邱雋思

【摘要】社交型平臺的服務內(nèi)容兼有信息性和社交性， 其經(jīng)營模式脫離了市場交易為中心的傳統(tǒng)結構， 用戶對平臺具有較高的忠實度， 更換平臺的成本極大。 這使得社交型平臺企業(yè)經(jīng)營者集中審查的難度更大， 應分階段進行制度改進。 在啟動階段， 應明確營業(yè)額的計算標準， 并增設其他更符合平臺社交化發(fā)展趨勢的申報標準， 如數(shù)據(jù)基數(shù)、用戶數(shù)量、用戶在線時長等標準， 還應當完善反壟斷執(zhí)法機構主動開啟調(diào)查的法定條件。 在實施階段， 應當采取更符合互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)實的“互聯(lián)網(wǎng)必要設施”標準予以審查， 增強評估社交型平臺企業(yè)經(jīng)營者集中對市場進入、技術進步、消費者的影響權重; 而對于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定， 應當根據(jù)社交型平臺企業(yè)的運營狀況， 強化對有關開放平臺設施、修改平臺規(guī)則、確保非歧視性兼容等行為性救濟條件的配套實施。

【關鍵詞】數(shù)字經(jīng)濟;社交型平臺;經(jīng)營者集中;反壟斷法;雙輪壟斷

【中圖分類號】 D922? ? ?【文獻標識碼】A? ? ? 【文章編號】1004-0994（2021）21-0136-6

近年來， 我國數(shù)字經(jīng)濟領域發(fā)生了數(shù)次對市場競爭造成明顯影響的平臺企業(yè)并購案件， 如阿里巴巴收購優(yōu)酷土豆、攜程與去哪兒網(wǎng)合并、美團與大眾點評合并、滴滴與優(yōu)步中國合并、阿里巴巴收購網(wǎng)易考拉等， 幾乎均未履行經(jīng)營者集中申報程序， 也自然不可能被禁止或附加限制性條件。 由于現(xiàn)有的經(jīng)營者集中審查制度主要適用于傳統(tǒng)的工業(yè)經(jīng)濟環(huán)境， 單一、滯后的審查標準很難簡單套用至互聯(lián)網(wǎng)領域， 而反壟斷主管機構也未根據(jù)其職權主動對未予申報的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)經(jīng)營者集中行為開展審查， 導致我國互聯(lián)網(wǎng)領域的經(jīng)營者集中審查制度近乎形同虛設， 近些年來幾乎未予真實開展[1] 。

與其他平臺企業(yè)相比， 確立社交型平臺企業(yè)經(jīng)營者集中審查標準的難度尤甚。 2020年新冠疫情爆發(fā)后， 伴隨著居家生活、娛樂、辦公需求的陡增， 社交型平臺企業(yè)集中的頻率加快， 作為中國社交型平臺企業(yè)第一巨頭的騰訊最為醒目， 我國互聯(lián)網(wǎng)領域的市場集中度顯著提高①。 直至2020年12月11日， 中共中央政治局會議明確提出要“強化反壟斷和防止資本無序擴張”， 這被視為我國未來將在互聯(lián)網(wǎng)反壟斷領域有所突破的信號。 12月14日， 國家市場監(jiān)管總局發(fā)布了就阿里巴巴收購銀泰商業(yè)、騰訊控股企業(yè)閱文收購新麗傳媒、豐巢網(wǎng)絡收購中郵智遞三起未依法申報案件的處罰情況[2] 。 2021年2月7日， 國務院反壟斷委員會正式印發(fā)《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》（簡稱《指南》）， 該文件的頒發(fā)意義重大， 它是全球第一部由官方正式發(fā)布的專門針對互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟的系統(tǒng)性反壟斷指南②。 這昭示著我國針對社交型平臺企業(yè)經(jīng)營者集中審查的實踐將有所突破和發(fā)展。 在這一階段， 系統(tǒng)地研判、分析社交型平臺企業(yè)經(jīng)營者集中審查具體標準， 極具現(xiàn)實意義。

一、社交型平臺企業(yè)的經(jīng)營者集中審查：一個疑難問題

1. 社交型平臺的基本界定與組織特征。 一般來說， 根據(jù)服務類型的不同， 互聯(lián)網(wǎng)平臺可簡要分為信息內(nèi)容類平臺和交易類平臺兩大類。 其中：交易類平臺通常圍繞供需雙方匹配特定的服務或交易， 如淘寶、京東、拼多多等綜合性電子商務平臺， 或滴滴出行、鐵路12306等圍繞特定服務或交易運營的專業(yè)商務平臺， 通常依托于一定的電子商務服務開展業(yè)務， 本質上是線下消費服務過程的數(shù)字化， 一般不具有過高的社交屬性。 信息內(nèi)容類平臺則以特定信息的檢索、分類、匯總、傳播、交互過程開展業(yè)務， 主要有搜索引擎平臺、門戶網(wǎng)站平臺、社交媒體平臺、視頻流媒體平臺、直播平臺等[3] 。 伴隨著互聯(lián)網(wǎng)競爭環(huán)境從PC端向移動端的轉換， 用戶的“注意力競爭”已成為核心競爭領地[4] ， 在此種條件下信息內(nèi)容類平臺逐漸增強其社交屬性。 當社交成為一個信息內(nèi)容類平臺企業(yè)維系其用戶基數(shù)的關鍵屬性時， 即可將此類平臺稱為“社交型平臺”， 比較典型的有騰訊微信、騰訊QQ、新浪微博、嗶哩嗶哩、虎牙直播等。 當然， 即便在PC端以平臺企業(yè)為主要競爭主體的環(huán)境下， 也并非所有的信息內(nèi)容類平臺均具有社交屬性， 基于用戶定位、產(chǎn)品屬性等方面的考慮， 有些信息內(nèi)容類平臺依然保有較強的功能性和封閉性， 并未放大其社交屬性， 比如以封閉性辦公為主要服務對象的飛書、以線上會議為主要功能定位的騰訊會議等， 仍不能稱之為社交型平臺。 與其他平臺相比， 社交型平臺具有如下典型的組織特征：

（1）服務內(nèi)容兼有信息性和社交性。 社交型平臺企業(yè)提供的互聯(lián)網(wǎng)服務以特定的內(nèi)容信息（如新聞、文字、音視頻、直播、互動藝術等）為核心展開， 以優(yōu)化用戶社群的信息交互、文化溝通、精神交流為核心宗旨。

（2）經(jīng)營模式脫離了以市場交易為中心的傳統(tǒng)結構。 互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的服務屬性不再圍繞市場交易過程展開， 它從真正意義上脫離了工業(yè)經(jīng)濟時代有關商品或服務的生產(chǎn)、加工、儲存、運輸、批發(fā)、零售等一整套交易流程。 這使其與電子商務平臺區(qū)分開來， 因為后者本質上仍是工業(yè)經(jīng)濟市場交易過程在線上的“延伸”， 而社交型平臺則完全脫離了以市場交易為中心的傳統(tǒng)組織形態(tài)[5] 。

（3）用戶對平臺具有較高的忠實度， 更換平臺的成本極大。 在社交型平臺中， 用戶一旦養(yǎng)成使用慣性， 便難以脫離平臺構建的社交網(wǎng)絡， 會對平臺形成極高的使用“黏性”。 因此， 為了夯實充足的用戶基數(shù)和流量基礎， 社交型平臺通常會對絕大多數(shù)核心服務采用免費或極低收費策略， 進而吸引用戶“進入”其“流量池”。 一旦積攢了足夠的用戶忠實度， 平臺就可以方便地向其他領域延伸其優(yōu)勢力量。

2. 社交型平臺企業(yè)經(jīng)營者集中審查問題的現(xiàn)實挑戰(zhàn)與分析思路。

（1）適用傳統(tǒng)經(jīng)營者集中審查范式的難度更大。 在一般平臺企業(yè)中， 傳統(tǒng)經(jīng)營者集中審查制度難以適用的原因主要是相關市場界定困難： 由于不同互聯(lián)網(wǎng)平臺通常是可兼容的， 而其服務的內(nèi)容又通常兼具差異性和可替代性， 這就使不同互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品之間的需求替代性分析變得十分困難。 如果強行按照傳統(tǒng)的相關市場界定方式分析互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的問題， 其相關市場易于被界定得過寬或過窄[6] 。 但在社交型平臺企業(yè)中， 由于其運營過程在很大程度上脫離了真實的市場交易過程， 存在大量免費或以低價策略運營的各類服務， 這就使得傳統(tǒng)審查框架中以產(chǎn)品的替代性和價格要素的變化為核心技術路徑的范式難以適用。 換言之， 即便在社交型平臺企業(yè)中完成了相關市場界定的疑難問題， 也會由于欠缺真實、具體、可量化的市場交易過程而難以準確評估企業(yè)的市場力量和對市場競爭的真實影響。

（2）對市場競爭的潛在影響更加難以準確評估。 表面看來， 社交型平臺與其他平臺僅存在服務屬性和盈利模式的差別， 但事實上伴隨著大數(shù)據(jù)和人工智能技術的成熟， 一旦掌握了充分的與社交相關的數(shù)據(jù)基數(shù)、用戶基礎， 平臺就可十分方便地將其經(jīng)營范圍向其他領域延伸。 例如， 在阿里電子支付功能深耕多年才奠定優(yōu)勢地位的背景下， 騰訊依托于微信的社交基礎框架， 在短短幾年間即完成了微信支付功能的推廣。 究其原因， 是巨型社交型平臺掌控了有關用戶的核心數(shù)據(jù)， 這使其在當今的數(shù)據(jù)競爭環(huán)境下?lián)沃盎ヂ?lián)網(wǎng)必要設施”的功能[6] ， 容易產(chǎn)生“雙輪壟斷”， 即“利用基礎服務能力形成的流量優(yōu)勢、數(shù)據(jù)集中優(yōu)勢等， 通過運用‘杠桿， 推動其壟斷地位延伸到其他領域， 從而在多個新領域形成第二輪壟斷”[7] 。 在現(xiàn)有的經(jīng)營者集中審查工具下， 即便精準評估出平臺企業(yè)靜態(tài)的壟斷力量， 也難以準確預估、防范因雙輪壟斷所產(chǎn)生的后續(xù)競爭威懾力。

除《反壟斷法》外， 下述規(guī)范性文件也涉及社交型平臺企業(yè)的經(jīng)營者集中審查標準問題：一是2020年10月20日國家市場監(jiān)管總局頒發(fā)的《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》（簡稱《審查規(guī)定》）， 該部門規(guī)章系統(tǒng)規(guī)定了經(jīng)營者集中審查的程序問題;二是2008年8月1日國務院發(fā)布的《關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》（簡稱《申報標準》）， 該行政法規(guī)明確了經(jīng)營者集中的申報標準問題;三是《指南》， 該《指南》單設第四章對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)經(jīng)營者集中的申報標準、考量因素、救濟措施等進行了特別規(guī)定。

根據(jù)上述法律依據(jù)， 任何企業(yè)的經(jīng)營者集中審查通常都要經(jīng)歷兩道流程：第一道流程是經(jīng)營者集中審查的啟動， 即經(jīng)營者在并購過程中滿足何種標準時應當申報經(jīng)營者集中。 第二道流程是具體的實施環(huán)節(jié)， 即在對經(jīng)營者集中進行審查的過程中， 需要具體考量哪些因素來評估該集中是否會排除、限制競爭; 若經(jīng)營者集中準予通過附加限制性條件的形式予以實施， 則還應當考慮實施哪些條件對經(jīng)營者集中予以限制和規(guī)范。 本文將從階段性的視角， 對社交型平臺企業(yè)經(jīng)營者集中啟動階段的申報標準問題、實施階段的考量因素問題分別展開探討。

二、啟動階段：社交型平臺企業(yè)經(jīng)營者集中的申報標準問題

我國當前經(jīng)營者集中審查的申報標準問題采取了主動申報與被動申報相結合的制度設計。 即在滿足《申報標準》第3條有關具體營業(yè)額的要求時， 參與集中的經(jīng)營者有義務主動申報; 若未達到營業(yè)額標準的要求， 但按規(guī)定程序收集的事實和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的， 國務院反壟斷執(zhí)法機構依然有權主動開啟調(diào)查， 這是一種特殊的被動申報制度。 考慮到社交型平臺企業(yè)經(jīng)營者集中審查的特殊性， 我國目前的主動、被動申報標準均存在一定瑕疵， 有必要予以改進。

1. 主動申報問題：“營業(yè)額”模式的質疑與改進。 《申報標準》第3條確立了以營業(yè)額為唯一計算方法的主動申報標準。 依本條款規(guī)定， 符合以下任一條件時即應當履行申報程序： 參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣， 并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣;參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣， 并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。 在社交型平臺企業(yè)經(jīng)營者集中問題上， 這一申報標準存在如下缺憾：

（1）營業(yè)額的計算標準存在不確定性。 《審查規(guī)定》第7條粗獷地規(guī)定了營業(yè)額的計算方法， 用“相關經(jīng)營者上一會計年度內(nèi)銷售產(chǎn)品和提供服務所獲得的收入扣除相關稅金及附加”。 由于不同行業(yè)的具體情形不同， 營業(yè)額的計算方式依然存在明顯的不確定性。 具體到社交型平臺企業(yè)層面， 上述營業(yè)額標準的不確定性尤甚：其一， 社交型平臺企業(yè)通常面對一個雙邊或多邊市場， 其對待用戶一端通常采取免費策略， 以此換取海量的注冊用戶及其數(shù)據(jù)， 從而在廣告商一端換取高額的廣告費用[8] 。 此時， 營業(yè)額欠缺一個明確、穩(wěn)固的計算方法。 其二， 社交型平臺企業(yè)的競爭環(huán)境通常具備較強的跨行業(yè)、跨市場屬性， 企業(yè)間存在較強的牽連和控制關系， 這使得營業(yè)額計算的具體范圍難以明確[9] 。

（2）營業(yè)額標準難以準確反映市場勢力。 如前所述， 社交型平臺企業(yè)已然脫離了以市場交易為中心的傳統(tǒng)盈利模式， 且一旦用戶對社交型平臺企業(yè)養(yǎng)成使用慣性， 其轉換成本極高， 其他平臺的競爭難度便會陡然提高。 這使營業(yè)額標準難以準確反映市場勢力： 一些具備控制力的巨型平臺， 可能由于采用低價乃至免費策略的問題， 根本達不到《申報標準》所規(guī)定的營業(yè)額計算標準;另外， 《申報標準》所預設的規(guī)制對象主要是工業(yè)經(jīng)濟時代所謂“強強聯(lián)合”型的經(jīng)營者集中現(xiàn)象， 其對參與集中的各經(jīng)營者均有一定的規(guī)模標準要求;而在社交型平臺企業(yè)領域， 經(jīng)常發(fā)生大型企業(yè)收購小型企業(yè)或初創(chuàng)企業(yè)的情形， 這些情形可能達不到立法規(guī)定的申報標準， 但會對市場競爭產(chǎn)生較大的負面影響[10] 。

針對上述問題， 本文認為， 未來有關社交型平臺企業(yè)經(jīng)營者集中的主動申報標準問題， 應當主要改進如下： 首先， 進一步明確社交型平臺企業(yè)營業(yè)額計算標準， 《指南》第18條已經(jīng)做出了初步嘗試， 但依然過于粗獷、原則化③。 建議參考商務部聯(lián)合“一行三會”制定《金融業(yè)經(jīng)營者集中申報營業(yè)額計算辦法》的經(jīng)驗④， 由國家市場監(jiān)管總局聯(lián)合工信部等相關職能部門， 單獨針對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)營業(yè)額計算辦法出臺規(guī)定， 并單獨規(guī)定社交型平臺企業(yè)營業(yè)額的計算標準。 其次， 根據(jù)社交型平臺企業(yè)的組織特征， 增設除營業(yè)額以外的其他更能衡量其市場勢力的申報標準， 考慮到社交型平臺企業(yè)的競爭力通常來源于其是否擁有了足夠的數(shù)據(jù)和用戶， 以及在“注意力競爭”中是否充分吸引了用戶的碎片化時間， 可針對社交型平臺企業(yè)增設數(shù)據(jù)基數(shù)、用戶數(shù)量、用戶在線時長等新的經(jīng)營者集中申報標準。

2. 被動申報問題：明確反壟斷執(zhí)法機構調(diào)查開啟的法定條件。 不論是《申報標準》第4條、《審查規(guī)定》第6條第二款還是《指南》第19條第一款， 均規(guī)定當經(jīng)營者集中雖未達到法定的主動申報條件， 但按照規(guī)定程序收集的事實和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的， 國務院反壟斷執(zhí)法機構有權主動進行調(diào)查。 但在實踐中， 這一規(guī)定類似于“僵尸條款”， 幾乎未予實施， 更是未針對社交型平臺企業(yè)開展過此類調(diào)查。

近年來， “社交化”已儼然成為互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的一大發(fā)展風潮。 為了增加用戶黏性， 即便是電子商務或專業(yè)服務屬性較強的平臺企業(yè)， 也逐漸增加、強化了其社交功能， 平臺企業(yè)的社交化呈現(xiàn)出擴張之勢⑤。 在這一背景下， 針對可能限制競爭的社交型平臺企業(yè)經(jīng)營者集中現(xiàn)象開展主動調(diào)查， 有助于更好地維護數(shù)字經(jīng)濟領域的競爭秩序。 《指南》第19條第四款已明確在針對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)經(jīng)營者集中的主動調(diào)查中， 將高度關注“參與集中的一方經(jīng)營者為初創(chuàng)企業(yè)或者新興平臺、參與集中的經(jīng)營者因采取免費或者低價模式導致營業(yè)額較低、相關市場集中度較高、參與競爭者數(shù)量較少等類型”。

本文認為， 《指南》第19條第四款針對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)所規(guī)定的法定主動調(diào)查情形有必要進一步明確、細化。 具體到社交型平臺企業(yè)， 尤其要重點關注巨型社交型平臺企業(yè)與初創(chuàng)企業(yè)、新興平臺并購的情形。 具備一定市場支配地位的社交型平臺企業(yè)極易產(chǎn)生雙輪壟斷效應， 此類平臺先借助規(guī)模效應、用戶鎖定效應等數(shù)字經(jīng)濟效應固化與強化其在基礎社交領域的支配地位， 再利用社交功能形成的流量、渠道、數(shù)據(jù)與資金等優(yōu)勢， 將其在數(shù)字經(jīng)濟基礎服務領域的支配地位輻射與延伸到其他領域[11] 。 此時， 在第二輪壟斷的形成過程中， 收購、入股尚未形成規(guī)模的初創(chuàng)企業(yè)、新型平臺， 是十分常見的做法。 而依照傳統(tǒng)的經(jīng)營者集中主動申報制度， 被收購的企業(yè)可能因達不到較高的營業(yè)額要求而被豁免申報。 因此， 有必要在此問題上激活反壟斷執(zhí)法機構主動調(diào)查這一“僵尸條款”， 使其積極主動地對巨型社交型平臺企業(yè)收購初創(chuàng)企業(yè)、新型平臺的情形開啟審查， 維護互聯(lián)網(wǎng)市場競爭秩序。

三、實施階段：社交型平臺企業(yè)經(jīng)營者集中審查的考量因素問題

在經(jīng)營者集中的具體實施階段， 需要根據(jù)一整套考量因素評估經(jīng)營者集中對市場競爭的影響， 這主要包含“主動考量因素”和“被動考量因素”兩個方面。 前者是指立法明確了一系列審查經(jīng)營者集中市場影響時的具體考量因素， 反壟斷執(zhí)法機構以此作為評估集中影響的進路或框架;而后者則是在反壟斷執(zhí)法機構認定集中對市場具有負面影響時， 通過對經(jīng)營者附加一系列被動限制性條件的形式， 由經(jīng)營者履行特定的職責， 使其免于被禁止集中。 具體到社交型平臺企業(yè)， 目前這兩部分制度均存在一定缺憾， 有必要加以改進和完善。

1. 主動考量因素問題：從“市場交易方法論”到“互聯(lián)網(wǎng)必要設施”模式的轉化。 《反壟斷法》第27條和《審查規(guī)定》第24條均將經(jīng)營者集中審查的考量因素明確為如下幾類：市場份額;對市場的控制力;市場集中度;對市場進入、技術進步的影響;對消費者和其他有關經(jīng)營者的影響;對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響;影響市場競爭的其他因素。 《指南》第20條對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)經(jīng)營者集中的專門規(guī)定也基本沿用了上述考量因素， 只不過結合互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的特殊性， 對每一考量因素的具體使用邏輯進行了補充說明。 從社交型平臺企業(yè)經(jīng)營者集中領域來看， 上述審查標準主要是建立在“市場交易方法論”的前提下構建審查標準， 這一整套邏輯難以簡單套用至分析社交型平臺企業(yè)的市場勢力問題。

傳統(tǒng)的經(jīng)營者集中審查制度的基本假定是：被審查的企業(yè)是以市場交易為中心開展其生產(chǎn)經(jīng)營活動的， 此時， 以市場份額、營業(yè)額、交易量等為標準明確反壟斷審查的基準問題， 通常是切實有效的技術手段[5] 。 正因如此， 在經(jīng)營者集中審查中， 對市場份額、市場集中度等要素的評估， 通常處于方法論的中心地位， 而其他要素， 如市場的控制力、集中對市場進入和技術進步的影響， 集中對消費者、其他經(jīng)營者、整體國民經(jīng)濟發(fā)展的影響等， 也通常是根據(jù)對參與集中的企業(yè)所從事的市場交易行為進行分析所得出的結論。 這一整套邏輯很難適用于脫離了市場交易中心過程的社交型平臺企業(yè)。 在社交型平臺企業(yè)中， 由于針對普通用戶廣泛采用了免費策略， 對于擁有數(shù)億級用戶規(guī)模的巨型平臺其市場份額可能不大， 其市場交易過程極難被識別和量化。 此時， 對其市場勢力的評估， 應當關注更多的非價格競爭因素[12] 。

因此， 考慮到社交型平臺企業(yè)的組織特性， 對其經(jīng)營者集中審查的考量因素問題， 應當主要通過如下路徑予以轉化：

（1）在考量所遵循的方法論上， 應當實現(xiàn)從“市場交易方法論”到“互聯(lián)網(wǎng)必要設施”標準的轉化[6] 。 本文認為， 如果參與集中的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)經(jīng)營模式中具有較強的社交性， 那么在評估其市場影響時， 不應再圍繞對市場交易過程的具體影響及其市場交易勢力的評估， 而是應側重于評估參與集中的主體是否在數(shù)字經(jīng)濟相關市場中具有“互聯(lián)網(wǎng)必要設施”或“互聯(lián)網(wǎng)守門人”的地位。 根據(jù)歐盟《數(shù)字市場法》（2020）的相關立法經(jīng)驗， 對經(jīng)營者這一地位的分析建立在如下幾個標準之下：平臺企業(yè)是否控制著核心性質的服務;是否對數(shù)據(jù)市場具有穩(wěn)固、持久且整體性的控制地位與規(guī)模;是否占有足量的用戶基數(shù)或流量基礎， 以至于控制著經(jīng)營者通往最終消費者的重要渠道⑥。 一旦參與集中的企業(yè)中有一個經(jīng)營者達到了上述標準， 就意味著其通過并購實現(xiàn)“雙輪壟斷”的危險足夠大， 應當慎重考慮其集中的競爭風險問題。 毫無疑問， 對這些指標的評估不與是否存在市場交易行為、市場交易份額及市場比例是否足夠大等問題綁定， 這是一個從真正意義上脫離了“市場交易方法論”的新標準、新工具[5] 。

（2）在具體考量路徑上， 應當提高經(jīng)營者集中對市場進入、技術進步、消費者利益影響評估的權重。 社交型平臺企業(yè)競爭的一大組織特征是：用戶極容易對平臺養(yǎng)成使用慣性， 進而難以轉換到其他平臺。 故而， 社交型平臺企業(yè)具有顯著的“先到先得”特征， 一旦形成穩(wěn)固的市場格局， 后進入者的競爭劣勢極大。 在對社交型平臺企業(yè)經(jīng)營者集中進行審查時， 務必注重這一組織特征對市場進入、技術進步和消費者利益的影響， 在這些要素的評估中， 平臺所占據(jù)的數(shù)據(jù)基數(shù)、流量基礎和用戶數(shù)量是最為重要的考量因素。 另外， 作為消費者的用戶在經(jīng)營者集中后使用和交互信息的便利程度、互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的互通程度等， 也應適度納入考量范圍。 與之相對應地， 市場份額、市場控制力、市場集中度的評估權重則應適度降低。

2. 被動考量因素問題：附加限制性條件措施的法制完善。 即便反壟斷執(zhí)法機構根據(jù)主動考量因素確定一樁經(jīng)營者集中案件是排除、限制競爭的， 也并不意味著完全“無藥可救”。 在禁止集中前， 經(jīng)營者還可通過承諾實施救濟性措施， 以“附條件通過”的形式通過經(jīng)營者集中審查， 這即是經(jīng)營者集中審查中的被動考量因素。 《審查規(guī)定》第33條和《指南》第21條均將這些救濟措施分為兩類：一是結構性救濟措施， 如要求企業(yè)剝離有形資產(chǎn)， 知識產(chǎn)權、技術、數(shù)據(jù)等無形資產(chǎn)以及相關權益;二是行為性救濟措施， 如要求企業(yè)開放網(wǎng)絡、數(shù)據(jù)或平臺等基礎設施， 許可關鍵技術， 終止排他性協(xié)議， 修改平臺規(guī)則或算法， 承諾兼容或不降低互操作性水平。

在社交型平臺企業(yè)經(jīng)營者集中問題上， 對被動考量因素的實施應注重結構性救濟措施與行為性救濟措施的綜合運用。 但考慮到社交型平臺的一體性， 加之用戶對其操作界面長期養(yǎng)成的使用習慣， 一些適用于其他平臺企業(yè)的結構性救濟措施， 如要求企業(yè)剝離一些技術、數(shù)據(jù)或知識產(chǎn)權等， 可能在實踐中難以操作⑦。 因此， 從尊重平臺自身經(jīng)營地位的角度而言， 行為性救濟措施相較結構性救濟措施可能更具操作性， 也更符合社交型平臺的組織特征。 近年來， 伴隨著數(shù)據(jù)競爭程度的提高， 平臺之間經(jīng)常會采取一些鏈接限制、封禁等歧視性措施開展競爭， 這使互聯(lián)網(wǎng)信息的通達性受到顯著影響[13] 。 一些社交型平臺企業(yè)在實施集中后有更大可能達成“雙輪壟斷”效果， 此時， 如果通過實施一些行為性救濟措施， 減少其對其他平臺外鏈的封禁、不兼容或歧視性待遇的情形， 將有利于改善互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)經(jīng)濟競爭秩序， 提高競爭活力。

本文認為， 根據(jù)社交型平臺企業(yè)的實踐運營狀況， 一些行為性救濟措施應當在未來的經(jīng)營者集中審查中受到重視， 包括但不限于要求開放平臺設施、修改平臺規(guī)則、確保對外部平臺的非歧視性兼容等。 以擁有超十億用戶的微信為例， 其在外鏈權限設計、小程序申請等方面均對不同競爭對手施加差異性極為明顯的平臺規(guī)則待遇;在對待一些競爭壓迫感較強的競爭對手時， 則有可能采取針對性極強的直接封禁措施。 此前， 騰訊與頭條系產(chǎn)品因不兼容所引發(fā)的“頭騰大戰(zhàn)”事件即是典型體現(xiàn)， 這些競爭行為既損害了互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序， 也不利于維護用戶作為消費者的合法權益[14] 。 在此類社交型平臺企業(yè)的經(jīng)營者集中審查中， 如果通過附加限制性條件的形式要求其修改平臺規(guī)則， 以公平、透明、非歧視的邏輯對待所有外部平臺的兼容性問題， 將能顯著降低經(jīng)營者集中對市場競爭的不良影響。 在這些措施的實施過程中， 也要綜合考慮社交型平臺自身的定位與商業(yè)發(fā)展， 比如開放平臺是否在技術上可能、是否有利于維護消費者隱私與信息安全等。

四、總結與展望

本文依照對社交型平臺企業(yè)經(jīng)營者集中審查所面臨的問題和改進方案進行了研究。 總體而言， 在社交型平臺企業(yè)經(jīng)營者集中審查的過程中， 應當分階段注重如下問題的實施改進：

1. 啟動階段的改進。 應當根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的現(xiàn)實需求， 進一步明確營業(yè)額的計算標準， 并增設其他更符合平臺社交化發(fā)展趨勢的申報標準， 如數(shù)據(jù)基數(shù)標準、用戶數(shù)量標準、用戶在線時長標準等;除此之外， 還應當完善反壟斷執(zhí)法機構主動開啟調(diào)查的法定條件， 重點關注巨型社交型平臺企業(yè)并購初創(chuàng)企業(yè)、新興平臺的情形， 防范社交型平臺企業(yè)產(chǎn)生“雙輪壟斷”效應。

2. 實施階段的改進。 應采取“互聯(lián)網(wǎng)必要設施”標準審查經(jīng)營者集中對市場的影響。 應根據(jù)社交型平臺企業(yè)脫離市場交易中心過程的現(xiàn)實狀況， 增強評估經(jīng)營者集中對市場進入、技術進步、消費者的影響權重， 降低市場份額、市場控制力、市場集中度的評估權重。 而對于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定， 應當注重結構性救濟措施和行為性救濟措施的綜合適用， 但更應當注重行為性條件的實施。 尤其應當根據(jù)社交型平臺企業(yè)的運營狀況， 強化對有關開放平臺設施、修改平臺規(guī)則、確保非歧視性兼容等條件的配套實施。

在“強化反壟斷和防止資本無序擴張”已成為中央經(jīng)濟工作重要部署的大背景下， 未來對社交型平臺企業(yè)經(jīng)營者集中審查的制度改進問題將愈加受到重視。 希望本文達成的若干政策建議有助于為頂層決策者提供有效的參考， 從真正意義上促進我國互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟反壟斷制度的改進和完善。

【 注 釋 】

① 騰訊近年來在互聯(lián)網(wǎng)領域的“大文娛”策略早已取得初步成果：在視頻服務領域，騰訊旗下有騰訊視頻的長視頻業(yè)務和微視的短視頻業(yè)務，并入股了快手、B站，又計劃入股愛奇藝;在網(wǎng)絡文學市場上，騰訊閱文集團旗下囊括起點中文網(wǎng)、瀟湘書院、紅袖添香，在2020年間出現(xiàn)了引爆輿論的閱文合同事件;在在線音樂市場上，騰訊音樂娛樂集團則包含QQ音樂、酷狗音樂、酷我音樂和全民K歌，并與環(huán)球、華納、索尼三大國際唱片公司簽署獨家版權協(xié)議，國家市場監(jiān)管總局對這一獨家版權協(xié)議涉嫌壟斷一案開啟了調(diào)查，但于2020年初宣告無條件中止調(diào)查;在游戲直播領域，2020年10月12日虎牙和斗魚簽訂了合并協(xié)議，騰訊和斗魚簽訂了一份重組協(xié)議，欲將企鵝電競與合并后的虎牙和斗魚整合，但2021年7月，虎牙和斗魚的合并被禁止。 騰訊所控制的這類社交屬性極強的文娛產(chǎn)業(yè)平臺容易形成一個“閉環(huán)”式生態(tài)。 亦即，通過對各類作品版權的培育、購買和改編，實現(xiàn)“自產(chǎn)自銷”式的運營，將“炒IP”的收益最大化。 在這種縱向一體化的“大文娛”格局下，一部文學作品的產(chǎn)出和閱讀、后續(xù)的動漫影視劇游戲改編、衍生品的推廣和銷售等，騰訊將有可能實現(xiàn)一體式控制。 有關此問題的進一步分析，可參見段宏磊：《騰訊入股愛奇藝對互聯(lián)網(wǎng)反壟斷意味著什么》，今日頭條：https：//m.toutiao.com/is/eReFxVW/（2021年3月10日最后訪問）。

② 參見韓偉：《“平臺經(jīng)濟反壟斷指南”正式稿簡評》，數(shù)字市場競爭政策研究微信公眾平臺：https：//mp.weixin.qq.com/s/KvizTKAt710kqkd5PRI-Vw（2021年3月10日最后訪問）。

③ 《指南》第18條第一款僅粗略規(guī)定：“根據(jù)行業(yè)慣例、收費方式、商業(yè)模式、平臺經(jīng)營者的作用等不同，營業(yè)額的計算可能有所區(qū)別。 對于僅提供信息匹配、收取傭金等服務費的平臺經(jīng)營者，可以按照平臺所收取的服務費及平臺其他收入計算營業(yè)額;平臺經(jīng)營者具體參與平臺一側市場競爭或者發(fā)揮主導作用的，還可以計算平臺所涉交易金額?！?/p>

④ 《申報標準》第3條第二款規(guī)定：“營業(yè)額的計算，應當考慮銀行、保險、證券、期貨等特殊行業(yè)、領域的實際情況，具體辦法由國務院反壟斷執(zhí)法機構會同國務院有關部門制定。” 根據(jù)本款要求，2009年7月15日商務部、中國人民銀行、中國銀監(jiān)會、中國證監(jiān)會、中國保監(jiān)會聯(lián)合頒布了《金融業(yè)經(jīng)營者集中申報營業(yè)額計算辦法》。

⑤ 比如，以提供網(wǎng)約車信息交互服務為主的“滴滴出行”APP，近年來在其平臺中陸續(xù)增加了有關借款理財、食品選購、電子游戲等服務，平臺的社交屬性大為提升;再比如，“搜狗輸入法”作為一款純功能性的服務，近年來也開發(fā)了獨立的平臺APP，該平臺內(nèi)包含大量新聞媒體、電子雜志、手機皮膚等社交性功能極強的服務。

⑥ 參見何淵：《歐盟〈數(shù)字市場法〉：確保公平和開放的數(shù)字市場》，數(shù)據(jù)法盟：https：//mp.weixin.qq.com/s/4f8H02iH0W7qeRQGdfTL0w（2021年3月10日最后訪問）。

⑦ 目前，在以新浪微博、騰訊微信、今日頭條等為代表的社交型平臺中，通常包含有關信息發(fā)布、即時通訊、新聞瀏覽、音視頻服務等相關的一攬子社交服務，如果要求任一平臺剝離其中的一項或多項服務，雖然在技術手段上不復雜，但這與平臺多年的耕耘和用戶的使用習慣是直接背離的。 本文認為，強行要求實施此類結構性救濟措施將會與社交型平臺的既定經(jīng)營目標發(fā)生嚴重背離，這不是一種有利于市場創(chuàng)新和自主發(fā)展的措施。

【 主 要 參 考 文 獻 】

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