摘? ? ? 要：《民法典》第七百三十四條第二款規(guī)定的承租人優(yōu)先承租權性質上應為形成權。該權利主體為包括次承租人在內的承租人，客體為市場租賃房屋。承租人行使該權利的條件包括其與出租人存在合法有效的房屋租賃合同關系、出租人與第三人訂立租賃合同、滿足同等條件、且承租人未事先放棄優(yōu)先承租權等四個方面。出租人應當于約定期限或者合理期限內通知承租人其與第三人訂立租賃合同的情況，承租人應于知道或者應當知道之日起十五日內明確作出是否行使優(yōu)先承租權的意思表示。優(yōu)先承租權具有不可侵性，出租人違反通知義務或存在其他不當行為，影響承租人行使優(yōu)先承租權的，承租人不得主張侵權責任，而僅能主張締約過失責任或違約責任，且承租人不得單獨主張損失賠償，而不實際行使優(yōu)先承租權。

關? 鍵? 詞：優(yōu)先承租權;形成權;同等條件;通知義務;違約責任

中圖分類號：D923? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2021）10-0065-10

收稿日期：2021-03-29

作者簡介：金紹奇，復旦大學法學院博士研究生，研究方向為民商法、民事訴訟法、司法制度。

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）出臺前，租賃合同雙方約定承租人享有房屋優(yōu)先承租權的情況并不鮮見，在上海、廣東、武漢等地的相關地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章中更是明確規(guī)定，同等條件下，房屋承租人享有優(yōu)先承租權?！睹穹ǖ洹肪幾脒^程中，對于優(yōu)先承租權是否應規(guī)定為承租人也曾經(jīng)存在爭議。在學界，有學者持“法定權利說”，認為法律應當直接規(guī)定承租人享有優(yōu)先承租權，而不以當事人的約定為存在前提;也有學者持“立法留白說”，認為優(yōu)先承租權并非承租人的法定權利，其對優(yōu)先承租權的享有及行使取決于出租人與承租人之間的約定，立法無須進行干涉。[1]最終《民法典》第七百三十四條第二款規(guī)定“租賃期限屆滿，房屋承租人享有以同等條件優(yōu)先承租的權利”，據(jù)此優(yōu)先承租權上升為承租人的一項法定權利。然而，對于法定優(yōu)先承租權的性質、適用范圍、行使條件、行使方式、救濟和保護方式等，《民法典》及相關司法解釋均未予以明確。為保證適法統(tǒng)一，有效規(guī)范民事主體的民事行為，穩(wěn)定交易秩序，有必要對優(yōu)先承租權的相關規(guī)則進行細化研究。

一、法定優(yōu)先承租權的性質

通說認為，優(yōu)先承租權是指承租人根據(jù)法律規(guī)定或合同約定于租賃期限屆滿后以同等條件優(yōu)先承租原租賃物的權利。關于優(yōu)先承租權的性質，學界普遍認為應當?shù)韧趦?yōu)先購買權，而對于優(yōu)先購買權的性質主要存在三種觀點：“請求權說”認為，優(yōu)先購買權是承租人請求出租人與自己訂立買賣合同的權利，其中“強制締約請求權說”認為，承租人提出訂立買賣合同的要約時，法律強制出租人為承諾的意思表示;“物權說”或“準物權說”認為，優(yōu)先購買權具有對抗第三人的優(yōu)先效力和追及效力，因此具有物權屬性;[2]“形成權說”認為，承租人得依一方之意思形成以出租人與第三人買賣合同同等條件為內容的買賣合同，無需出租人之承諾。因該權利的行使以出租人與第三人訂立買賣合同為條件，故有觀點認為系附停止條件的形成權。[3]在我國，理論上形成權說為通說，[4]但司法實務中，《民法典》施行前對于優(yōu)先承租權法院多采請求權說。[5]最高人民法院司法解釋雖然對此未作明確規(guī)定，但從理解上傾向于認為該權利為強制締約請求權而非形成權或物權性權利。[6]

對優(yōu)先承租權性質的界定既關涉到對承租人提供何種程度保護的問題，也是確定優(yōu)先承租權具體行使規(guī)則和保護方式的基礎。從邏輯上而言，優(yōu)先承租權因約定而產(chǎn)生，抑或因法律規(guī)定而產(chǎn)生，并不產(chǎn)生性質上的不同?！睹穹ǖ洹返谄甙偃臈l第二款規(guī)定優(yōu)先承租權是在保護弱勢群體理念之上對于承租人優(yōu)先承租權利的強化，[7]其目的在于保護承租人的基本生存權利或經(jīng)營權利，減少交易成本，實現(xiàn)社會整體利益的最大化。如果將優(yōu)先承租權看作是請求權，出租人可以拒絕訂約，顯然不利于對承租人的保護。強制締約需要訴請公權力介入才能實現(xiàn)，仍然存在對承租人保護不足的問題?！拔餀嗾f”或“準物權說”賦予優(yōu)先承租權物權效力，在缺乏公示方法的情況下使其可以對抗第三人，導致出租人與第三人簽訂的租賃合同無效，對第三人權利影響過巨。何況，《民法典》已通過“第三人代為清償”“買賣不破租賃”“優(yōu)先購買權”等制度對承租人進行體系保護，再賦予優(yōu)先承租權物權效力勢必會形成過度保護，導致承租人與出租人及第三人之間的權利失衡。相形之下，“形成權說”既能有效保護承租人利益，又能兼顧出租人及第三人的權利，最能契合優(yōu)先承租權的立法目的。目前，全國人大及最高人民法院也認為，優(yōu)先承租權為形成權或附條件形成權。[8]筆者認為，因包括合同解除權、撤銷權、抵銷權等在內的形成權的行使均以達成一定條件為前提，故將優(yōu)先承租權確定為“附條件形成權”雖無不當，但還是“形成權”更為準確。

需要注意的是，優(yōu)先承租權與優(yōu)先購買權均系《民法典》體系下對承租人進行保護的具體制度，二者同為承租人的法定權利，具有相同性質。從《中華人民共和國合同法》（已失效）第二百三十條規(guī)定承租人享有優(yōu)先購買權之始，經(jīng)過深入的理論研究和實踐積累，優(yōu)先購買權已經(jīng)形成了一套相對較為完整的具體規(guī)則，《民法典》亦將2009年《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《城鎮(zhèn)房屋租賃合同司法解釋》）中較為成熟的優(yōu)先購買權制度納入其中。在目前《民法典》和相關司法解釋對優(yōu)先承租權缺乏具體規(guī)定時，原則上可參照《民法典》關于優(yōu)先購買權的規(guī)定。

二、法定優(yōu)先承租權的適用范圍

《民法典》規(guī)定享有優(yōu)先承租權的主體為承租人，若出租人“一房二租”或“一房多租”使得同一租賃房屋同時存在多個合法有效的租賃合同，各個租賃合同項下承租人均享有優(yōu)先承租權。只不過當多個承租人均行使優(yōu)先承租權時，多個租賃合同又同時與出租人和第三人之間的租賃合同形成競爭關系。此時，可參照2020年修訂的《城鎮(zhèn)房屋租賃合同司法解釋》第五條“出租人就同一房屋訂立數(shù)份租賃合同，在合同均有效的情況下，承租人均主張履行合同的，人民法院按照下列順序確定履行合同的承租人：（一）已經(jīng)合法占有租賃房屋的;（二）已經(jīng)辦理登記備案手續(xù)的;（三）合同成立在先的。不能取得租賃房屋的承租人請求解除合同、賠償損失的，依照民法典的有關規(guī)定處理”的規(guī)定，確定實際可以履行的合同。在轉租情形下，次承租人作為轉租合同的承租人，同樣享有優(yōu)先承租權。當然，基于合同相對性原則，次承租人只能向轉租人即承租人主張該項權利。這與次承租人不享有優(yōu)先購買權存在不同——買賣合同系以移轉租賃房屋所有權為內容，出賣方通常系擁有房屋權利的出租人，而非承租人，次承租人針對并非房屋出賣人的承租人，當然不享有優(yōu)先購買權。而且，由于與出租人之間不存在合同關系，次承租人亦不享有針對出租人的優(yōu)先購買權。需要注意的是，雖然優(yōu)先承租權的身份屬性決定了其不具有可讓與性，承租人的繼承人或者所謂受讓人并不享有優(yōu)先承租權，但按照《民法典》第七百三十二條“承租人在房屋租賃期限內死亡的，與其生前共同居住的人或者共同經(jīng)營人可以按照原租賃合同租賃該房屋”的規(guī)定，承租人生前的共同居住人和共同經(jīng)營人因法定繼受租賃合同的權利義務可成為新的承租人，從而享有優(yōu)先承租權。

《民法典》規(guī)定的優(yōu)先承租權的客體僅限于房屋。依照《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二條第二款“本法所稱房屋，是指土地上的房屋等建筑物及構筑物”的規(guī)定，無論經(jīng)營性房屋還是居住房屋抑或是車位均涵攝于優(yōu)先承租權的客體范圍，而土地等不動產(chǎn)以及動產(chǎn)則排除在外。當事人就其他不動產(chǎn)或者動產(chǎn)簽訂的租賃合同，可自由約定承租人享有優(yōu)先承租權;具有保障房性質的公租房和廉租房因對承租人資格設定了特殊條件，故對承租人的保護應當依照特別法的規(guī)定。可見，法定優(yōu)先承租權的客體實際限于市場租賃房屋范圍內。

《民法典》施行后成立的房屋租賃合同承租人自然享有優(yōu)先承租權;而施行之前成立的房屋租賃合同承租人是否享有優(yōu)先承租權關鍵是看租賃合同的履行是否跨越《民法典》施行時間?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》第二十一條規(guī)定：“民法典施行前租賃期限屆滿，當事人主張適用民法典第七百三十四條第二款規(guī)定的，人民法院不予支持;租賃期限在民法典施行后屆滿，當事人主張適用民法典第七百三十四條第二款規(guī)定的，人民法院依法予以支持?！?/p>

三、法定優(yōu)先承租權的行使條件

（一）存在合法有效的房屋租賃合同關系

承租人享有法定優(yōu)先承租權是以其與出租人之間存在合法有效的租賃合同關系為前提的，至于雙方成立的是定期合同還是不定期合同，長期合同還是短期合同無需考量。無效租賃合同項下承租人不享有優(yōu)先承租權為當然之義。但若房屋租賃合同在成立時存在無效情形，承租人主張優(yōu)先承租權時無效情形已經(jīng)消除的，仍應認為其享有優(yōu)先承租權。合同履行過程中，因一方當事人違約觸發(fā)合同約定或者法定解除條件，另一方當事人行使解除權導致合同解除的，或者發(fā)生《民法典》第五百八十條①規(guī)定的合同不能履行的情形，法院或者仲裁機構根據(jù)當事人的請求終止合同權利義務關系的，承租人的優(yōu)先承租權也隨之消滅。承租人違約致合同解除，其喪失優(yōu)先承租權自無疑義。因出租人違約或者發(fā)生《民法典》第五百八十條規(guī)定的合同不能履行的情形，承租人行使合同解除權或請求終止合同的，應視為其選擇放棄優(yōu)先承租權。

（二）出租人與第三人訂立租賃合同

優(yōu)先承租權意味著相對于其他承租人具有優(yōu)先權利。由此優(yōu)先承租權的成立必然存在出租人與第三人訂立房屋租賃合同的情況。若出租人于租賃期限屆滿后向包括承租人在內的民事主體提出租賃條件，各方實際處于自由磋商的階段，尚不具備優(yōu)先承租權的行使條件。若出租人與第三人之間的租賃合同因欺詐、脅迫、重大誤解或顯示公平而被撤銷，或者因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效時，合同溯及既往不發(fā)生效力，亦不具備優(yōu)先承租權的行使條件;若出租人與承租人惡意串通訂立“黑白合同”②影響到承租人行使優(yōu)先承租權，因作為參照的合同指向雙方隱藏的真實的合同，故“黑合同”無效并不當然導致優(yōu)先承租權行使條件不具備。

為防止出現(xiàn)出租人惡意規(guī)避承租人優(yōu)先承租權的情形，出租人與第三人訂立租賃合同的時間并非一定要求在出租人與承租人之間的租賃合同期限屆滿之前。如出租人與第三人在出租人與承租人之間的租賃合同期限屆滿之前已經(jīng)就合同主要條款達成一致，出租人為了達到不與承租人續(xù)簽合同的目的，故意與第三人在出租人與承租人之間的租賃合同期限屆滿之后簽訂租賃合同。又如出租人通知承租人租賃合同期限屆滿將收回房屋自用，但其收回后短期內又另行出租。該等情形，均應視為承租人余使優(yōu)先承租權的條件成就。至于何謂短期，應在個案中根據(jù)具體情形予以判斷，其關鍵在于出租人是否存在惡意規(guī)避承租人優(yōu)先承租權的情況。當然，還需要關注合同簽訂時間和實際履行時間的差異，若合同簽訂在前，履行在后，當然以簽訂時間作為判斷基準，反之則應以合同履行時間即雙方實際建立房屋租賃合同關系的時間作為判斷基準。若出租人收回房屋自用，自然不存在承租人行使優(yōu)先承租權的問題。若出租人將房屋出租給其他共有人或者近親屬，參照《民法典》第七百二十六條第一款“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權利;但是，房屋按份共有人行使優(yōu)先購買權或者出租人將房屋出賣給近親屬的除外”的規(guī)定，亦不發(fā)生承租人行使優(yōu)先承租權的問題。近親屬的范圍應當適用《民法典》第一千零四十五條第二款的規(guī)定①。

（三）滿足同等條件

何謂同等條件是優(yōu)先承租權行使時的爭議所在。筆者認為，關于同等條件的理解，在行使優(yōu)先承租權與行使優(yōu)先購買權時存在差異。買賣合同系典型的一時性合同，因出租人出售房屋的主要目的在于獲得價款，一般不太關注交易的對象，故價款及其支付方式、支付期限作為買賣合同核心條款，即系同等條件的指向。而租賃合同作為典型的繼續(xù)性合同，因訂立和履行系以雙方某種程度的信賴關系為基礎，故同等條件除客觀條件外還應當包括主觀條件。就客觀條件而言，租賃合同核心條款應作更寬泛的理解，一般包括租金標準、支付方式和期限、租期、租賃用途以及其他可能影響雙方權利義務的內容。依照最高人民法院（2004）民一他字第29號批復的意見，承租部分房屋的承租人在出租人整體出賣房屋時是否享有優(yōu)先購買權，可以從以下兩個方面綜合考量：一是從房屋使用功能上看，如果承租的部分房屋與房屋的其他部分是不可分的、使用功能整體性比較明顯的，則其對出租人所賣全部房屋享有優(yōu)先購買權。二是從承租人承租的部分房屋占全部房屋的比例看，承租人承租的部分房屋占出租人出賣的全部房屋一半以上的，則其對出租人出賣的全部房屋享有優(yōu)先購買權，反之則不宜認定對全部房屋享有優(yōu)先購買權。需要注意的是，承租部分房屋的承租人在出租人整體出租房屋時是否享有優(yōu)先承租權，不能簡單參照上述意見確定，尚需考慮承租人的履約能力、經(jīng)營業(yè)態(tài)等因素。原則上，承租人此時行使優(yōu)先承租權，應當針對整體出租的全部房屋。就不同部位存在不同承租人的，仍可參照修訂后的《城鎮(zhèn)房屋租賃合同司法解釋》第5條的規(guī)定確定優(yōu)先順位。同一順位存在數(shù)個承租人的，承租房屋占出租人整體出租房屋比例最高的承租人優(yōu)先。就主觀條件而言，若承租人在原租賃合同履行過程中存在嚴重違約行為致使出租人對其喪失信任的，不能認為滿足同等條件。嚴重違約行為可參照合同約定或《民法典》所規(guī)定的違約解除條件中的違約行為予以判斷。

（四）承租人未放棄優(yōu)先承租權

承租人放棄優(yōu)先承租權與放棄優(yōu)先購買權并無二致，存在三種情形：一是雙方在訂立租賃合同時就明確約定承租人概括放棄優(yōu)先承租權;二是合同履行過程中優(yōu)先承租權條件成就前承租人單方放棄;三是優(yōu)先承租權條件成就后承租人明確予以放棄。目前，學界對于承租人是否可以自由放棄優(yōu)先購買權存在不同意見。一種意見認為，基于私法自治原則，承租人在上述情形下均可以事先放棄優(yōu)先購買權。另一種意見認為，第三種情形因已經(jīng)具備行使優(yōu)先購買權的條件，故承租人表示放棄屬于對權利的拋棄，而非預先拋棄。此時，權利人放棄優(yōu)先購買權當無任何問題，因為法律規(guī)定優(yōu)先購買權本身就是基于對承租人的保護而賦予其的一項選擇權，承租人有放棄該權利的自由。放棄優(yōu)先購買權是行使選擇權的結果，當然受到法律保護。第一種情形和第二種情形屬于對優(yōu)先購買權的預先拋棄。預先拋棄權利為法律行為，是否發(fā)生法律效力要看優(yōu)先購買權的規(guī)定是屬于強制性規(guī)范還是任意性規(guī)范，若系強制性規(guī)定，則預先拋棄行為無效;若系任意性規(guī)定，則不一定無效。[9]筆者認為，《民法典》第七百三十四條第二款規(guī)定優(yōu)先承租權旨在強化對承租人的保護，若允許在租賃合同中約定排除承租人的優(yōu)先承租權則上述立法目的就存在被架空的危險。立法上既然假定承租人相對于出租人處于弱勢，那么在租賃合同中約定承租人不享有優(yōu)先承租權或者放棄優(yōu)先承租權應為無效，需要明確的是，《民法典》第七百三十四條第二款的規(guī)定為賦權型規(guī)范，而非禁止性規(guī)范。上述約定無效，并非直接源于違反了《民法典》第七百三十四條第二款的規(guī)定，而是違反了該規(guī)定所保護的法益，從而構成違反公序良俗，即應當適用《民法典》第一百五十三條第二款“違背公序良俗的民事法律行為無效”的規(guī)定確定其權力。在合同履行過程中，無論優(yōu)先承租權行使條件成立前還是成就后，基于意思自治原則均應當允許承租人予以放棄，且權利的放棄并非以權利行使條件成就為前提。

四、法定優(yōu)先承租權的行使方式

（一）出租人的通知義務

承租人優(yōu)先承租權的行使以知道或者應當知道出租人與第三人訂立租賃合同為前提，因此出租人必然負有通知義務。對于此項通知義務的性質，學界存在不同的觀點。有觀點認為，通知義務是出租人負擔的法定附隨義務。也有觀點主張，通知義務是一項法定的輔助性義務，在法律效力上與不真正義務類似。出租人違反通知義務雖然會對承租人權利的行使造成妨礙，但無需向承租人承擔具體民事責任，只是可能會給自己帶來某種意義上的不利益，即導致除斥期間不起算。[10]筆者認為，出租人的通知義務應當是依照《民法典》第五百零九條第二款“當事人應當遵循誠信原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務”的規(guī)定產(chǎn)生的附隨義務，出租人違反通知義務亦應承擔具體民事責任。

出租人的通知性質上屬于事實通知、觀念通知，本身并非民事法律行為。在租賃合同對通知形式未作明確約定時，既可以書面方式為之，亦可以口頭方式或其他方式為之。通知的內容應當包括屬于同等條件范疇的出租人與第三人之間租賃合同的全部核心條款。至于通知的期限，租賃合同有約定的從約定，未作約定的出租人應當在合理期限內通知。合理期限的確定，應在個案中根據(jù)誠實信用原則，綜合租金標準、租賃房屋具體狀況、交易習慣等予以確定。

優(yōu)先購買權項下出租人的通知義務，立法例上存在事前通知和事后通知兩種模式。事前通知的優(yōu)點在于：由于出租人在擬出售房屋時就應通知承租人，故承租人若放棄優(yōu)先購買權，出租人即可自由與第三人締約，無需擔心優(yōu)先購買權的介入;承租人如欲行使優(yōu)先購買權，可以在出租人的通知構成要約時直接對其作出承諾，或者在出租人的通知不構成要約時與其磋商以訂立合同。由此，便不會在出租人與第三人、出租人與承租人之間成立雙重買賣，故對出租人比較有利;避免出現(xiàn)出租人與第三人訂立合同后因優(yōu)先購買權的行使而難以履行的現(xiàn)象，有利于節(jié)約交易成本和解決糾紛的成本。其不足之處在于：因通知義務產(chǎn)生時出租人尚未與第三人訂立合同，故通知義務的產(chǎn)生時間不夠明確，通知的內容也未必具體、確定。事后通知義務的優(yōu)點在于產(chǎn)生時間十分明確，通知內容也比較具體、確定，便于承租人以其單方意思表示行使優(yōu)先購買權。不足之處在于承租人行使優(yōu)先購買權時，會形成雙重買賣，第三人訂立合同的目的可能落空。[11]

我國對于優(yōu)先購買權項下出租人的通知義務，依照《民法典》第七百二十六條第一款和第七百二十七條①的規(guī)定采用的是事前通知模式。目前，優(yōu)先承租權項下出租人的通知義務亦應參照《民法典》的上述規(guī)定確定。但筆者認為，既然優(yōu)先承租權的行使以出租人與第三人訂立租賃合同為前提，那么采用事后通知模式明顯更有利于保護承租人的權利。為避免承租人行使優(yōu)先承租權后成立雙重租賃合同關系且出租人可能構成違約的情形出現(xiàn)，出租人與第三人訂立租賃合同時應明確約定該合同以承租人不行使優(yōu)先承租權為生效條件。同時，為減少訂約成本，防止產(chǎn)生不必要的爭議，出租人于租賃合同期限屆滿后仍打算繼續(xù)出租房屋的應將租賃條件事先告知承租人，以便雙方進行誠意磋商。不過，出租人對此并不負有法定義務。雙方之間的磋商過程亦非優(yōu)先承租權的規(guī)制范圍。

（二）承租人的通知義務

承租人收到出租人通知后，應當在合同約定期限或者合同未作約定情形下的合理期限內明確作出是否行使優(yōu)先承租權的意思表示。在出租人通過招標方式出租的情況下，承租人還應當及時提供標書，繳納保證金。出租人與第三人簽訂租賃合同后，第三人告知承租人租賃合同條件的，應視為第三人代承租人履行通知義務。承租人的通知性質上為民事法律行為，通知方式可直接適用《民法典》第一百三十五條“民事法律行為可以采用書面形式，口頭形式或者其他形式;法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用特定形式的，應當采用特定形式”的規(guī)定，以形式自由為原則。

《民法典》第七百二十六條第二款規(guī)定：“出租人履行通知義務后，承租人在十五日內未明確表示購買的，視為承租人放棄優(yōu)先購買權”。依次，承租人行使優(yōu)先承租權的期限亦應確定為十五日。該期限為除斥期間，不存在中止、中斷或延長的情形。承租人在十五日內未作出明確意思表示的，應視為放棄優(yōu)先承租權。法律要求承租人在較短期限內作出明確意思表示，是為了消除法律關系的不穩(wěn)定性。當然，如果出租人未依法履行通知義務，除斥期間應當從出租人補正通知瑕疵之日開始起算。在出租人、第三人均未通知的情形下，承租人通過其他途徑知悉出租人與第三人租賃合同內容的，其仍有權行使優(yōu)先承租權，且亦應在約定期限或者合理期限內向出租人作出明確意思表示。即使此時出租人與第三人之間的租賃合同已經(jīng)實際履行，承租人行使優(yōu)先承租權也不會破壞既有的租賃合同關系，僅產(chǎn)生承租人與出租人之間的租賃合同無法履行的問題。因此，不能認為承租人實際知悉時距離出租人與第三人訂立合同之日過于久遠，其就不能再主張優(yōu)先承租權。

五、法定優(yōu)先承租權的救濟與保護

有學者認為，優(yōu)先承租權作為形成權，承租人一旦行使即在出租人與承租人之間形成與出租人、第三人之間租賃合同內容一致的租賃合同。形成權在未行使時僅為一種抽象的權利，他人無從侵犯，而形成權行使時又無須他人協(xié)助，所以形成權無論其存續(xù)還是行使都不存在被侵害的可能性，并非侵權行為的客體。[12]此觀點值得贊同，承租人不能基于優(yōu)先承租權受到侵害為由主張侵權責任。《民法典》第七百二十八條“出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使優(yōu)先購買權情形的，承租人可以請求出租人承擔賠償責任，但是，出租人與第三人訂立的房屋買賣合同的效力不受影響”的規(guī)定，從表述上看似乎指向出租人的侵權損害賠償責任，有可討論之處。

出租人未履行通知義務或者存在其他有害于優(yōu)先承租權行使的不當行為的，可能成立締約過失責任和原租賃合同項下的違約責任。具體而言，出租人虛構與第三人訂立租賃合同的事實，致使承租人陷于錯誤認識從而作出行使優(yōu)先承租權的意思表示的，承租人可以依照《民法典》第一百四十八條“一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷”的規(guī)定，請求法院或者仲裁機構予以撤銷，并依照《民法典》第一百五十七條“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失;各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”的規(guī)定主張損失賠償。此時，因承租人行使優(yōu)先承租權而成立的房屋租賃合同應一并予以撤銷。出租人與第三人實際訂立租賃合同但未履行通知義務或未全面履行通知義務的，承租人可以要求出租人繼續(xù)履行——告知其與第三人訂立合同的全部內容，或者提供租賃合同文本，以便于承租人決定是否行使優(yōu)先承租權，并可同時參照《民法典》第七百二十八條的規(guī)定要求出租人承擔損失賠償責任。其中，出租人告知承租人虛假合同條件，如虛增與第三人約定的租金標準致使承租人陷于錯誤認識作出放棄行使優(yōu)先承租權意思表示的，則可能構成欺詐和違約的競合;出租人與第三人惡意串通簽訂虛假合同或者“黑白合同”的，則可能構成共同欺詐和出租人違約的競合。應當注意的是，無論構成欺詐還是違約，出租人賠償責任的范圍均僅指向承租人的信賴利益損失，如另行與其他出租人磋商訂立合同所支付的費用。因為出租人履行通知義務后，承租人可以獲得的最大利益即其行使優(yōu)先承租權后成立的新租賃合同項下的履行利益，而以出租人與第三人之間租賃合同條件為內容的新的租賃合同溯及于原租賃合同期限屆滿時即告成立，所以通知義務的履行利益已被新租賃合同的履行利益所涵蓋。

承租人行使優(yōu)先承租權，即在出租人和承租人之間形成新的租賃合同關系。該合同關系的成立并不導致出租人與第三人之間的租賃合同無效，而是在事實上形成兩個具有競爭關系的租賃合同。第三人在與出租人訂立租賃合同時知道出租人與承租人存在租賃合同關系的，亦不影響其與出租人訂立租賃合同的效力，只是當承租人行使優(yōu)先承租權時可能承擔與出租人之間租賃合同無法履行的風險。根據(jù)修訂后的《城鎮(zhèn)房屋租賃合同司法解釋》第五條的規(guī)定，承租人與出租人之間的租賃合同具有優(yōu)先履行順位時，承租人可以要求出租人履行合同。當出租人已將租賃房屋交付給第三人或者承租人已經(jīng)與他處房屋出租人訂立租賃合同導致承租人與出租人之間的租賃合同無法履行時，承租人可以主張解除合同，并要求出租人承擔損失賠償責任。

承租人可以同時主張原租賃合同項下以及新租賃合同項下的權利，即可以一方面要求出租人承擔未履行或未全面履行通知義務所產(chǎn)生的損失賠償責任，另一方面亦可要求出租人履行新租賃合同或者承擔新租賃合同解除后的損失賠償責任。二者并不重合。而且，為防止承租人不具有續(xù)租意愿而惡意向出租人主張違反通知義務損失賠償?shù)牡赖嘛L險，應當不允許承租人不實際行使優(yōu)先承租權而單獨主張損失賠償責任。新租賃合同項下賠償責任范圍，根據(jù)《民法典》第五百八十四條“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益;但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失”的規(guī)定應包括履行后承租人可以獲得的利益。需要注意的是，在經(jīng)營性房屋租賃和居住房屋租賃中，承租人的履行利益存在區(qū)別。在居住房屋租賃中，承租人的履行利益即占有使用租賃房屋，所以合同不能履行的損失，通常就是搬遷費、裝修損失、另行租賃房屋的租金差價、中介費用、轉租情形下可以獲得的租金差價等。而經(jīng)營性房屋租賃中，承租人的履行利益實際指向合同正常履行后可以獲得的利潤。由于利潤具有不確定性，往往受市場環(huán)境、承租人持續(xù)經(jīng)營能力等多種因素影響，較難認定。個案中，承租人主張利潤損失金額較大時可通過司法審計的方式予以判斷，必要時可結合行業(yè)平均利潤等予以考量。尤其需要注意的是，承租人獲得利潤是以裝修、人力資源等的投入為前提，因此經(jīng)營性房屋租賃的承租人不得在主張營業(yè)利潤的同時一并主張裝修損失和員工工資福利待遇損失等獲取利潤必須支出的成本。

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（責任編輯：劉亞峰）

On Legal Priority of Lease

Jin Shaoqi

Abstract：The legal priority of the lessee stipulated in the second paragraph of article 734 of the civil code should be the right of formation in nature.The subject of the right is the lessee including the sub lessee，and the object is the market rental house.The conditions for the lessee to exercise this right include that it has a legal and effective house lease contract relationship with the lessor，the lessor enters into a lease contract with a third party，meets the same conditions，and the lessee does not give up the priority of lease in advance.The lessor shall notify the lessee of the conclusion of the lease contract with a third party within the agreed time limit or a reasonable time limit，and the lessee shall make a clear indication of whether to exercise the priority lease right within 15 days from the date when it knows or should know.The priority lease right is inviolable.If the lessor violates the notification obligation or has other misconduct，which affects the lessee's exercise of the priority lease right，the lessee shall not claim tort liability，but can only claim contracting fault liability or liability for breach of contract，and the lessee shall not claim loss compensation alone without actually exercising the priority lease right.

Key words：priority lease;right of formation;equivalent conditions;notification obligation;liability for breach of contract