于興泉

《增廣賢文》有語：“君子愛財(cái)，取之有道?！贝笠馐钦f君子雖然喜歡錢財(cái)，但也要遵循一定的原則。如果針對(duì)企業(yè)經(jīng)營管理者來說，就是合法經(jīng)營，依法依規(guī)獲取利益。事實(shí)上，多數(shù)中小企業(yè)規(guī)模小、實(shí)力弱，多處于全球產(chǎn)業(yè)鏈低端，既沒有核心技術(shù)，也沒有過硬的品牌，更沒有強(qiáng)大的銷售網(wǎng)絡(luò)，在市場(chǎng)激烈的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境下，總有人鋌而走險(xiǎn)、劍走偏鋒，意圖謀取不正當(dāng)利益。

司法實(shí)踐中的眾多案例表明，不正當(dāng)利益的獲取，幾乎都是依靠各種利益輸送手段或方式謀取，這導(dǎo)致了相應(yīng)的企業(yè)經(jīng)營者涉嫌刑法的若干不同罪名。如在某電纜公司王某等8人生產(chǎn)銷售、偽劣產(chǎn)品，行賄、單位行賄案中，被告單位某電纜公司先后與某重大項(xiàng)目業(yè)主簽訂電纜供貨合同。被告人王某為降低生產(chǎn)成本，決定以不合格電纜冒充合格品出售，獲取非法利益。同時(shí)，該電纜公司因產(chǎn)能不足等原因，還通過其他企業(yè)代為生產(chǎn)不符合國家標(biāo)準(zhǔn)的電纜，貼牌該電纜公司名稱后銷往施工單位。為獲取不正當(dāng)利益，被告人王某等先后向多名工程負(fù)責(zé)人員行賄近50萬元。法院審理認(rèn)為，該電纜公司及被告人王某等在生產(chǎn)、銷售電纜過程中，生產(chǎn)、銷售不合格產(chǎn)品的行為均已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。該電纜公司及被告人王某等人，為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員財(cái)物，其行為均構(gòu)成單位行賄罪、行賄罪。

又如在黃某行賄案中，某醫(yī)療器械有限公司業(yè)務(wù)員黃某為了能中標(biāo)某醫(yī)院多級(jí)射頻治療機(jī)、腹腔鏡、彩超等醫(yī)療器械招標(biāo)項(xiàng)目，找到分管副院長(zhǎng)劉某，希望劉某在招標(biāo)的過程中能對(duì)其經(jīng)銷的器械予以關(guān)照，并承諾給予相應(yīng)的好處費(fèi)，后在劉某的照顧下，黃某多次中標(biāo)。為感謝劉某關(guān)照，黃某先后多次向劉某行賄202萬元，后黃某被追究行賄罪。

以上兩宗案例中的被告人，為了謀取不正當(dāng)利益，被追究了刑事責(zé)任。那么，什么是不正當(dāng)利益？

1999年3月4日，由最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》規(guī)定，“謀取不正當(dāng)利益”是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。

1999年9月9日發(fā)布的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》規(guī)定，有關(guān)賄賂罪案中的“謀取不正當(dāng)利益”，是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。

2008年11月20日由最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，“謀取不正當(dāng)利益”，是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對(duì)方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件。

在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動(dòng)中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財(cái)物以謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的，屬于“謀取不正當(dāng)利益”。

該解釋將原有規(guī)定中“國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章”擴(kuò)大為“規(guī)章、政策”，包括黨的政策、黨內(nèi)法規(guī)、地方政府規(guī)章；將謀利手段的不正當(dāng)范圍擴(kuò)大到要求對(duì)方提供違反行業(yè)規(guī)范的幫助或者便利條件。筆者認(rèn)為，此處的行業(yè)規(guī)范應(yīng)是由全國性行業(yè)協(xié)會(huì)根據(jù)法律授權(quán)或者職責(zé)制定的規(guī)范行業(yè)行為的準(zhǔn)則。

2012年12月26日由最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，對(duì)其進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，規(guī)定“謀取不正當(dāng)利益“，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。

違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)中，謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“謀取不正當(dāng)利益”。

何謂“不正當(dāng)利益”？從以上的司法解釋來看，雖然有擴(kuò)大解釋的趨向，但通俗地講，無外乎兩種情況：一是利益本身不符合法律、法規(guī)、政策、規(guī)章等的規(guī)定，也就是利益本身不正當(dāng)。二是要求提供不符合法律、法規(guī)、政策、規(guī)章和行業(yè)規(guī)范的幫助或者方便條件。

第一種情況，在司法實(shí)踐中相對(duì)容易辨識(shí)。比如某公司生產(chǎn)假冒偽劣等不合格產(chǎn)品，被行政部門扣押，公司負(fù)責(zé)人賄賂主管人員企圖索回扣押的產(chǎn)品，他所謀求的利益顯然是不正當(dāng)?shù)?，是非法的?/p>

第二種情況，則需要認(rèn)真加以辨識(shí)鑒別。比如前述第二個(gè)案例——黃某行賄分管副院長(zhǎng)醫(yī)療器械招標(biāo)項(xiàng)目中標(biāo)案件中，黃某謀取的實(shí)際是一種中標(biāo)機(jī)會(huì)，或者是一種交易機(jī)會(huì)。本來這樣的招標(biāo)，是各個(gè)報(bào)名企業(yè)在公平的條件下，共同投標(biāo)，由專門的評(píng)標(biāo)委員會(huì)依照既定標(biāo)準(zhǔn)，確定中標(biāo)單位的。但因?yàn)辄S某行賄，分管副院長(zhǎng)劉某受賄后利用職權(quán)使其中標(biāo)。這種情況如果沒有強(qiáng)有力的偵查力量介入，一般相對(duì)較難發(fā)現(xiàn)。因此，最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動(dòng)中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財(cái)物以謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的，也屬于“謀取不正當(dāng)利益”。這一規(guī)定的增加，對(duì)打擊招投標(biāo)領(lǐng)域中的腐敗現(xiàn)象具有明顯的積極意義。2012年12月26日由最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定，違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)中，謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“謀取不正當(dāng)利益”。其不再局限于招投標(biāo)、政府采購的領(lǐng)域，進(jìn)一步擴(kuò)大了謀取不正當(dāng)利益的范圍。也就是說，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，違背了公平、公正原則，謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的行為，也是被禁止的。

對(duì)于企業(yè)經(jīng)營者而言，無論是謀取容易辨識(shí)的非法利益，抑或是謀取違背公平、公正原則的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的隱蔽行為，都將成為整治的對(duì)象。因?yàn)椴徽?dāng)利益相對(duì)于正當(dāng)利益而言是走的“捷徑”，是非法或不當(dāng)?shù)?，這對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的破壞力是巨大的，對(duì)所有正常經(jīng)營的企業(yè)或個(gè)人來說都是不公平的。鑒于這種不正當(dāng)利益的謀取，往往與利益輸送關(guān)聯(lián)，因此刑法規(guī)定，為謀取不正當(dāng)利益向有關(guān)單位和個(gè)人行賄的，根據(jù)不同情況可能構(gòu)成行賄罪、單位行賄罪、對(duì)非國家工作人員行賄罪、介紹賄賂罪等罪名。所以，合法、規(guī)范經(jīng)營才是正道！