邢鴻飛 閆雯惠

摘? ? ? 要：前置批準具有雙重性，從法律性質來說屬于行政審批，是對當事人之間締約行為的批準與認可，應遵循合法原則和比例原則。未辦理批準手續(xù)的合同是未生效合同，合同中履行報批等義務條款具有獨立效力，是合同的特別生效要件。合同生效與否不因批準手續(xù)的辦理而當然有效，合同內容本身的有效性也起著決定作用。在實體法層面，報批義務人沒有及時履行報批義務應承擔違約責任，必要時相對人可向人民法院提出解除合同。在程序法層面，若審批機關存在失職或濫用權力等違法情形時，相對人可申請行政復議或提起行政訴訟以維護合法權益。

關? 鍵? 詞：前置批準;行政審批;違約責任;行政救濟

中圖分類號：D923.6? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2021）10-0107-11

收稿日期：2021-05-20

作者簡介：邢鴻飛，河海大學法學院教授，博士研究生導師，研究方向為行政法學、環(huán)境與資源保護法學;閆雯惠，河海大學法學院碩士研究生，研究方向為行政法學。

批準手續(xù)前置合同是指根據(jù)法律或者行政法規(guī)的規(guī)定，雙方當事人向有關行政機關或者經(jīng)授權的其他組織提出批準請求，經(jīng)過依法審查才有可能生效的合同。本文所稱的前置批準，即在合同生效前，負有報批義務的當事人向有權管理機關依法辦理批準手續(xù)的前置程序?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）合同編第502條第2款規(guī)定：“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同應當辦理批準等手續(xù)的，依照其規(guī)定。未辦理批準等手續(xù)影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力。應當辦理申請批準等手續(xù)的當事人未履行義務的，對方可以請求其承擔違反該義務的責任。”該條款是對合同法相關原理的補充與延續(xù)，明確了報批等義務條款單獨生效的效力，體現(xiàn)了我國在特殊經(jīng)濟領域的管制要求，強調了國家公權力機關對當事人達成合意簽訂某種合同的強制性干預。正如有學者所言：“在民法中蘊含著自治與管制，二者的關系是民法的基本問題，也是法治的永恒話題?！盵1]相比《中華人民共和國合同法》（已失效，以下簡稱《合同法》）有關合同的成立與生效的規(guī)定，《民法典》第502條已經(jīng)作出必要的完善，但是由于立法語言自身的局限性，仍有一些問題尚未解決，如前置批準的性質、前置批準遵循的原則、報批前合同的效力狀態(tài)。因此，對未經(jīng)批準合同的效力狀態(tài)、前置批準的性質以及責任認定等問題進行研究，都具有重大的理論和實踐意義。

一、前置批準的性質

當事人原則上享有交易自由的權利，但是由于中外合資經(jīng)營合同、中外合作經(jīng)營合同、對外合作開采自然資源合同、專利權和商標權轉讓合同、市場準入資格合同等所涉及的經(jīng)濟領域特殊，關乎重大的國家利益和公共利益，在合同生效前應當經(jīng)過有權機關的批準，這種批準制度通常被稱為控制性批準，旨在通過對合同效力的臨時性限制來實現(xiàn)國家的管控。[2]

（一）前置批準的雙重性

批準行為系公法行為，具有一定的行政性，同時又能產(chǎn)生私法效果。國家通過行政機關的批準實現(xiàn)對特殊經(jīng)濟活動和市場交易行為的管控，屬于公法上的范疇。行政機關從保護國家利益和公共利益的立場出發(fā)，對當事人提出的批準申請依法審查，是對當事人意思自治的適當干預。[3]雖然私法堅持當事人的意思自治至上，保障個體利益的最大化，但是意思自治應有界限，對其進行一系列正當性限制是公共利益與個體利益進行衡量的結果，也是凱恩斯主義失靈后“私有化運動”與“經(jīng)濟學帝國主義”盛行的結果。[4]

雙方達成合意，意思表示真實且一致，合同成立，當事人之間的法律關系形成，這是典型的私法行為?！睹穹ǖ洹返?02條第1款規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。根據(jù)合同效力的一般規(guī)則，只要雙方當事人具備相應的民事行為能力，其約定內容不違反法律、行政法規(guī)的效力性強制規(guī)定，不違背公序良俗，意思表示真實，合同自成立時即生效，是訂立合同最理想的狀態(tài)?！爱斒氯肆碛屑s定”充分維護了當事人的意思自治，是自愿原則的完美體現(xiàn)?！胺闪碛幸?guī)定”則是法律欲尋求意思自治與法律秩序的平衡點，在合同成立與生效之間介入法律評價機制，使得合同的成立與生效在時間上不具有連續(xù)性。[5]《民法典》第502條第2款規(guī)定，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同應當辦理批準等手續(xù)的，依照其規(guī)定。因此，前置批準是公法與私法的連接通道，[6]直接影響雙方當事人權利義務的私法效果。當然，當事人的報批義務屬于私法上的義務，有權管理機關不能強制要求當事人辦理批準手續(xù)，對當事人的報批義務應限制在合同法相關原理和規(guī)范的框架之內。

（二）前置批準系行政審批

前置批準是立法者授予有權行政機關或者其他組織在一定程度上影響特定合同效力的權力，是國家權力管制私法行為的核心要素，也是政府調控手段的重要組成部分。在德國，部分學者將前置批準視為“形成私法權利的行政行為”，是直接形成、變更或消滅某種法律關系的行政行為。[7]《日本行政法》就行政許可進行細致劃分，把前置批準視為“認可”，是許可之一種，是在當事人的意志之上對國家意思表示的補充，而這種補充的意思表示也是當事人實施法律行為的效力要件之一。[8]我國學界對此還沒有統(tǒng)一的學說或觀點，從我國行政法的基本理論和法律視角來看，前置批準與行政審批的概念最為接近，多數(shù)學者對前置批準系影響私權的行政審批的觀點表示支持。將前置批準視為行政審批，旨在賦予或者恢復當事人的權利，[9]即依當事人申請，有審批權的機關對其申請事項進行依法審查，準予其從事特定活動、認可其資格資質、 確認特定民事關系或者特定民事權利能力和行為能力的行為。[10]可見，前置批準與行政審批具有一定的同一性，應當受到行政審批相關制度的限制與約束。

將前置批準定性為影響私權的行政審批，需要注意以下幾點：一是前置批準不是行政許可。根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第2條的規(guī)定，行政許可是指行政機關根據(jù)當事人的申請，依照法定的程序進行審查，準予其從事特定活動的具體行政行為。從我國現(xiàn)行法律以及行政法規(guī)來看，多數(shù)是以“經(jīng)依法批準”“經(jīng)審批”“準予”“審查批準”等術語來表述行政許可。[11]在邏輯關系上，行政審批與行政許可屬于種屬關系。行政許可僅準予相關當事人從事特定活動，而行政審批能確認特定民事關系進而影響當事人私權的變動，將前置批準視為行政審批更為穩(wěn)妥。二是前置批準不是行政確認。行政確認是對既有事實的確認，即行政機關或者經(jīng)授權的其他組織對相對人作出的確認其法律地位或者權利義務的行為，是一種具有確權性質的行政行為。[12]而前置批準是國家之補充的意思表示，并非是一種獨立的法律行為，僅僅是阻斷合同自成立時生效的因素，即為合同的特別生效要件，沒有確權功能。也就是說，行政機關或者其他組織的批準行為是合同生效的必要不充分條件，如果合同內容本身就具有可撤銷或者無效的情形時，即使已經(jīng)辦理批準手續(xù)，也不必然有效。三是前置批準是對當事人之間締約行為的批準，即是對當事人之間產(chǎn)生私權轉移效果的行為的批準，而不是對當事人欲實施某種法律行為之前要取得某種資質的批準。報請批準的前提是當事人完成真實的意思表示，目的是補充國家的意思表示，對權利或者資源轉讓等締約行為予以批準與控制。[13]前置批準只是行政法中程序上的認可，批準手續(xù)前置合同的效力如何，不直接取決于批準與否，合同內容本身的有效性對合同的效力也起著決定性作用。行政機關不得過度干預當事人的意思自治，應當尊重合同雙方當事人的意愿，否則就會與前置批準制度的目的相背離。前置批準指向的是締約行為引起的權利變動，而不直接決定合同的效力。[14]

二、前置批準的履行原則

對于當事人來說，行政機關的批準意味著合同具有生效的可能性，關乎著雙方最直接的利益。而批準與否是行政機關行使自由裁量權的結果，行政機關如何行使自由裁量權以及裁量權行使的限度是至關重要的現(xiàn)實問題。

（一）合法原則

當事人約定自由本屬于意思自治的范疇，原則上合同自成立時生效。批準手續(xù)前置的合同往往涉及到特殊經(jīng)濟領域，不僅關乎當事人的私人利益，也影響國家利益和公共利益的實現(xiàn)。行政機關的批準實際上是對當事人意思自治的適當干預，批準權力的行使需要有充分合法的理由。合法原則具體包括兩個方面：一是對于哪些合同需辦理批準手續(xù)，要有明確的法律規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?02條對此作了概括性規(guī)定，其作用在于保障法律適用的統(tǒng)一性，避免立法的重復性，為其他法律、行政法規(guī)及其解釋關于前置批準影響合同效力的規(guī)定提供范本。同時，在外商投資領域，如《中華人民共和國外商投資法》中十一種負面清單內的合同需經(jīng)前置批準的規(guī)定以及《外商投資企業(yè)糾紛司法解釋（一）》仍具有借鑒意義;在開采自然資源領域，《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》《礦業(yè)權糾紛案件解釋》《探礦權采礦權轉讓管理辦法》等都規(guī)定此類合同需經(jīng)批準，與礦物資源緊密相關的權利均要通過有關管理部門的審批才有可能生效。《全國法院民商事審判工作會議紀要》也就此類合同的合同效力、責任承擔等方面作出了具體規(guī)定，填補了我國批準手續(xù)前置合同在審判實務中的空白。二是有審批權的行政機關根據(jù)當事人提交的材料，依照法律規(guī)定審批。根據(jù)行政法的基本原則和理念，認定行政行為合法應滿足五要素，即主體合法、事實依據(jù)合法、適用法律依據(jù)合法、法定程序合法、沒有明顯不合理。如會同縣金德礦業(yè)有限公司等訴湖南省國土資源廳采礦權轉讓審批決定案中①，湖南省國土資源廳以不滿足“轉讓申請由轉讓方和受讓方共同提出”的條件，對金德公司采礦權變更過戶的申請不予受理。二審法院認為，湖南省國土資源廳根據(jù)人民法院的執(zhí)行通知書，必須受理金德公司提出的采礦權申請，依法審查轉讓條件，作出批準與否的決定;“不予批準轉讓”的決定書沒有列明具體事實和證據(jù)、沒有援引具體法律條款，且措辭語義含混，屬于程序違法;湖南省國土資源廳所作決定沒有查明有關情況，認定事實的主要證據(jù)不足，應當依法撤銷后責令重作?？梢?，行政機關實施的行為不滿足以上任一要素，就不能被認定為合法的行政行為。

（二）比例原則

比例原則源于公法，其核心在于達成行政行為之公益目的與侵及公民權利之間的均衡，[15]主要判定國家權力對公民基本權利的干預是否正當，是限制行政機關自由裁量權和其他國家干預行為的重要工具。近年來，越來越多的學者贊成將比例原則的基本原理運用于民法，對若干民法規(guī)則以及可能限制當事人權利的行政行為是否正當?shù)葐栴}展開反思和檢討。比例原則在民法中的適用同樣具有合目的性、必要性和均衡性，即公權力的干預應達到法律目的和欲求達成的私法目的;要保護的利益相比于更高利益而言具有一定必要性;采用對當事人損害最小、最和緩的方式。如果國家權力要對私權加以限制，應以公權力行使的手段和目的之間的關聯(lián)性作為分析工具，審查個案中的法益狀況是否均衡，不能一味地追求目的的實現(xiàn)。[16]國家通過前置批準程序對特定合同的生效加以限制，其目的和手段應是一種合乎比例的關系。行政機關的審批是對雙方當事人意思自治的限制，其行使必須按照比例原則的要求，應選擇對當事人的自由傷害最小的方式。同時，比例原則著眼于相關主體利益的均衡，[17]強調“禁止過度”，是一項理性行為的準則，包括對民法在內的整個法律秩序都具有普遍適用的價值。[18]如果簡單以是否辦理批準手續(xù)判定合同是否生效的話，那么個體利益與公共利益的保護將會難以達到平衡。若將沒有辦理批準手續(xù)的合同認定為有效，未經(jīng)批準不違反法律的強制性規(guī)定，則過度宣揚意思自治，行政審批背后的國家利益和公共利益得不到有效保護，有違比例原則;若將沒有辦理批準手續(xù)的合同認定為無效，那么當事人的意思自治將會受到極大威脅，行政機關的自由裁量權被無限放大，不僅是違反比例原則的表現(xiàn)，而且與行政為民的理念相差甚遠。因此，行政機關作出審批決定時，應根據(jù)當事人提交的材料以及相關法律的規(guī)定，在公法所保護的國家利益、公共利益和意思自治所保護的私人利益、個體利益之間進行充分衡量，再作出批準與否的決定。

三、前置批準對合同效力的影響

批準手續(xù)的辦理與合同效力之間存在著緊密聯(lián)系，行政機關的前置批準雖然是程序性行為，但是具有促進合同生效的功能，是促進形成私法關系的行政行為。對于批準手續(xù)前置的合同，司法實踐中存在兩方面問題，即未辦理批準手續(xù)的合同效力應當如何認定以及報批義務人履行報批義務后對合同效力產(chǎn)生何種影響。

（一）未經(jīng)批準的合同系未生效合同

關于未辦理批準手續(xù)的合同效力，理論界與實務界都有較大爭議，存在著合同無效說、合同有效說以及合同未生效說三種學說。合同無效說認為，批準制度的設立在于審查合同內容是否符合法律的要求，合同未經(jīng)批準有違法律或者行政法規(guī)的規(guī)定，導致國家利益和公共利益受到損失，因此未辦理批準手續(xù)的合同無效。[19]合同有效說認為，當事人雙方達成合意，系真實的意思表示，只要合同內容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗，合同即為有效，無需考慮合同是否通過批準。無論是將未辦理批準手續(xù)前置的合同認定為有效還是無效，都沒有找到維護國家權力和尊重意思自治之間的平衡點，要么過度強調國家利益和公共利益，要么過度維護個體利益。合同未生效說則認為，辦理批準手續(xù)不是法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，因此未經(jīng)辦理批準手續(xù)不必然導致合同無效，合同中履行報批等義務條款具有獨立效力，未經(jīng)批準不影響合同成立，但是決定合同的效力狀態(tài)。司法實踐中，大量的案例都將未辦理批準手續(xù)的合同認定為未生效合同。如深圳市標榜投資發(fā)展有限公司與鞍山市財政局股權轉讓糾紛案（最高人民法院[2016]最高法民終802號民事判決書，以下簡稱標榜公司案）中，爭議焦點之一為涉案的《股份轉讓合同書》的效力應當如何認定？標榜公司主張鞍山市國有銀行股權轉讓說明書已經(jīng)獲得鞍山市人民政府的批準，涉案合同生效。一審、二審法院均認為，股權轉讓說明書只是對涉案股權掛牌出讓的批準，不是對涉案合同的批準?！豆煞蒉D讓合同書》雖已成立，但是由于尚未經(jīng)過政府及金融監(jiān)督管理部門的批準，應當認定其效力為未生效合同;在王某龍與劉某波采礦權轉讓合同糾紛案（最高人民法院[2011]民申字第512號民事判決書）中，王某龍和劉某波對轉讓合同的標的物是大理石礦以及相應采礦權均無異議，二審法院認為，二者簽訂的轉讓協(xié)議已經(jīng)成立，但是屬于依法應當經(jīng)過有關部門批準才能生效的合同，轉讓協(xié)議未經(jīng)審批而未生效。將未生效合同與無效合同和有效合同加以嚴格區(qū)分，不僅能夠緩解將合同認定為無效的極端狀態(tài)，使其在特定條件下有可能對當事人產(chǎn)生法律約束力，也限制了將合同認定為有效的自由狀態(tài)，使當事人在應有的法律框架之內行使權利、履行義務。

未辦理批準手續(xù)的合同成立未生效，不具有履行的效力，[20]對當事人雖不產(chǎn)生實質性的權利和義務，[21]但是仍具有法律約束力。如陳某斗與寬甸滿族自治縣虎山鎮(zhèn)老邊墻村民委員會采礦權轉讓合同糾紛案（最高人民法院[2011]民提字第81號民事判決書，以下簡稱陳某斗案）中，由于案外人程某武因刑事犯罪被拘押，村委會未能將采礦許可證及時收回，村委會發(fā)布《金礦租賃告示》并將相關情況釋明，陳某斗自愿接受并參加競標。再審法院認為，陳某斗明知村委會尚未收回采礦證，仍執(zhí)意投標并簽訂協(xié)議，屬于甘冒風險的行為;村委會積極履行采礦權租賃審批義務，但是由于程某武的原采礦許可證等材料不齊導致未獲批準，應當視為村委會盡了協(xié)助義務，沒有過錯。本案中，雖然采礦權轉讓合同未經(jīng)批準，合同尚未生效，但是村委會仍為促使合同生效積極協(xié)助報批，以維護雙方的合法權益?？梢?，合同中報批義務等條款單獨生效，同時基于合同的基本原理，也衍生出當事人的誠信義務、協(xié)助義務、保護義務等。

將未辦理批準手續(xù)的合同認定為未生效合同，表明法律允許公法行為對私法關系進行正當性干預，體現(xiàn)了公法管制與私法自治達到了相對平衡的狀態(tài)，不僅有利于實現(xiàn)國家管控，也有利于保障當事人的交易安全，進而實現(xiàn)前置批準制度的穩(wěn)定發(fā)展。

（二）前置批準對合同效力的影響

《民法典》就批準手續(xù)前置合同作出規(guī)定，其目的在于實現(xiàn)國家管制和保護當事人的交易安全。辦理批準手續(xù)是合同的特別生效要件，經(jīng)有權機關的批準才有使合同生效的可能性。王利明教授認為，合同的生效要件包括合同的一般生效要件和特別生效要件。[22]合同的一般生效要件適用于《民法典》第143條第1款和第2款的規(guī)定，即行為人具有相應的行為能力、意思表示真實，這是立法者對私法自治設定的界限，實現(xiàn)對合同效力的普遍控制。[23]《民法典》第143條第3款“不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者不違背公序良俗”的規(guī)定，是否符合該情形需要個案分析。合同成立后，判斷其是否生效應當適用不同的生效要件層級制度。[24]學界多數(shù)觀點認為，判斷批準手續(xù)前置合同是否生效，應當優(yōu)先考慮是否符合合同的一般生效要件，符合了再考慮是否滿足合同的特別生效要件。雙方當事人達成合意簽訂合同而未履行報批手續(xù)的，雖不符合法律的特別規(guī)定，但不必然導致合同內容本身與法律規(guī)定相違背，只是意味著當事人實質上的權利義務因未獲批而受到限制。

在批準手續(xù)前置的合同中，前置批準只是合同的特別生效要件，不能成為獨立的法律行為。前置批準被視為行政審批，是當事人自由意志之上補充的國家意思表示，無法替代當事人達成的合意。如果雙方約定本身存有法律瑕疵，該瑕疵不可能因為獲得批準而得到補正。[25]因此，前置批準并不能直接決定合同的效力，合同不因批準通過而當然有效，是符合上述比例原則的基本體現(xiàn)。實踐中，認為合同通過批準就一定生效，這對合同效力存在著一定的誤解。實際上，行政機關的批準在于管理經(jīng)濟秩序，無權審查合同效力。因而，行政機關與司法機關對批準手續(xù)前置合同審查內容有所不同。行政機關的審查往往從國家最新出臺的政策入手，主要對雙方當事人提交的材料是否達到形式上的要求進行審查。批準手續(xù)的辦理更多地是保護公共利益，因此是對當事人產(chǎn)生私法效果的締約行為的審查與批準;人民法院才是對合同內容進行實質性審查的機關，包括對當事人的主體資格、意思表示真實與否、是否符合法律以及違背公序良俗與否等內容的審查，體現(xiàn)的是對當事人私人利益的保護。如錫林郭勒盟隆興礦業(yè)有限責任公司（以下簡稱隆興礦業(yè)公司）訴于某巖采礦權糾紛案（內蒙古自治區(qū)高級人民法院[2013]內民一終字第281號民事判決書）中，隆興礦業(yè)公司主張由于于某巖不符合法律規(guī)定的采礦權受讓人的條件，致使雙方簽訂的《礦權轉讓合同》不能實際履行。二審法院認為，對于礦業(yè)權受讓人的主體資格審查，屬于審批管理機關的審批權力，該機關應當根據(jù)礦業(yè)權管理的相關規(guī)定作出合理判斷;于某巖是否滿足采礦權受讓人的條件以及《礦權轉讓合同》是否能夠經(jīng)過有權機關的批準，并非是法院的審理范圍?？梢姡团鷾适掷m(xù)前置的合同而言，行政機關和司法機關審查的內容具有一定差異。如果當事人之間訂立的合同內容存在可撤銷或無效的情形，即使經(jīng)過正當?shù)那爸门鷾?，人民法院仍有權推翻行政機關的批準并作出合理判斷，不受行政機關批準結果的影響和限制。在訴訟過程中，法院可依職權對合同的生效要件進行審查，即使已經(jīng)辦理批準手續(xù)，也可能被認定為可撤銷或無效。[26]

四、未辦理批準手續(xù)的合同當事人之法律救濟

對于批準手續(xù)前置的合同，如果報批義務人沒有及時辦理報批手續(xù)，不能按照雙方預期產(chǎn)生相應的法律后果，致使合同無法履行，相對方的利益應當如何救濟;如果相關行政主體在審批過程中存在失職或濫用權力等違法情形時，相對人有無申請行政救濟的可能性。本文將從實體法層面和程序法層面論述上述問題。

（一）民事救濟

《民法典》第502條第3款規(guī)定，報批義務人沒有及時履行報批義務的，相對人可以請求其承擔違反該義務的責任。根據(jù)該條款的內容，相對人受到損失時，沒有及時履行報批義務的當事人需要承擔違約責任。這是由于就批準手續(xù)前置的合同而言，合同中關于報批義務等條款被視為程序上的獨立義務，自合同成立后相比于整個合同提前發(fā)生效力，對雙方當事人都具有實質意義上的拘束力。[27]當事人應當按照約定積極履行報批義務以促成合同生效，否則就要承擔違約責任的不利法律后果。若當事人基于法律或者事實原因不能繼續(xù)履行報批義務，為避免受到更大的損失，必要時可向法院主張解除合同。

⒈繼續(xù)履行。繼續(xù)履行的相對概念是“任意履行”，是合同一方當事人在不履行義務或者履行有瑕疵時，人民法院或者仲裁機構根據(jù)相對人的請求判決其繼續(xù)履行合同的責任承擔方式。[28]繼續(xù)履行的正當性基礎是要求當事人有繼續(xù)履行的可能性。如陳某斗案中，出租采礦權的前提是擁有合法的采礦權，但是由于村委會不是涉案金礦的采礦權主體，已經(jīng)喪失了履約的條件和能力，按照約定辦理批準手續(xù)繼續(xù)履行《金礦租賃協(xié)議書》已不可能，陳某斗關于繼續(xù)履行協(xié)議的主張不能得到支持;嶗山國土局與南太置業(yè)公司國有土地使用權出讓合同糾紛案（最高人民法院[2004]民一終字第106號民事判決書，以下簡稱嶗山國土局案）中，南太置業(yè)公司請求法院判令嶗山國土局繼續(xù)履行《國有土地使用權出讓合同》。二審法院認為，民事主體在從事民事活動時，遵守法律的同時，還應當遵守國家的政策;嶗山國土局沒有嚴格按照國家政策要求出讓本案訟爭土地使用權，雖不導致涉案合同無效，但是南太置業(yè)公司要求繼續(xù)履行合同的訴訟請求不能得到支持。報批義務人沒有及時履行報批義務致使相對人受到嚴重損失，繼續(xù)履行是優(yōu)先的責任承擔方式，這是因為繼續(xù)履行不僅能使雙方當事人實現(xiàn)原合同目的，相對人按照原約定獲取利益，而且可避免報批義務人為獲取更大利益而尋找借口不履行報批義務。

⒉賠償損失。負有報批義務的當事人沒有辦理批準手續(xù)給相對人造成損害的，應當承擔違約的賠償責任。有學者認為，報批義務人因違反誠實信用原則而承擔締約過失責任，但是締約過失責任的賠償范圍僅就相對人信賴利益的損失賠償，且賠償形式單一。而違約責任的賠償范圍不僅包括合同履行過程中支出的直接費用等直接損失，還包括可預期利益等間接損失。如標榜公司案中，鞍山市財政局未按要求向有權機關補充報送材料，在簽訂《股權轉讓合同書》后，又與其他企業(yè)產(chǎn)生關聯(lián)交易，將股權轉讓他人，惡意阻止合同生效，其行為具有明顯過錯，導致標榜公司產(chǎn)生實際損失。最高人民法院認為，鞍山市財政局無正當理由不履行報批義務有違合同約定，應認定其存在過錯;鞍山市財政局應當賠償標榜公司在締約過程中所支付的交易費以及保證金利息等直接損失;為貫徹公平、誠實信用原則，標榜公司客觀合理的交易機會損失等間接損失也應得到適當賠償。可見，為了維護市場交易秩序和保護相對人的合理信賴，采取直接損失與間接損失相結合的賠償方式，能有效彌補相對人的信賴利益損失，以使有過錯的報批義務人付出相應代價，不僅有利于敦促各類民事主體恪守誠信、善良行事，也有利于維護穩(wěn)定的市場交易秩序。

3.解除合同。解除合同往往是最為兜底的救濟措施，這是因為一個合同成立并生效，在于鼓勵自愿、合法并有履行可能性的交易，實現(xiàn)社會整體意義上的利益最大化。[29]《民法典》第580條確立了解除合同的方式，是對繼續(xù)履行排除規(guī)則的補充與延伸。根據(jù)《民法典》合同編的基本理念和精神，在實體方面解除權屬于形成權，在程序方面則呈現(xiàn)為形成之訴。當事人沒有依法主張解除合同的訴訟請求時，人民法院不能直接依職權裁判。因此，嶗山國土局案中，即使南太置業(yè)公司要求繼續(xù)履行的主張沒有得到支持，人民法院也不能徑行判決解除二者之間的合同。該合同的解除、雙方權利義務的終止以及由合同解除帶來的責任承擔問題，都需要通過當事人提出獨立的訴訟請求予以保護。合同不能履行致使雙方當事人的合同目的不能實現(xiàn)，為避免雙方利益嚴重失衡、打破合同的僵局，解除合同的救濟方式已成為現(xiàn)實所需。

（二）行政救濟

行政機關就報批材料審批時具有一定的自由裁量權，若相關行政主體在行使職權期間存在失職或者濫用權力等違法情形，對批準手續(xù)前置的合同不予審批，當事人可申請行政復議或者提出行政訴訟以維護合法權益?！胺墒怯蓹嗬麡嫵傻?，救濟手段只是這些權利的程序外衣?！盵30]行政復議主要表現(xiàn)為行政機關內部的層級監(jiān)督制度，上級機關對行政行為的合法性、合理性進行審查，是內部監(jiān)督、解決糾紛和權利救濟的有機結合。[31]行政訴訟則是當事人認為被訴行政行為侵犯到自己的合法權益向人民法院提起訴訟，法院就行政行為的合法性問題審查的救濟制度。不管是向上級機關提起復議還是向人民法院提起訴訟，首要條件都要求行政行為對當事人的權利和義務產(chǎn)生實際影響，即當事人與涉案行政行為具有法律上的利害關系。而是否具有法律上的利害關系，應從以下三個方面考慮：一是當事人主張的權利系依法律而享有或者具有法律上的請求權基礎;二是該權利有受到行政行為不法侵害的可能性，有必要進一步查明并保護當事人的權利;三是被侵害的權利可以通過行政復議或者行政訴訟得到有效救濟。

在批準手續(xù)前置的合同中，報批義務人依法辦理批準手續(xù)，有權管理機關應當在審批過程中合法、合理地運用自由裁量權，盡可能地滿足當事人表達訴求。如朱某法、安徽省池州市貴池區(qū)自然資源和規(guī)劃局資源行政管理案（安徽高級人民法院[2020]皖行終327號行政判決書）中，朱某法通過公開掛牌競價取得龍進建筑石料用石灰石礦采礦權，并基于信賴投入大量資金，貴池國土分局未在承諾辦結時間發(fā)放采礦證，后由于政策調整涉案礦產(chǎn)權無法再辦理采礦許可證，導致朱某法遭受損失。一審、二審法院均認為，貴池國土分局沒有盡到告知義務，也沒有征求原告的意見，關閉礦山的行政行為程序違法。本案中，貴池國土分局濫用職權怠于作為，致使原告因政策變更而無法辦理采礦許可證，應當賠償原告的相關損失。當行政機關因失職或者濫用權力等違法情形引起糾紛時，行政訴訟是保證當事人合法權益的最終保障機制和事后救濟機制，也是解決行政爭議的主要渠道。[32]

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（責任編輯：趙婧姝）

On the Contract With Pre Approval Procedure and its Effectiveness

Xing Hongfei， Yan Wenhui

Abstract：Article 502 of the contract part of the civil code makes new provisions on the contract and its effectiveness before the approval procedure.Pre approval has dual nature. From the legal nature，it belongs to administrative examination and approval.It is the approval and recognition of contracting acts between the parties.It should follow the principle of legality and proportion.A contract that has not gone through the approval formalities is an ineffective contract.The obligation clauses in the contract，such as the performance of reporting for approval，have independent effect and are the special effective elements of the contract.Whether the contract becomes effective or not depends not only on the handling of approval procedures，but also on the effectiveness of the contract content itself，which is not valid due to the handling of approval procedures.At the level of substantive law，if the approval obligor fails to perform the approval obligation in time，it shall bear the liability for breach of contract. If necessary，the opposite party may propose to the people's court to terminate the contract.At the level of procedural law，if the examination and approval authority has illegal circumstances such as dereliction of duty or abuse of power，the opposite party can apply for administrative reconsideration or file an administrative lawsuit to safeguard its legitimate rights and interests.

Key words：pre approval;administrative examination and approval;liability for breach of contract; administrative relief