文/鄧麗

以社會治理視角觀之，當(dāng)前法律收養(yǎng)效能不高、私自收養(yǎng)屢禁不絕、被收養(yǎng)人權(quán)益不保等現(xiàn)實(shí)問題已威脅到“法治民政建設(shè)”，揭示出我國純粹私法框架的收養(yǎng)體系在匹配收養(yǎng)供需、保障兒童權(quán)益等方面嚴(yán)重不敷所需，亟待立足現(xiàn)實(shí)需求進(jìn)行社會化改革。

收養(yǎng)法的社會化是自20世紀(jì)后半葉在世界范圍內(nèi)悄然興起的法律改革?，F(xiàn)代收養(yǎng)法的發(fā)展清晰地呈現(xiàn)出始于私法又超越私法的軌跡，其社會化改革主要在兩大維度展開：其一，制度目標(biāo)兼及社會治理；其二，規(guī)范路徑趨向社會保護(hù)。兩者均以兒童為本位，因此收養(yǎng)法社會化發(fā)展的實(shí)質(zhì)乃是從親子法到兒童法的轉(zhuǎn)向。這對于我國收養(yǎng)制度應(yīng)對效用危機(jī)、尋求發(fā)展方向具有深刻的啟示意義。

現(xiàn)代收養(yǎng)制度的私法構(gòu)建

以漢謨拉比法典為前引、十二銅表法為表彰，西方收養(yǎng)制度至古羅馬時(shí)期已甚為繁復(fù)發(fā)達(dá)。但進(jìn)入公元10世紀(jì)以后，由于否認(rèn)養(yǎng)父母與養(yǎng)子女之間的繼承權(quán)，收養(yǎng)機(jī)制在歐洲一度陷于停滯甚至消失，直到1804年《法國民法典》將其納入現(xiàn)代私法體系才重獲生機(jī)。

民法典體系下的收養(yǎng)制度，其首要特征是將私法邏輯引入親子法范疇，即以法律行為為邏輯起點(diǎn)，以法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容為基礎(chǔ)架構(gòu)，通過收養(yǎng)法律行為和收養(yǎng)法律關(guān)系構(gòu)建民事收養(yǎng)制度的主體規(guī)范。循此邏輯，收養(yǎng)被視為轉(zhuǎn)移親子權(quán)利義務(wù)的契約，注重被收養(yǎng)人生父母的意思表示，強(qiáng)調(diào)親子權(quán)利義務(wù)完全、絕對、不可撤銷地轉(zhuǎn)移至收養(yǎng)人，由此形成契約型收養(yǎng)體系的四個(gè)典型特征：相關(guān)主體同意、完全收養(yǎng)模式、身份關(guān)系永久、收養(yǎng)信息保密。

但由于收養(yǎng)行為具有獨(dú)特的身份屬性和身份效果，私法體系內(nèi)的收養(yǎng)契約范式不得不進(jìn)行多環(huán)節(jié)的小幅改造，重要而通行者有三。其一，針對意思表示，于合意基準(zhǔn)之上建構(gòu)主體多元、層次豐富的“同意權(quán)”體系。經(jīng)過持久的發(fā)展與完善，各國大多針對參與收養(yǎng)程序的各方主體及具體情形，分別規(guī)定意思表示的內(nèi)容和要求。其二，針對生效要件，于契約體系之外強(qiáng)調(diào)國家干預(yù)，最終形成宣告體系。英國于1926年頒布的第一部收養(yǎng)法、美國密蘇里州于1949年首發(fā)的收養(yǎng)法令都要求收養(yǎng)須經(jīng)法院調(diào)查和裁定?！斗▏穹ǖ洹吩?966年以后明確要求對收養(yǎng)采取訴訟程序，經(jīng)法院判決而生效?！兜聡穹ǖ洹吩?976年之后即將收養(yǎng)視為“將舊法上當(dāng)事人之契約行為、法院之同意與認(rèn)可合而為一的”法院裁定行為。其三，針對行為效力，區(qū)分成年人收養(yǎng)與未成年人收養(yǎng)、不完全收養(yǎng)與完全收養(yǎng)的不同模式。一般而言，針對成年人的收養(yǎng)產(chǎn)生不完全收養(yǎng)的效力，而針對未成年人的收養(yǎng)則產(chǎn)生完全收養(yǎng)的效力，但具體規(guī)范層面偶有例外。

當(dāng)代收養(yǎng)法的社會化發(fā)展

“二戰(zhàn)”以后，戰(zhàn)爭孤兒的安置、婚外生育兒童的接納、公共照護(hù)兒童的疏導(dǎo)以及現(xiàn)代輔助生殖技術(shù)的運(yùn)用等推動收養(yǎng)法逐步走向社會化。鑒于收養(yǎng)的現(xiàn)實(shí)效用及其國際實(shí)踐，有關(guān)區(qū)域性、全球性公約相繼締結(jié)。在這一進(jìn)程中，經(jīng)1959年《兒童權(quán)利宣言》首倡、1989年《兒童權(quán)利公約》（以下簡稱《公約》）闡釋，“兒童最大利益原則”逐漸成為廣泛共識。至20世紀(jì)末，突破收養(yǎng)的契約性、以兒童最大利益原則為統(tǒng)率，已是當(dāng)代收養(yǎng)法律制度最顯著的發(fā)展趨勢。

（一）以兒童最大利益原則為統(tǒng)率

《公約》關(guān)于兒童最大利益原則的規(guī)范，通過三個(gè)層次輻射到收養(yǎng)領(lǐng)域。（1）提出兒童最大利益原則的一般性要求?！豆s》第3條確立“兒童最大利益”原則的核心地位，要求“關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮”。（2）明確該原則在收養(yǎng)領(lǐng)域的適用效力?！豆s》第21條簡潔而明確地勾勒出現(xiàn)代收養(yǎng)制度的框架：以兒童為本的理念、規(guī)范化的程序、情境性的個(gè)案審查、當(dāng)事人知情同意、必要的公共支持與服務(wù)。（3）豐富現(xiàn)代收養(yǎng)法律規(guī)范體系。《公約》中眾多保護(hù)兒童權(quán)益的具體規(guī)范，如非歧視原則（第2條）、兒童身份權(quán)（第7條）、兒童在行政及司法程序中的表意權(quán)（第12條）等均有助于充實(shí)和細(xì)化收養(yǎng)法律規(guī)范。

（二）兒童最大利益原則對收養(yǎng)私法框架的根本性改造

在兒童保護(hù)理念主導(dǎo)下，原本講求利益均衡的收養(yǎng)私法體系，在對現(xiàn)實(shí)需求的回應(yīng)中不斷趨向于更加“社會化”的框架。（1）在價(jià)值上突破私法均衡。對兒童最大利益的尊崇與傳統(tǒng)私法著力強(qiáng)調(diào)的意思自治和利益均衡迥然不同。該原則要求，當(dāng)兒童利益與其他主體利益產(chǎn)生沖突時(shí)，以兒童利益為首要考量。（2）在機(jī)制上趨于開放靈活。收養(yǎng)條件上，實(shí)現(xiàn)被收養(yǎng)兒童的最大利益，要求有充足的收養(yǎng)資源可供選擇和利用，因此，擴(kuò)大潛在收養(yǎng)人范圍勢在必行。收養(yǎng)效力上，尊重兒童身心發(fā)展需求和身份建構(gòu)訴求，要求打破封閉收養(yǎng)、秘密收養(yǎng)的陳規(guī)，支持收養(yǎng)信息披露和收養(yǎng)后的接觸與交往。（3）在程序上注重國家干預(yù)和社會參與。兒童最大利益原則要求國家在兒童事務(wù)和兒童福祉方面承擔(dān)全局責(zé)任。有鑒于此，各國收養(yǎng)法律程序嵌入越來越多的國家干預(yù)（行政或司法）和社會參與（支持和服務(wù)）舉措。有關(guān)司法裁判或行政決定往往以專業(yè)人士所提供的咨詢輔導(dǎo)和支持服務(wù)為基礎(chǔ)。

經(jīng)此，當(dāng)代收養(yǎng)法逐步溢出私法框架，形成以兒童最大利益為核心價(jià)值，以收養(yǎng)條件、收養(yǎng)程序、收養(yǎng)效力和收養(yǎng)服務(wù)為制度支柱的傘型保護(hù)架構(gòu)。

我國收養(yǎng)法的私法框架及其社會化信號

我國收養(yǎng)法脫胎于婚姻法及有關(guān)司法解釋，其邏輯起點(diǎn)、基本原則、規(guī)范重心、制度供給均鮮明地體現(xiàn)出私法屬性。民法典收養(yǎng)章承襲了收養(yǎng)法的整體框架和立法制度，仍以收養(yǎng)關(guān)系為線索構(gòu)建框架結(jié)構(gòu)，并主要著眼于對收養(yǎng)法既有規(guī)范進(jìn)行修改和完善，但新的立法文本亦通過法律條文的位序、用語等釋放出社會化轉(zhuǎn)向的信號。

1.重述收養(yǎng)原則?！睹穹ǖ洹返?044條對收養(yǎng)法基本原則重新進(jìn)行表述，取消計(jì)劃生育目標(biāo)在此領(lǐng)域的原則性地位，提出“收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)遵循最有利于被收養(yǎng)人的原則”。起草機(jī)構(gòu)就《民法典婚姻家庭編（草案）》（三審稿）提請立法機(jī)關(guān)審議時(shí)闡明，此表述是為落實(shí)“聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》中關(guān)于兒童利益最大化的原則”。

2.放寬一般收養(yǎng)條件。《民法典》在三個(gè)方面放寬了收養(yǎng)門檻：一是被收養(yǎng)人年齡從不滿十四周歲擴(kuò)展到不滿十八周歲；二是被收養(yǎng)人條件摒棄“棄嬰”用語；三是規(guī)定無子女的收養(yǎng)人可以收養(yǎng)兩名子女，有一名子女的收養(yǎng)人可以收養(yǎng)一名子女。

3.充實(shí)特殊收養(yǎng)規(guī)范。在特殊收養(yǎng)方面，《民法典》的主要改革在于：一是以性別平等視角規(guī)范無配偶者單方收養(yǎng)問題，主要體現(xiàn)在第1102條；二是呼應(yīng)收養(yǎng)人子女?dāng)?shù)量限制的改變，在第1100條和第1103條規(guī)定例外情形。

4.改革收養(yǎng)法律程序。《民法典》在最后審議程序中邁出收養(yǎng)法社會化改革最為關(guān)鍵的一步，于第1105條增設(shè)第5款規(guī)定收養(yǎng)評估。收養(yǎng)評估是由收養(yǎng)登記機(jī)關(guān)借助專業(yè)資源針對收養(yǎng)個(gè)案作出具體研判，增設(shè)該程序?qū)⑹刮覈震B(yǎng)法律機(jī)制融入更加顯著的社會化元素：明確實(shí)質(zhì)審查、引入專業(yè)資源、加強(qiáng)國家干預(yù)。

綜上，民法典肯認(rèn)“最有利于被收養(yǎng)人的原則”，同時(shí)放松不必要管制、納入性別平等視角、改革收養(yǎng)法律程序等，明確釋放出社會化轉(zhuǎn)向的信號。但由于具體制度改革受限，收養(yǎng)資源的拓展、收養(yǎng)需求的釋放、收養(yǎng)程序的完善和收養(yǎng)服務(wù)的供給仍未獲充分考量，從而構(gòu)成后民法典時(shí)代收養(yǎng)法進(jìn)一步社會化的現(xiàn)實(shí)驅(qū)動。

我國收養(yǎng)法的社會化發(fā)展：現(xiàn)實(shí)驅(qū)動與制度前瞻

（一）現(xiàn)實(shí)驅(qū)動

現(xiàn)階段中國收養(yǎng)法的社會化驅(qū)動可歸于兩方面。其一，宏觀層面如何化解法律收養(yǎng)效用不足、私自收養(yǎng)屢禁不絕的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。其二，微觀層面如何應(yīng)對和調(diào)整非婚生子女送養(yǎng)、國家監(jiān)護(hù)下未成年人的送養(yǎng)、繼親收養(yǎng)等法律問題。在現(xiàn)行制度下，未婚先育出生的嬰童常常因?yàn)樯改覆荒离y以實(shí)現(xiàn)共同送養(yǎng)而被私自抱養(yǎng)。生父母被撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)的兒童，不符合法律關(guān)于被收養(yǎng)人的規(guī)定，除非對“生父母有特殊困難無力撫養(yǎng)的子女”強(qiáng)作擴(kuò)大解釋。而在《民法典》第1111條規(guī)定的單一完全收養(yǎng)機(jī)制下，一旦共同生活的生父母一方死亡，即使繼父母不愿繼續(xù)承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)，被收養(yǎng)的繼子女也別無選擇，反而限制其最佳成長權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。

（二）制度前瞻

結(jié)合國際經(jīng)驗(yàn)來看，收養(yǎng)法的社會化應(yīng)著眼于兒童保護(hù)社會政策，落腳于特定兒童社會保護(hù)。具體而言，應(yīng)進(jìn)行結(jié)構(gòu)性的制度改造，通過修改或增補(bǔ)法律規(guī)范突破適法困境。

1.結(jié)構(gòu)改造。我國收養(yǎng)法的體系構(gòu)造應(yīng)以問題為導(dǎo)向，自民法典收養(yǎng)章向外擴(kuò)展至婚姻家庭編與繼承編相關(guān)規(guī)范，然后突破私法范疇，融入未成年人保護(hù)法有關(guān)規(guī)范以及民政部發(fā)布的收養(yǎng)登記規(guī)范、家庭寄養(yǎng)及兒童福利機(jī)構(gòu)管理規(guī)范等，統(tǒng)合不同部門法、不同效力位階的法律規(guī)范，確立起體系融貫、效能統(tǒng)一的收養(yǎng)新架構(gòu)。亦即，以“最有利于被收養(yǎng)人”原則為統(tǒng)率，收養(yǎng)法外在規(guī)范體系可通過私法和社會保護(hù)法路徑的銜接與融合有效應(yīng)對現(xiàn)實(shí)問題。其一，在私法框架內(nèi)進(jìn)一步放松對一般收養(yǎng)條件的不當(dāng)限制，充實(shí)特殊收養(yǎng)規(guī)范，有限度地開放不完全收養(yǎng)機(jī)制，充分發(fā)揮收養(yǎng)法律機(jī)制的積極效用。其二，以兒童保護(hù)理念為指引，系統(tǒng)建構(gòu)試收養(yǎng)、收養(yǎng)評估、收養(yǎng)回訪、支持服務(wù)等收養(yǎng)輔助程序，與現(xiàn)有的收養(yǎng)登記相銜接，形成張弛有度的平衡機(jī)制。

2.收養(yǎng)條件與收養(yǎng)效力規(guī)范體系的發(fā)展。收養(yǎng)條件和收養(yǎng)效力主要由民法典收養(yǎng)章設(shè)定，故相關(guān)規(guī)范的修改和完善亦必在此體系下展開。

（1）修改一般收養(yǎng)條件，堅(jiān)守最有利于被收養(yǎng)人利益原則?！睹穹ǖ洹返?098條第1項(xiàng)仍對收養(yǎng)人的子女?dāng)?shù)量予以限制。筆者認(rèn)為，未來我國收養(yǎng)制度應(yīng)完全放棄對人口政策的依附，因?yàn)榍罢呤前仓?、保護(hù)已出生的未成年人，而后者是針對未出世人口的宏觀調(diào)控，兩者的價(jià)值目標(biāo)、適用條件存在根本差異。與收養(yǎng)人子女?dāng)?shù)量這種外觀指標(biāo)相比，收養(yǎng)法更應(yīng)堅(jiān)守那些有助于實(shí)現(xiàn)兒童最大利益的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。如《民法典》1103條在繼親收養(yǎng)中放棄所有收養(yǎng)人條件限制，實(shí)有架空“最有利于被收養(yǎng)人利益”原則之憂，應(yīng)予避免和校正。

（2）疏導(dǎo)特殊收養(yǎng)通道，完善宣告收養(yǎng)體系。針對未婚先育及生父母被撤銷監(jiān)護(hù)情形，現(xiàn)代收養(yǎng)法主要通過兒童最大利益原則指導(dǎo)下的宣告收養(yǎng)機(jī)制來處理。如《法國民法典》通過第311-25條、第327條第1款和第348-1條肯認(rèn)，非婚生子女的送養(yǎng)在父子關(guān)系未確立的情形下僅需征得母親一方同意?！兜聡穹ǖ洹返?748條亦有相似規(guī)定。生父母被剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)的情形下，《法國民法典》第348-6條第1款和《德國民法典》第1748條也是通過免除或替代怠于照護(hù)方的同意從而適用宣告送養(yǎng)來解決?；谕瑯拥姆ɡ?，我國《民法典》第1097條規(guī)定的單方送養(yǎng)機(jī)制亦應(yīng)擴(kuò)展適用于非婚生子女的送養(yǎng)，但需證明免除同意一方未與子女建立撫養(yǎng)關(guān)系且拒絕承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。后續(xù)還應(yīng)針對生父母被撤銷監(jiān)護(hù)的情形構(gòu)建專門的法律送養(yǎng)通道，需通過后續(xù)立法規(guī)定：未成年人的父母因嚴(yán)重侵害子女合法權(quán)益被撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)，經(jīng)較長期間仍不符合恢復(fù)監(jiān)護(hù)權(quán)條件，且未成年人的安置不利于實(shí)現(xiàn)其最大利益的，監(jiān)護(hù)人可在征詢未成年人意見后申請送養(yǎng)。

（3）有限開放不完全收養(yǎng)通道?，F(xiàn)代收養(yǎng)法以未成年人收養(yǎng)、完全收養(yǎng)為主導(dǎo)，但絕大多數(shù)國家實(shí)行完全收養(yǎng)與不完全收養(yǎng)的雙軌制，單純采取完全收養(yǎng)制度的國家及地區(qū)僅我國、英國和美國紐約州等少數(shù)法域。從我國的實(shí)踐來看，單一完全收養(yǎng)機(jī)制易造成被收養(yǎng)繼子女在生父母一方死亡后進(jìn)退失據(jù)的困擾。增設(shè)不完全收養(yǎng)機(jī)制，使繼子女與其未共同生活的生父母之間仍保留一定的權(quán)利義務(wù)和情感聯(lián)系會有助于解決此類問題。此外，不完全收養(yǎng)機(jī)制亦可適用于收養(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女和失獨(dú)老人收養(yǎng)成年子女情形。

3.收養(yǎng)程序和監(jiān)督服務(wù)法律機(jī)制的充實(shí)。鑒于收養(yǎng)家庭的重構(gòu)和整合存在不確定性，現(xiàn)代收養(yǎng)法普遍通過試收養(yǎng)、收養(yǎng)評估及監(jiān)督機(jī)制確保收養(yǎng)符合兒童最大利益。立法模式大致可分為三類：意大利和法國采用民法典模式；英美國家采用單行的收養(yǎng)法或兒童法模式；德國則采用民法與社會法分工銜接模式，由民法典和社會法典共同規(guī)范。

我國《民法典》第1105條第5款和《未成年人保護(hù)法》第99條從不同角度肯認(rèn)收養(yǎng)評估機(jī)制，但均未明示如何與現(xiàn)有收養(yǎng)程序相銜接。完整的收養(yǎng)法律機(jī)制應(yīng)體現(xiàn)試收養(yǎng)、收養(yǎng)評估、收養(yǎng)登記和收養(yǎng)回訪之間的依次銜接和有機(jī)關(guān)聯(lián)，在增進(jìn)審查、干預(yù)和保護(hù)的同時(shí)，也加強(qiáng)對被收養(yǎng)人及收養(yǎng)家庭的支持與服務(wù)。

（1）充實(shí)收養(yǎng)程序中的審查、干預(yù)和保護(hù)機(jī)制。現(xiàn)階段我國圍繞收養(yǎng)評估在收養(yǎng)信息匹配、融合期、回訪監(jiān)督等方面已有一定的探索和積累。以本土實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，參照收養(yǎng)法社會化發(fā)展的成熟范式，我國可實(shí)行以收養(yǎng)登記為核心、具備完整流程、融入相關(guān)服務(wù)的收養(yǎng)法律程序，其主線可概括為：信息匹配—設(shè)定試養(yǎng)期—開展綜合評估—作出收養(yǎng)登記/不予登記決定—收養(yǎng)后監(jiān)督回訪。

（2）增補(bǔ)對被收養(yǎng)人及收養(yǎng)家庭的支持與服務(wù)。收養(yǎng)家庭分擔(dān)著國家和社會的兒童保障責(zé)任，但其需要強(qiáng)有力的社會支持與服務(wù)?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第91條從“政府保護(hù)”的角度規(guī)定對處于困境的未成年人實(shí)施分類保障，我國正可由此銜接收養(yǎng)服務(wù)與兒童福利機(jī)制，如要求民政部門在收養(yǎng)回訪中發(fā)現(xiàn)被收養(yǎng)人或其家庭處于困境之中的，應(yīng)及時(shí)會同有關(guān)部門予以支持和幫助。于此之外，還應(yīng)關(guān)注收養(yǎng)信息披露的需求?！睹穹ǖ洹返?037條第1款為被收養(yǎng)人主張獲悉生父母、出生地等關(guān)乎身份建構(gòu)和身份認(rèn)同的信息提供了依據(jù)，但具體規(guī)范和服務(wù)體系尚付闕如。

結(jié)語：從“為子女的收養(yǎng)”到“為兒童的收養(yǎng)”

半個(gè)多世紀(jì)以來，各國收養(yǎng)法律制度普遍引入兒童最大利益原則，開放應(yīng)對現(xiàn)實(shí)需求、積極融合多元主體、廣泛引入社會資源，表現(xiàn)出鮮明的私法社會化傾向。其驅(qū)動主要存在于兩個(gè)方面：其一，各方主體的現(xiàn)實(shí)收養(yǎng)需求；其二，國際人權(quán)領(lǐng)域兒童保護(hù)理念的發(fā)展與推動。中國的收養(yǎng)法亦當(dāng)因應(yīng)現(xiàn)實(shí)，以問題為導(dǎo)向，以兒童保護(hù)為價(jià)值目標(biāo)，通過加強(qiáng)國家干預(yù)、引介社會服務(wù)，實(shí)現(xiàn)本土化的社會化發(fā)展。

收養(yǎng)法的社會化通過“親子關(guān)系”和“兒童”兩個(gè)范疇將從屬于私法體系的親子法與從屬于社會法體系的兒童保護(hù)法關(guān)聯(lián)起來，從“為子女的收養(yǎng)”發(fā)展至“為兒童的收養(yǎng)”，預(yù)示了整個(gè)親子法的發(fā)展趨向：尊重兒童主體地位和兒童人權(quán)，建構(gòu)親子領(lǐng)域的兒童保護(hù)機(jī)制。如果說傳統(tǒng)收養(yǎng)制度通過利益平衡體現(xiàn)私法的“正義理念”，收養(yǎng)法的社會化則是通過特殊保護(hù)體現(xiàn)社會本位的“愛”。