16日，第3版。但與同期其他法治發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)10%-30%的審前羈押率相比，這一比率仍然不低，并呈現(xiàn)時(shí)有回升的不穩(wěn)定態(tài)勢(shì)。(57)比如在2020年，逮捕人數(shù)下降主要集中在疫情最吃緊的第一季度，而到了第二季度，逮捕人數(shù)達(dá)147329人，逮捕率環(huán)比(較第一季度)上升10.8%。2021年1月至6月，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)共受理審查逮捕案件634924人，同比上升77.7%。本文認(rèn)為，除了限制羈押條件這些常規(guī)手段外，還可以將羈押性強(qiáng)制措施本身作為一項(xiàng)程序標(biāo)準(zhǔn)，將對(duì)微罪的訴求與少捕、慎捕的訴求緊密相連。隨著法治的推進(jìn)，輕罪、微罪必然成為刑事治理的重點(diǎn)方向，降低羈押性強(qiáng)制措施的運(yùn)用也當(dāng)成為輕罪、微罪的治理方向。由此，羈押性強(qiáng)制措施與微罪就呈現(xiàn)出互相關(guān)聯(lián)的狀態(tài)，前者應(yīng)用與否是后者的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，后者的存在有效對(duì)前者形成制約，這對(duì)當(dāng)前的刑法擴(kuò)張局面而言，無疑是一種良性的互動(dòng)。

2.微罪的程序標(biāo)準(zhǔn)之二：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與刑事和解

區(qū)分微罪與一般輕罪，還可以通過認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與刑事和解的適用來判斷。在程序反映的價(jià)值取向上，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與刑事和解都在一定程度上體現(xiàn)了恢復(fù)性司法的色彩。如在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬中，“認(rèn)罰”考察的重點(diǎn)是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等因素來考量。(58)參見2019年10月最高人民法院、最高人民檢察院、司法部、公安部、國(guó)家安全部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》(高檢發(fā)〔2019〕13號(hào))第7條。而刑事和解不僅在和解方式上直接指向犯罪人與被害人之間的悔罪與諒解，還將和解的范圍限定在一定的犯罪與刑罰之內(nèi)，(59)即因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件；此外，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，也不適用刑事和解程序。這種限定實(shí)質(zhì)就是對(duì)和解的重點(diǎn)適用對(duì)象做出的闡釋——相較于嚴(yán)重犯罪，刑事和解更適合運(yùn)用于輕微犯罪；相較于未能達(dá)成和解的一般輕罪，犯罪人已道歉賠償、被害人表示諒解的微罪案件更有利于修復(fù)被損壞的社會(huì)關(guān)系。

通過將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬和刑事和解作為微罪的程序標(biāo)準(zhǔn)，將恢復(fù)性司法的理念應(yīng)用于微罪的程序判斷，將恢復(fù)性司法蘊(yùn)含的“認(rèn)同”“協(xié)商”“賦權(quán)”等價(jià)值植入犯罪分層制度，也使我國(guó)的犯罪分層具有更多元化的價(jià)值內(nèi)涵。有論者指出，在輕罪范圍內(nèi)，撫慰被害人和安撫社會(huì)公眾不僅需要罪犯服刑，受害人和社會(huì)公眾還希望看到被告人主動(dòng)悔罪、主動(dòng)修復(fù)社會(huì)關(guān)系。(60)參見楊迪：《我國(guó)輕罪制度建構(gòu)研究》，博士學(xué)位論文，吉林大學(xué)，2020年。然而，并非所有的輕罪案件都可以滿足上述條件。能夠主動(dòng)認(rèn)罪認(rèn)罰或者主動(dòng)和解，反映出犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態(tài)度和較小的人身危險(xiǎn)性，在同等條件下就應(yīng)與沒有此類舉動(dòng)的犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行區(qū)分，在法律定性和制裁上采取不同的處理模式，這也有助于我國(guó)刑事司法加強(qiáng)對(duì)被害人的關(guān)注，增加司法的人文關(guān)懷。而且，在這種情況下的微罪輕緩處分，亦能獲得更多的社會(huì)支持與接納，有助于加強(qiáng)司法公信。

3.微罪的程序標(biāo)準(zhǔn)之三：刑事簡(jiǎn)易程序與刑事速裁程序

在刑法擴(kuò)張的時(shí)代，犯罪分層除具有保障人權(quán)的作用外，還需面對(duì)大量增加的刑事案件，發(fā)揮出繁簡(jiǎn)分流、提升效率的重要功能，因此也就涉及對(duì)繁簡(jiǎn)不同的程序的選用。按照我國(guó)《刑事訴訟法》的規(guī)定，一般而言，本文所認(rèn)為的法定最高刑3年有期徒刑的輕罪案件雖屬于簡(jiǎn)易程序與速裁程序的適用范圍，但這并不絕對(duì)。比如犯罪嫌疑人、被告人對(duì)適用簡(jiǎn)易程序有異議的或共同犯罪的共犯人中有對(duì)適用簡(jiǎn)易程序有異議的，即便罪行輕微也不能適用簡(jiǎn)易程序；或者犯罪嫌疑人、被告人雖對(duì)程序適用無異議但拒絕認(rèn)罪認(rèn)罰的，同樣也不能適用速裁程序。所以，根據(jù)簡(jiǎn)易程序或速裁程序的適用與否區(qū)別一般輕罪與微罪，對(duì)司法機(jī)關(guān)而言就具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義，能夠促使其合理分配司法資源，實(shí)現(xiàn)刑法效益最大化。

過去對(duì)于犯罪分層的構(gòu)建，往往是先從實(shí)體法上明確重罪、輕罪、微罪的范圍，再以此為基礎(chǔ)，決定不同層次的犯罪分別適用于哪些程序(例如重罪不適用簡(jiǎn)易程序等)。而本文部分反其道而行，將不同程序的適用作為輕罪分層的重要參考因素。相比簡(jiǎn)易程序，速裁程序?qū)τ诿鞔_微罪有更大的意義。速裁程序不僅審理期限更短、適用的犯罪更加輕微、規(guī)則更加簡(jiǎn)化，而且還直接聯(lián)動(dòng)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，采取速裁程序?qū)徖淼陌讣苑缸锵右扇?、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰為前提，因此此類案件不但體現(xiàn)出了節(jié)約司法成本、提高訴訟效率的功利性價(jià)值，還反映出犯罪嫌疑人、被告人相應(yīng)的悔罪改過態(tài)度，與微罪治理的理念十分相稱。從宏觀的訴訟格局看，在我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策下形成的《刑事訴訟法》中“普通程序—簡(jiǎn)易程序—速裁程序”的三級(jí)“遞簡(jiǎn)”格局，是一種多層次的格局，促使我們從整體上考慮實(shí)體法上的犯罪分層與程序法上的多層次訴訟體系的匹配。(61)參見邵新：《刑事一體化語境下的繁簡(jiǎn)分流》，《法治研究》2017年第6期。相比單純用程序因素來輔助實(shí)體上的犯罪分層，將簡(jiǎn)易或速裁程序的運(yùn)用直接融入犯罪分層的體系中的做法，在本文看來，更能夠體現(xiàn)刑事一體化思想下實(shí)體法與程序法之間的配合與關(guān)聯(lián)。

五、刑法擴(kuò)張視角下犯罪分層的配套措施完善

在犯罪分層的模式與標(biāo)準(zhǔn)確立之后，我國(guó)《刑法典》中的犯罪就分為了重罪、輕罪，輕罪之中又包含有微罪，不同層次的犯罪擁有不同的法律后果，也需要匹配相應(yīng)的配套措施，使之在法律后果上有所區(qū)分。

(一)制裁體系的層次化構(gòu)建

1.重罪未必重刑

犯罪分層在刑事政策上體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)原則下“輕輕重重”的政策思想，也就是說，重刑只能適用于重罪。但是，這并不意味著反過來同樣成立重罪必須適用重刑。本文將輕罪與重罪的分層界線錨定于法定最高刑3年有期徒刑，相比5年的分界線，被納入重罪圈的犯罪數(shù)量更多，但是，列入重罪絕非昭示對(duì)此類犯罪必須采取最嚴(yán)厲處罰，在犯罪分層的前提下，輕罪固然堅(jiān)決不能施以重刑，重罪也不以重刑為必然后果。

重罪未必重刑，可從兩個(gè)方面實(shí)現(xiàn)：(1)通過立法，實(shí)現(xiàn)一部分重罪向輕罪轉(zhuǎn)化。本文采取的犯罪實(shí)體分層，是罪行的分層而非罪名的分層，一個(gè)犯罪往往包含多個(gè)罪行，就其最輕一檔而言，當(dāng)前立法主要偏向?qū)?年或者5年有期徒刑以下作為一個(gè)法定刑檔次，從域外國(guó)家的立法看，3年或者5年對(duì)于自由刑而言，其實(shí)是一個(gè)比較高的刑罰了，而且對(duì)比當(dāng)前《刑法典》中的幾個(gè)法定最高刑1年有期徒刑的輕罪，很難說在危害性上法定最高刑3年的犯罪就一定比之嚴(yán)重。在罪過方面，當(dāng)前法定最高刑在1年有期徒刑的幾個(gè)輕罪都屬于故意犯罪，而大量的過失犯罪卻配比了更高的刑罰，亦不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的要求。因此，降低一部分重罪的法定刑，也有助于促進(jìn)刑法結(jié)構(gòu)的合理協(xié)調(diào)。(2)對(duì)《刑法典》的重刑化結(jié)構(gòu)進(jìn)行總體改革。首先，死刑的數(shù)量需要進(jìn)一步削減。自《刑法修正案(八)》開始，我國(guó)正式進(jìn)入了通過立法克減死刑的道路。當(dāng)前我國(guó)《刑法》中可被判處死刑的罪名有42個(gè)，有學(xué)者經(jīng)過綜合配刑分析發(fā)現(xiàn)，某一犯罪中法定刑上限越高，司法判決中實(shí)際刑期的平均水平就越高，盡管死刑等法定刑上限不會(huì)被輕易動(dòng)用，但不等于不起作用，閑而不虛的死刑為刑罰資源的放量投入拓寬了余地。(62)參見白建軍：《關(guān)系犯罪學(xué)(第三版)》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2014年，第356頁。因此，為降低死刑帶來的重刑化效應(yīng)，未來的修法仍需維持減少死刑的趨勢(shì)。其次，重刑化改革要求進(jìn)一步細(xì)化法定刑的檔次，這尤其針對(duì)一些法定刑檔次劃分粗疏的犯罪?，F(xiàn)行《刑法》中的法定刑幅度本身偏大，有部分犯罪甚至只設(shè)置了一個(gè)法定刑檔次，這就隱含了法官在自由裁量權(quán)中的重刑偏好風(fēng)險(xiǎn)。因此，有必要將當(dāng)前重罪中跨度較大的法定刑分解為多個(gè)量刑檔次，實(shí)現(xiàn)對(duì)重罪刑罰裁量的審慎化，進(jìn)一步促進(jìn)量刑精準(zhǔn)化和推動(dòng)重罪案件罪刑均衡的實(shí)現(xiàn)。

2.輕罪必須輕刑

與重罪未必重刑不同，輕罪案件必須恪守輕刑底線。本文中的輕罪指法定最高刑3年有期徒刑的犯罪，在此基礎(chǔ)上，可進(jìn)一步對(duì)輕刑的內(nèi)涵予以豐富。

當(dāng)前《刑法》中所謂的輕刑，實(shí)際并不輕，在《刑法》400多個(gè)罪名中，僅有危險(xiǎn)駕駛罪、代替考試罪、使用虛假身份證件與盜用身份證件罪，將最高刑設(shè)置為了拘役。刑事犯罪無論輕重都表現(xiàn)出對(duì)監(jiān)禁刑的極度依賴，輕刑既不輕、運(yùn)用范圍又十分有限。該情況的產(chǎn)生與我國(guó)“定性+定量”的犯罪概念密切相關(guān)，“定性+定量”的模式使得犯罪圈本身較為狹窄，是“內(nèi)縮”的犯罪圈，當(dāng)刑事立法需要對(duì)其擴(kuò)張時(shí)，內(nèi)縮的本質(zhì)與外擴(kuò)的需求間難免產(chǎn)生沖突，沖突的后果就是對(duì)進(jìn)入犯罪圈的輕罪只能安排重刑。對(duì)此，改革輕刑刑罰是有效的應(yīng)對(duì)方法。比如，通過將原有犯罪的法定刑降低，增加《刑法典》中法定最高刑為拘役或者管制的犯罪。而且，當(dāng)前拘役的起刑點(diǎn)為1個(gè)月，并罰之時(shí)可以達(dá)到1年，下調(diào)拘役刑的期限亦是改革輕刑的有效方法。此外，輕刑刑罰還存在罰金刑功能失范與緩刑適用偏低的問題。(63)參見楊迪：《我國(guó)輕罪案件刑罰配置的規(guī)范化進(jìn)路——以刑事裁判大數(shù)據(jù)為方法》，《法律適用》2018年第7期。罰金刑功能失范主要指罰金刑適用雖高，但基本只以“并處”的方式出現(xiàn)，由于單處罰金刑在司法實(shí)踐中運(yùn)用極少，罰金刑沒有體現(xiàn)出其在懲罰貪利性犯罪、應(yīng)對(duì)輕罪和輕罪被告人方面的優(yōu)勢(shì)。為此，有人建議在未來的刑法修正中將罰金刑由附加刑提升為主刑。(64)參見王志祥、韓雪：《我國(guó)刑法典的輕罪化改造》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2015年第1期。而緩刑適用偏低對(duì)輕罪案件更為不利，短期自由刑的弊端早已被諸多學(xué)者研究闡述，但實(shí)現(xiàn)刑罰輕緩化又避免不了短期自由刑。在犯罪分層建立之后，緩刑有了更明確的適用對(duì)象，這也有助于增加緩刑的實(shí)踐運(yùn)用，通過緩刑來彌補(bǔ)短期自由刑的固有缺陷。

3.微罪可以出刑

出刑不等于出罪。出罪指非犯罪化，除《刑法》第十三條“但書”規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微，不構(gòu)成犯罪”外，還包括因不符合犯罪構(gòu)成要件而不成立犯罪、證據(jù)不足而認(rèn)定無罪和超過追訴時(shí)效不再追訴等情形。而此處所指的出刑，主要指非刑罰化，在承認(rèn)微罪亦屬犯罪的前提下，對(duì)其免予刑事處罰(65)免予刑事處罰，在刑法條文中還可表述為“免除處罰”“不予刑事處罰”，這幾種表述含義相同，只是用語上略有區(qū)別。、單純宣告有罪或者采取非刑罰的刑事制裁方式等。

依照本文構(gòu)想，微罪本身屬于輕罪的一種，對(duì)微罪也需堅(jiān)持輕刑這一刑事制裁底線。只不過相較于一般輕罪，微罪還經(jīng)過了司法程序的評(píng)估與篩選，因此相應(yīng)地能夠獲得更為輕緩的處理，可以有條件地免予刑事處罰。

《刑法》第三十七條規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！边@為有罪免刑提供了實(shí)體法上的依據(jù)。在判斷微罪的程序標(biāo)準(zhǔn)中，亦存在微罪出刑提供了刑事訴訟程序上的依據(jù)。(66)如2019年10月最高人民法院、最高人民檢察院、司法部、公安部、國(guó)家安全部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》(高檢發(fā)〔2019〕13號(hào))第8條就指出，辦理認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件，對(duì)其中情節(jié)輕微不需要處罰的，可以依法做出不起訴決定或者免予刑事處罰。在符合一定條件下對(duì)微罪案件免除刑罰處罰，這在刑法擴(kuò)張時(shí)代具有非常重大的意義。微罪大多由治安管理處罰的行為轉(zhuǎn)化而來，其罪質(zhì)的輕微已由其法定刑的輕微征表，而且在司法成本節(jié)約、社會(huì)關(guān)系修復(fù)、犯罪人人身危險(xiǎn)性降低等方面較一般輕罪案件具有更突出的優(yōu)勢(shì)?？梢哉f，刑法的預(yù)防目的已通過刑事程序中犯罪嫌疑人與司法機(jī)關(guān)、被告人之間的互動(dòng)提前實(shí)現(xiàn)，動(dòng)用刑罰反而成了冗余的手段，造成司法資源的浪費(fèi)。免予刑事處罰也并不意味著對(duì)微罪就完全沒有處罰，只是這種處罰不以刑罰的形式呈現(xiàn)。微罪同樣是犯罪，既構(gòu)成犯罪就代表國(guó)家對(duì)其持否定態(tài)度，這本身就是一種處罰。對(duì)微罪可以動(dòng)用非刑罰的手段處罰，這也為《刑法》與《社區(qū)矯正法》《行政處罰法》《治安管理處罰法》等法律的銜接打開通路，促進(jìn)了我國(guó)制裁體系的相互配合。更重要的是，微罪的非刑罰化處理，還有助于改變我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)于非刑罰化處罰“整體上不敢用，局部上濫用”的現(xiàn)象，(67)參見王新、張志鋼：《我國(guó)刑法的有罪免刑制度論要》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第1期。它使得免予刑事處罰的適用對(duì)象明確，將免刑進(jìn)行了類型化的處理。從域外的經(jīng)驗(yàn)看，一些國(guó)家通過犯罪分層，對(duì)于微罪或違警罪的案件中的未遂犯和幫助犯等規(guī)定了免除處罰的措施，這也為我國(guó)的微罪處理，提供了一種以免刑為常態(tài)、刑罰處罰為例外的處理思路。當(dāng)然，對(duì)于免除刑罰后的非刑罰處罰手段，則需要立法進(jìn)一步加以完善。

(二)制裁手段的多元化運(yùn)用

1.替代性非監(jiān)禁措施的提倡

替代性非監(jiān)禁措施，指通過緩刑、假釋等非監(jiān)禁措施的適用來代替對(duì)犯罪人直接加以監(jiān)禁的刑罰方式。現(xiàn)有的非監(jiān)禁措施主要指《社區(qū)矯正法》中規(guī)定的管制、緩刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行，但管制本身屬于主刑的一種，不能放在短期監(jiān)禁刑的替代性措施中討論。因此，替代性非監(jiān)禁措施主要針對(duì)緩刑、假釋和暫予監(jiān)外執(zhí)行三類措施。在刑法擴(kuò)張的背景下，被判處短期監(jiān)禁刑(即拘役或短期有期徒刑)的罪犯人數(shù)增長(zhǎng)迅速，而輕罪與微罪本身危害較為輕微，適用非監(jiān)禁措施既體現(xiàn)了罪刑均衡的要求，亦有助于緩解監(jiān)獄過重的負(fù)荷，因此，替代性非監(jiān)禁措施的研究，在行刑領(lǐng)域頗受重點(diǎn)關(guān)注。

本文認(rèn)為，除加強(qiáng)原有的非監(jiān)禁措施運(yùn)用外，在替代性非監(jiān)禁措施的種類上還可以進(jìn)一步予以豐富。比如，北歐的一些國(guó)家將社區(qū)服務(wù)作為一項(xiàng)重要的替代性措施。這項(xiàng)替代性措施始于1982年的丹麥和1984年的挪威，并在20世紀(jì)90年代末和21世紀(jì)初得到了廣泛應(yīng)用，丹麥和瑞典還將社區(qū)服務(wù)和緩刑、附條件不予執(zhí)行等相結(jié)合。社區(qū)服務(wù)主要是指在政府有關(guān)部門監(jiān)督下的一種定期、無償?shù)姆?wù)。相比我國(guó)社區(qū)矯正以消極約束被矯正者的行為為主，社區(qū)服務(wù)將被矯正者真正放在社區(qū)環(huán)境中，由雙方的互動(dòng)替代被矯正一方的單方面消極承受，被認(rèn)為是一種更具建設(shè)性和較少羞辱性的監(jiān)禁替代措施，使罪犯能夠與外界保持聯(lián)系，甚至可能在工作和生活方面建立新的積極關(guān)系。(68)參見塔普拉·拉皮·色巴拉、高一飛、寇瀅瀅：《社區(qū)矯正的北歐模式》，《量刑研究》，2020年第1期。英美法系中同樣存在著判處犯罪者在社區(qū)服刑的社區(qū)性刑罰，被判社區(qū)刑的罪犯除了接受社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)監(jiān)督，還需要完成法院所確定的義務(wù)勞動(dòng)。據(jù)英國(guó)司法部統(tǒng)計(jì)，2011年4月-6月英格蘭與威爾士共對(duì)30771名犯罪分子用了社區(qū)性刑罰，而同期適用監(jiān)禁刑的犯罪分子數(shù)量為21467人。2007 年1月-12月，澳大利亞的南澳大利亞州對(duì)6852名犯罪分子適用了社區(qū)性刑罰，而同期適用監(jiān)禁刑的犯罪分子只有3893名。(69)參見翟中東：《社區(qū)性刑罰的立法與短期監(jiān)禁刑問題的解決》，《法學(xué)家》2018年第2期。相較于短期監(jiān)禁刑，社區(qū)性刑罰在促進(jìn)實(shí)現(xiàn)輕微犯罪人的再社會(huì)化具有更顯著的作用。一些研究表明，被判處監(jiān)禁的罪犯更有可能再次犯罪，判刑的輕重與累犯率的高低呈現(xiàn)正相關(guān)。(70)參見奧倫.加扎爾、朱利安.V.羅伯茨、高一飛、寇瀅瀅：《世界各國(guó)監(jiān)禁替代措施面臨的最新挑戰(zhàn)》，《司法智庫》2020年第1期。因此，為了充分發(fā)揮犯罪分層應(yīng)對(duì)刑法擴(kuò)張、促進(jìn)犯罪治理的作用，在增加對(duì)輕微犯罪的緩刑、假釋適用的同時(shí)，還可以進(jìn)一步豐富當(dāng)前的社區(qū)矯正形式，使上述替代性非監(jiān)禁措施在我國(guó)得到充分運(yùn)用與開發(fā)。

2.易科罰金刑的引入(71)刑罰易科制度包括了短期監(jiān)禁刑易科罰金，罰金易科短期監(jiān)禁刑或勞役，短期監(jiān)禁刑或罰金易科非刑罰處理方法等三種。本文主要探討以罰金易科短期監(jiān)禁刑的易科制度，即易科罰金制度。

以罰金代替短期監(jiān)禁刑，從而把監(jiān)禁刑變換為財(cái)產(chǎn)刑的易科罰金制度，亦是犯罪分層下配合層次化的制裁體系所應(yīng)確立的規(guī)則。我國(guó)罰金刑在適用狀況上存在適用率較低，適用存在較大的混亂的問題。在此情況下，易科制度不僅要彌補(bǔ)被易科刑罰的缺陷，還需在制度設(shè)計(jì)與實(shí)施中盡可能避免并解決罰金刑當(dāng)前面臨的問題。

在輕罪治理尤其是輕罪中微罪的治理上，罰金刑有著監(jiān)禁刑所不具備的優(yōu)勢(shì)，由于罰金刑只涉及犯罪人的財(cái)產(chǎn)問題，并不牽涉犯罪人的人身自由，因而能夠有效避免監(jiān)禁刑的弊端。但在當(dāng)前司法實(shí)踐中，罰金刑總體只作為附加刑罰加以運(yùn)用，其存在反而加劇了刑罰的嚴(yán)苛。因此，在確立易科罰金制度之前，需在實(shí)踐中確立起獨(dú)立適用罰金刑的意識(shí)，也就是將單處罰金刑的刑罰裁量獨(dú)立運(yùn)用在輕微犯罪的處理中，進(jìn)而為以罰金易科監(jiān)禁刑打下基礎(chǔ)。

根據(jù)犯罪分層所確立的犯罪體系，我國(guó)的易科制度可以做出如下安排。首先，易科罰金的犯罪應(yīng)限定在輕罪范圍內(nèi)，也就是法定最高刑3年有期徒刑的犯罪，但不包括被判處管制的犯罪分子。(72)管制雖然也涉及人身自由的限制，但其并不剝奪人身自由且屬于社區(qū)矯正的對(duì)象。同理，對(duì)于緩刑同樣不能易科罰金。其次，易科罰金也可進(jìn)一步分為部分易科和全部易科，這與輕罪內(nèi)部同樣可分為一般輕罪與微罪相契合。如刑事和解等微罪案件，可作為全部易科的適用對(duì)象，將其全部刑期換算折抵為一定數(shù)額的罰金刑予以執(zhí)行。這是由于刑事和解的案件范圍限定在民間糾紛引起的人身、財(cái)產(chǎn)犯罪及輕微的過失犯罪中，在刑事和解中犯罪人與被害人之間的社會(huì)關(guān)系已得到了一定程度修復(fù)，將其全部刑期易科為罰金，不至于使易科罰金在外界眼中淪為花錢贖罪、私相授受的丑惡制度。一些學(xué)者提出：將貪污、受賄犯罪排除出易科罰金范圍，以示對(duì)這兩類犯罪的嚴(yán)懲；一人犯數(shù)罪禁止易科罰金；具有加重處罰情節(jié)的犯罪禁止易科罰金；慣犯、累犯、再犯禁止易科罰金。(73)參見趙廷光：《關(guān)于用罰金替代短期自由刑的可行性研究》，《中外法學(xué)》1995年第2期。這些原則可以作為易科罰金制度實(shí)施中司法工作人員的重點(diǎn)考察情節(jié)，使易科制度更加周延。

此外，在易科罰金的數(shù)額計(jì)算上，必須考慮到當(dāng)前罰金刑適用中存在的部分司法機(jī)關(guān)只顧經(jīng)濟(jì)效率、動(dòng)輒以罰金數(shù)額的上限為標(biāo)準(zhǔn)，完全忽視犯罪人的實(shí)際經(jīng)濟(jì)承受能力的現(xiàn)象。(74)參見姚萬勤：《刑法治理：注重適用非監(jiān)禁刑》，《檢察日?qǐng)?bào)》2021年4月1日，第3版。這種脫離實(shí)際的罰金數(shù)額，使罰金刑的現(xiàn)實(shí)執(zhí)行力很低，并有損其公信力。為此，在是否易科罰金方面，必須以犯罪人的真實(shí)意愿和經(jīng)濟(jì)狀況作為參考標(biāo)準(zhǔn)。在易科罰金刑的執(zhí)行上，還可以引入域外的“日罰金制度”，使罰金的執(zhí)行存在于犯罪人的日常中。恰如貝卡里亞所言：“對(duì)人類心靈發(fā)生較大影響的，不是刑罰的強(qiáng)烈性，而是刑罰的延續(xù)性?！?75)切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：商務(wù)印書館，2019年，第48頁。通過罰金的常態(tài)化執(zhí)行，使刑罰的效果得到最充分體現(xiàn)。

3.前科消滅制度的建構(gòu)

本文所構(gòu)想的犯罪分層結(jié)構(gòu)，還需以前科消滅制度作為必要的配套措施。在刑法擴(kuò)張的背景下，刑罰帶來的附隨后果日益超過刑罰本身，成為真正構(gòu)成高懸于所有人頭頂?shù)倪_(dá)摩克利斯之劍?！缎谭ā返谝话贄l明確規(guī)定了前科報(bào)告制度：依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。在其他的一些法律法規(guī)中，對(duì)于受過刑事處罰的人，也設(shè)置了層層壁壘，比如國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試的報(bào)考條件中就要求“因犯罪受過刑事處罰的人”不得參加該考試，這就相當(dāng)于把擁有前科的人隔絕在了律師、法官、檢察官、公證人員、企業(yè)法務(wù)等職業(yè)共同體之外。除與法律有關(guān)的行業(yè)外，有過犯罪前科的人，在公務(wù)員、事業(yè)單位工作人員、注冊(cè)會(huì)計(jì)師、教師、醫(yī)生、拍賣師、證券從業(yè)者等職業(yè)的選擇上，也受到了其準(zhǔn)入機(jī)制的禁止，甚至這種影響還殃及下一代，因?yàn)檎彽膶彶榉秶€包括了對(duì)直系血親及對(duì)本人有較大影響的旁系血親的審查。

隨著刑法規(guī)制范圍的擴(kuò)大，犯罪標(biāo)簽也隨之泛化，當(dāng)前僅有的未成年人犯罪記錄封存制度顯然已不足以適應(yīng)大規(guī)模擴(kuò)張的犯罪圈需求，確定明確的適用于未成年人以外主體的前科消滅制度成為時(shí)代的剛性需求。本文認(rèn)為，前科消滅制度也需要配合犯罪分層進(jìn)行層次化的建構(gòu)，對(duì)于符合實(shí)體與程序雙重標(biāo)準(zhǔn)的微罪，可決定對(duì)其定罪的同時(shí)封存犯罪記錄，即微罪無前科，這也與微罪可有條件出刑的制裁方式契合。對(duì)于微罪外的一般輕罪，在對(duì)其定罪量刑的同時(shí)可設(shè)立前科考驗(yàn)期，即在刑罰執(zhí)行完畢或赦免后的一段時(shí)間內(nèi)保留其前科記錄，經(jīng)過考驗(yàn)期的考察，確定被考察者在考驗(yàn)期內(nèi)表現(xiàn)良好、無違規(guī)違法現(xiàn)象，則對(duì)其封存犯罪記錄?？简?yàn)期的具體期限，由司法機(jī)關(guān)酌情確定。至于重罪案件的犯罪前科，本文認(rèn)為，對(duì)于那些情節(jié)嚴(yán)重、手段惡劣、危害極大且犯罪人屢教不改的重罪案件，犯罪前科確有其必要性，但對(duì)除此之外的重罪案件，未必不能逐步適用前科消滅制度，只不過在當(dāng)前環(huán)境下，該制度的確立需要循序漸進(jìn)。而且在刑法修正如此頻繁之時(shí)，難以保證犯罪圈未來的動(dòng)向如何，因此應(yīng)以輕罪與微罪的前科消滅為先導(dǎo)，為將來的前科消滅制度覆蓋范圍擴(kuò)大做好充分的準(zhǔn)備。

六、結(jié)語

溯及刑法學(xué)的歷史，犯罪分層并非一項(xiàng)年輕的制度，早在貝卡利亞時(shí)期，啟蒙思想家就對(duì)犯罪分層做出了系統(tǒng)建構(gòu)。貝卡里亞將犯罪分為三類：第一類犯罪屬于危害性最為嚴(yán)重的叛逆罪；第二類是侵犯私人安全的犯罪；第三類犯罪則是擾亂公共秩序和公民安寧的犯罪行為。(76)參見切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，第75-91，74頁。貝氏指出：隨著時(shí)間的變化，概念本身發(fā)生了變化，事物的名稱卻保留下來；由于河流和山脈不但是某種實(shí)體的界線，也常常成為道德地理的界線，因而這些概念也根據(jù)地理?xiàng)l件而發(fā)生變化。(77)參見切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，第75-91，74頁。在此，貝卡里亞為我們接納犯罪分層做出了兩個(gè)方面的提醒：首先，要關(guān)注犯罪分層對(duì)于當(dāng)代的意義，不能脫離時(shí)代背景探討犯罪分層的價(jià)值；其次，對(duì)犯罪分層的研究亦不能忽視地理環(huán)境的限制，超脫于本土國(guó)情的分層同樣不可取。因此，在本文的寫作過程中，本文始終對(duì)三個(gè)問題予以關(guān)切：(1)域外國(guó)家對(duì)于犯罪分層模式的具體設(shè)計(jì)；(2)刑法擴(kuò)張時(shí)代背景對(duì)犯罪分層模式的要求；(3)如何在借鑒域外現(xiàn)有分層方法的前提下，立足我國(guó)國(guó)情，建立中國(guó)特色的犯罪分層模式。在以上三個(gè)問題的指引下，設(shè)計(jì)了重罪、輕罪、微罪的分層模式和實(shí)體與程序相結(jié)合的分層標(biāo)準(zhǔn)，以及在犯罪分層制度確立后與之配套的相應(yīng)措施。這既是對(duì)犯罪分層這一古老理論做出的現(xiàn)代回應(yīng)，又是將域外經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行了適應(yīng)國(guó)情的本土轉(zhuǎn)化。

由于行文篇幅所限，對(duì)一些問題不能夠展開細(xì)致探討。比如，犯罪分層的程序標(biāo)準(zhǔn)除文中所列三類外，是否可進(jìn)一步擴(kuò)展？對(duì)這個(gè)問題的答案無疑是肯定的。再如，未遂犯、中止犯、幫助犯等在犯罪分層中的具體位置，本文對(duì)于微罪的未遂或幫助犯可以免予刑事處罰進(jìn)行了討論，但未深入展開，而對(duì)這些具有修正構(gòu)成要件的犯罪，如何在犯罪分層上予以適當(dāng)處理一直都是該理論的難點(diǎn)所在。此外，在配套措施方面，顯然還可以進(jìn)行更豐富的制度構(gòu)建。更為重要的是，我們對(duì)于犯罪分層這一立法論問題的探討，需要置于整體的刑法體系改革的框架之下進(jìn)行思考。我國(guó)在1979年與1997年制定的兩部《刑法典》，都屬于“小刑法典”，在內(nèi)容和體系上都不能說十分完整，除缺乏犯罪分層外，還缺少獨(dú)立的保安處分單元和有效的附屬刑法體系。因此，作者對(duì)于犯罪分層體系的構(gòu)想，也寄望從重罪、輕罪、微罪的建構(gòu)出發(fā)，推動(dòng)刑法結(jié)構(gòu)從“小刑法典”走向“大刑法典”，從單軌制轉(zhuǎn)向雙軌制，真正實(shí)現(xiàn)刑法體系的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型(78)參見劉仁文：《關(guān)于調(diào)整我國(guó)刑法結(jié)構(gòu)的思考》，《法商研究》2007年第5期。。我們堅(jiān)信，在刑事立法和司法對(duì)于社會(huì)治理表現(xiàn)出如此積極主動(dòng)態(tài)度的當(dāng)下，仍處于理論草創(chuàng)時(shí)期的犯罪分層不會(huì)缺乏關(guān)注的目光。在此，也望本文能夠作為一塊引玉之磚，以之對(duì)我國(guó)刑事法治略獻(xiàn)綿薄之力。