文/劉相文 王德昌 王濤 蔣孟菲 編輯/吳夢晗

近年來，我國一些企業(yè)遭遇到了美國行政部門或司法機關(guān)的調(diào)查或起訴。其中，傳票（subpoena）往往成為美國政府獲取信息和證據(jù)、推進行政調(diào)查或司法程序的“開路先鋒”。如2021年3月17日，美國商務(wù)部向我國多家通信公司發(fā)出傳票，要求提交信息和材料，以確定這些公司是否對美國公司、員工和國家安全構(gòu)成威脅。由于提交證據(jù)有可能自證其罪，且可能違反國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定；而拒絕執(zhí)行傳票又可能會面臨美國的高額罰款，從而往往使收到美國傳票的中國企業(yè)陷于進退維谷的境地。美國傳票是什么？中國企業(yè)執(zhí)行美國傳票需要考慮哪些因素？如何穩(wěn)妥地解除美國傳票的威脅？本文擬以中國企業(yè)常遇的行政傳票（administrative subpoena）和大陪審團傳票（grand jury subpoena）為例，結(jié)合實務(wù)經(jīng)驗，圍繞上述問題進行分析，助力中國企業(yè)破解美國傳票的困局。

美國傳票的類別

作為美國行政機關(guān)和檢方常用的調(diào)查取證工具，各類傳票大同小異，一般主要包括以下要素：傳票的簽發(fā)主體、傳票的接收對象、傳喚作證的證人身份、證人作證的時間地點、證據(jù)材料的提交范圍、證據(jù)材料的提交時間/地點和對象、不同介質(zhì)證據(jù)的提交要求等。在類別上，美國傳票通?？砂凑找笫马椇桶l(fā)出機構(gòu)加以區(qū)分。

從要求事項上分類

從要求事項上，傳票可分為作證傳票和提交書面文件傳票。作證傳票（subpoena ad testificandum）要求實體或者個人在行政機關(guān)或者大陪審團面前提供證人證言；而提交書面文件的傳票（subpoena duces tecum）則要求傳票接收對象向美國檢方或者行政機關(guān)提交文件、記錄或者其他有形證據(jù)材料。

從發(fā)出機構(gòu)分類

從發(fā)出機構(gòu)看，傳票又可分為行政傳票和大陪審團傳票。

行政傳票是由美國財政部、商務(wù)部、環(huán)保署等行政機關(guān)發(fā)出的傳票。例如，美國《愛國者法案》規(guī)定，美國財政部長或者司法部長有權(quán)向任何在美國有代理賬戶的外國銀行簽發(fā)傳票，并要求提供與該代理賬戶相關(guān)的記錄，包括保存在美國以外的與存入該外國銀行的資金相關(guān)記錄。此外，美國商務(wù)部也曾經(jīng)在出口管制領(lǐng)域向中國企業(yè)簽發(fā)過行政傳票，要求提供相關(guān)證據(jù)和信息。需要注意的是，行政傳票獲得的證據(jù)如果指向犯罪行為，那么將存在美國行政機關(guān)將相關(guān)證據(jù)轉(zhuǎn)交美國檢方用于刑事指控的客觀風(fēng)險。

大陪審團傳票是由美國檢方填寫、以大陪審團名義發(fā)出的傳票。大陪審團在檢方的監(jiān)督下審閱證據(jù)并聽取證言，以決定是否提起刑事指控。檢方利用大陪審團傳票搜集提起指控所需證人證言和書面證據(jù)材料。該傳票雖被冠以“大陪審團”之名，但實際上則是由美國檢方主導(dǎo)。大陪審團傳票的接收對象通?？煞譃槿悾鹤C人（witness）、主體（subject）和目標(biāo)（target）。根據(jù)美國檢方的認定，“證人”掌握有比較重要的案件證據(jù)和信息，但尚無犯罪行為；“目標(biāo)”則是有大量證據(jù)表明其進行了犯罪行為，檢方準(zhǔn)備對其提起刑事指控；“主體”則介于證人和目標(biāo)之間，其行為可疑，存在從事非法活動的一定風(fēng)險，在檢方的調(diào)查范圍之內(nèi)。值得注意的是，檢方只是基于其暫時掌握的信息和證據(jù)，將特定主體歸類為證人、主體和目標(biāo)；隨著調(diào)查的深入，檢方可能根據(jù)最新掌握的信息，調(diào)整歸類：單純的證人可能滑向主體，甚至成為目標(biāo)；而目標(biāo)和主體也可能被排除嫌疑，重新歸類為證人。

中國企業(yè)執(zhí)行美國傳票的利弊分析

在應(yīng)對美國傳票時，中國企業(yè)需要高度重視、審慎處理：既要考慮美國法，又要兼顧中國法；既要滿足時間要求，又要履行保密義務(wù)；既要考慮法律后果，又要兼顧政治、外交、輿論影響；既要忖度己之得失，又要權(quán)衡其他中國企業(yè)和國家的利益?，F(xiàn)將中國企業(yè)執(zhí)行美國傳票的利弊分析如下。

執(zhí)行傳票之利

執(zhí)行美國傳票，將在以下方面對企業(yè)產(chǎn)生有利影響。

一是減少傳票執(zhí)行訟累，避免美國法院罰款和其他不利后果。中國企業(yè)收到美國傳票之后，如果拒不執(zhí)行，可能面臨曠日持久的傳票執(zhí)行相關(guān)的協(xié)商、談判和訴訟；一旦對簿公堂，還可能引發(fā)一系列次生影響。比如，法院公布的裁判結(jié)果可能影響企業(yè)的股價、聲譽和國際形象。對于拒不執(zhí)行美國《愛國者法案》項下傳票的外國銀行，美國政府還有權(quán)關(guān)閉其在美代理賬戶。

二是贏得監(jiān)管機關(guān)的良好印象，爭取更為有利的和解條件。在對某歐洲銀行經(jīng)濟制裁案的調(diào)查過程中，該銀行直到調(diào)查開始近四年后才提交其分行的有效交易信息和材料，而且在調(diào)查期間繼續(xù)進行違規(guī)行為，給美國檢方留下了比較惡劣的印象。最終該銀行和美國檢方簽訂和解協(xié)議，繳納了美國歷史上最高額度的89.7億美元罰款。反之，如果企業(yè)收到傳票后積極配合，按照監(jiān)管機關(guān)的要求提交證據(jù)材料，那么如果能滿足法定的責(zé)任減免情節(jié)，則日后可以獲得更加有利的和解條件。

執(zhí)行傳票之弊

執(zhí)行美國傳票，將在以下方面對企業(yè)構(gòu)成不利影響。

一是自證其罪，暴露更多的違規(guī)行為和主體，引發(fā)更大范圍的調(diào)查與執(zhí)法。美國憲法第五修正案關(guān)于不得強迫自證其罪的規(guī)定只適用于自然人，公司不享有該等權(quán)利。如果中國企業(yè)按照傳票要求向美國檢方提交證據(jù)，可能全面暴露自身的違規(guī)行為，加重自身的法律責(zé)任。同時，提交交易材料還可能牽扯出其他中國商業(yè)伙伴，從而幫助美國監(jiān)管機關(guān)擴大打擊面，開展更大范圍的調(diào)查和處罰。

二是擅自直接提交證據(jù)可能違反中國法關(guān)于跨境證據(jù)提交和保密法的規(guī)定?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》（2018年修正）、《中華人民共和國保守國家秘密法》（2010年修訂）和《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法》《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》《銀行業(yè)金融機構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》等境內(nèi)監(jiān)管規(guī)定，均禁止或者嚴(yán)格限制中國企業(yè)擅自直接向美國政府提交證據(jù)。尤其是刑事調(diào)查中的證據(jù)。相關(guān)法律、法規(guī)、部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件多達數(shù)十種，違反相關(guān)規(guī)定可能引發(fā)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任（詳見附表）。

我國對跨境證據(jù)提交的限制性規(guī)定（部分）

三是形成不良先例，助長美國政府對中國企業(yè)簽發(fā)傳票的積極性。中國企業(yè)直接執(zhí)行傳票有可能給其他企業(yè)日后在類似情形下提出抗辯帶來更大的難度。美國行政機關(guān)、檢方和法院會根據(jù)一國企業(yè)過往在類案中的表現(xiàn)，來認定該國其他企業(yè)執(zhí)行傳票的難度。如果部分中國企業(yè)直接執(zhí)行美國傳票，那么可能給美國行政機關(guān)、檢方和法院造成中國企業(yè)直接執(zhí)行美國傳票難度不大的印象，從而更加積極地向其他中國企業(yè)簽發(fā)傳票，強迫其直接向美方提交證據(jù)。

四是配合美國政府可能引起一定的輿論壓力和不良影響。中國企業(yè)配合美國執(zhí)行傳票的消息容易被輿論過度解讀，帶來一定的輿論壓力和不良影響，不利于企業(yè)的長遠健康發(fā)展。

應(yīng)對美國傳票威脅的建議

第一，積極和美國監(jiān)管機關(guān)溝通，判斷其意圖和事態(tài)嚴(yán)重程度。如前所述，美國檢方通常根據(jù)其對傳票接收者違法性的初步判斷，將傳票接收者分為目標(biāo)、主體和證人。美國檢方在簽發(fā)傳票時，可能會附加相關(guān)說明性文字，解釋發(fā)出傳票的原因。中國企業(yè)可以據(jù)此判斷自身定位，也可以直接詢問美國檢方，了解自身目前是被視為證人、主體還是目標(biāo)，并據(jù)此評估事態(tài)的嚴(yán)重程度。對于行政傳票，也可采取類似的判斷方式。如果是證人，中國企業(yè)配合調(diào)查的壓力會相對較小；但如果是目標(biāo)或主體，則需要企業(yè)重視和警惕：美國檢方可能已將企業(yè)視為調(diào)查目標(biāo)，甚至可能提起刑事指控，企業(yè)是否配合提交證據(jù)也將變得更加復(fù)雜。

第二，保存下發(fā)證據(jù)的通知，及時收集和保存證據(jù)。收到美國傳票后，無論最終是否提交證據(jù)以及以何種形式提交證據(jù)，中國企業(yè)都有必要及時開展證據(jù)的收集和保存工作。根據(jù)美國聯(lián)邦刑法規(guī)定，偽造、篡改、毀損、隱匿相關(guān)證據(jù)，可能構(gòu)成妨害司法罪。對此，建議企業(yè)向所有可能接觸、保管傳票所列文件的員工發(fā)送文件保存通知，要求停止刪除、妥善保留所有案涉文件、記錄等材料。發(fā)放證據(jù)保存通知的范圍既不能太大（易導(dǎo)致泄密，對企業(yè)的股價、聲譽等造成不利影響），也不能過小（通知不到位可能導(dǎo)致部分證據(jù)材料未能被及時妥善保存）。

第三，向美國監(jiān)管機關(guān)爭取時間，開展全面的內(nèi)部調(diào)查。在決定是否配合以及如何配合之前，企業(yè)應(yīng)先通過內(nèi)部調(diào)查全面、深入地了解相關(guān)交易的實際情況。具體而言，可由企業(yè)高層授權(quán)，由法務(wù)部門牽頭，在外部律師的協(xié)助下，收集、保存并審閱案涉書面文件，并通過現(xiàn)場訪談、實地考察等方式進一步了解案涉交易情況、商業(yè)模式和合規(guī)體系，必要時可延伸到商業(yè)伙伴和其他關(guān)聯(lián)第三方。根據(jù)案件的復(fù)雜程度和交易材料的多寡，完成內(nèi)部調(diào)查所需的時間也不一樣。中國企業(yè)可以向美國監(jiān)管機關(guān)解釋疫情影響、案件復(fù)雜等緣由，盡量為內(nèi)部調(diào)查和后續(xù)應(yīng)對策略的制定爭取足夠的時間。

第四，評估法律風(fēng)險，制定應(yīng)對策略。建議中國企業(yè)在分析內(nèi)部調(diào)查收集的證據(jù)與待證事實之間的關(guān)系的基礎(chǔ)上，評估其是否能夠證明待證違規(guī)事實。如果現(xiàn)有證據(jù)確實能夠證明企業(yè)被調(diào)查行為構(gòu)成違規(guī)，那么企業(yè)應(yīng)當(dāng)在評估自身是否能夠承受相應(yīng)法律責(zé)任的基礎(chǔ)上，決定是否向美國監(jiān)管機關(guān)提交。反之，如果現(xiàn)有證據(jù)表明違規(guī)事實不存在，那么企業(yè)則可以考慮在滿足國內(nèi)法要求的前提下提交相關(guān)證據(jù)材料，配合調(diào)查以證清白。另外，收集到的現(xiàn)有內(nèi)部自查證據(jù)有可能與待證事實之間存在模糊不清、無法確認的關(guān)系，對此，中國企業(yè)應(yīng)結(jié)合個案情況，合理安排提交證據(jù)的時間、順序、方式和范圍，靈活運用抗辯理由，盡量減免自身所要承擔(dān)的法律責(zé)任。在此過程中，中國企業(yè)應(yīng)遵循的基本原則是，增強自身可信度，以爭取美國監(jiān)管機關(guān)的信任。

第五，研判傳票的合理性，視情況提出抗辯理由。美國法項下存在一些約束或者限制傳票范圍的例外情形，中國企業(yè)可以分析收到的傳票是否滿足這些情形，并結(jié)合實際情況向法院申請撤銷或者修改傳票。比如，美國《聯(lián)邦刑事程序規(guī)則》第十七條規(guī)定，如果傳票不合理或者具有壓迫性，那么法院可以根據(jù)迅速提出的動議，撤銷或者修改傳票。傳票不合理或者具有壓迫性的具體情形包括但不限于：所要求提交的材料與正在調(diào)查的案件無關(guān)；所要求提交材料的范圍不夠具體明確；配合執(zhí)行該傳票需要付出不合理的努力等。

第六，積極與中美監(jiān)管機關(guān)溝通，尋求替代性證據(jù)提交方式。面對中美兩國關(guān)于跨境證據(jù)提交的法律沖突，收到傳票的中國企業(yè)可向中國監(jiān)管機關(guān)說明美國關(guān)于傳票執(zhí)行的規(guī)定和要求、向美國監(jiān)管機關(guān)解釋中國關(guān)于跨境證據(jù)提交的限制性規(guī)定和保密規(guī)定，讓兩國監(jiān)管部門充分理解企業(yè)的困難處境，尋求一種能夠為各方接受的問題處理方式。比如，在對擬提交證據(jù)進行脫密處理后，通過中美刑事司法協(xié)助的渠道將相關(guān)證據(jù)提交美方。

第七，對擬提交證據(jù)進行國內(nèi)法篩查，確保提交內(nèi)容和提交形式合法合規(guī)。鑒于跨境證據(jù)提交，尤其是刑事調(diào)查證據(jù)提交的敏感性，如果確實需要向美國政府提交證據(jù)，那么應(yīng)當(dāng)事先由境內(nèi)律師根據(jù)國內(nèi)法對證據(jù)材料進行逐項篩查，并全程參與和指導(dǎo)證據(jù)提交工作，以確?？缇匙C據(jù)提交滿足國內(nèi)法定條件、提交內(nèi)容不含涉敏涉密內(nèi)容、提交形式合法合規(guī)等，以避免跨境證據(jù)提交違反國內(nèi)法的規(guī)定，引起國內(nèi)法律責(zé)任。