摘要：居住權在我國是一個新興概念，也是一項符合社會發(fā)展的具體權力，從法理學的角度上看，法律是由國家指定并且認可的，并由國家強制力保障實施的，并由物質生活條件所決定的。從這句話中我們不難發(fā)現(xiàn)，法律并不是萬能的，并且具有一定的局限性和滯后性，我國2021年1月1日起實行《民法典》，其中的居住權成為了法學家們和學者所探討和爭議的焦點，這是社會的現(xiàn)實明確需要所作出的具體回應，在當今社會當中，出現(xiàn)很多老無定所，老無所依，等相關弱勢群體，無法得到保障，直到居住權的出現(xiàn)，有效的保障了相關群體利益、增加房產(chǎn)價值，完善物權的空白，提高了管理功能。但是在很多領域還是沒有得到有效的發(fā)揮，比如在《民法典》中的物權編、婚姻家庭編、繼承編中許多問題難以操作。根據(jù)上述問題筆者從幾個方面進行闡述，例如擴大主體范圍、如何在婚姻家庭編中去適用等方面，旨在完善著作權，對保障民生更上一層樓。

關鍵詞：居住權;人役權;投資性居住權

居住權的權利是大于一般性權力的，比如當同一個不動產(chǎn)上擁有租住權和租賃合同相應的權力時，租賃合同所產(chǎn)生的權力是小于居住權的，也就是說居住權什么時間屆滿之后才能夠行使相應的權力，不得與居住權相抵觸。居住權是用益物權當中的一項權力[1]，用益物權就是指在他人之物上設立的定向物權，也就是在一定范圍內使用、收益為目的權力。而《民法典》中的居住權也是用益物權的一種。本文中重點討論的是《民法典》中居住權的適用問題，居住權起源于羅馬法，在物種生活條件決定下日益完善，也就是大陸法系和英美法系中逐漸得到提高，在日新月異的今天，單單只是具有社會保障體系的居住權，已經(jīng)無法滿足人們的需要，今天我們?yōu)榱藘?yōu)化物權，發(fā)揮不動產(chǎn)的最大價值，國際上很多的國家正在向投資型居住權過度。筆者認為現(xiàn)在的居住權應當兼具保障性和投資性相結合，2021年《民法典》實行之后，對居住權的規(guī)定，基本都是從保護弱勢群體的角度出發(fā)，對投資性比價模糊，例如法條中規(guī)定，居住權不可以出租，但是當事人另有規(guī)定除外。對于盈利性來說規(guī)定特別模糊。針對于此種問題，筆者從居住權的起源和發(fā)展制度當中，淺析居住權所面臨的問題，從問題當中找到相對應的手段，來予以相應分析和建議。

一、居住權溯源

（一）國外研究現(xiàn)狀

居住權在我國是一個新興概念，但是在世界的歷史長流中早就有它的身影，居住權最早起源于羅馬法，在羅馬法中屬于“人役權”，為特定的主體而設立，是不具備盈利性的，跟我們《民法典》中規(guī)定相同，不得進行轉讓和繼承，旨在保護弱勢群體的利益，該權力充滿了人文的關懷氣息，后世界上不同程度上移植了羅馬法中的人役權轉變的居住權。

在《法國民法典》中，居住權屬于使用權當中的權力，他在學理上有具體的分類，分為意定和法定的兩種，法國的居住權規(guī)定，是移植了羅馬法中的居住權特性，例如依然禁止轉讓、繼承，但是擴大了居住權的范圍，主體中包括了他的家庭成員;后來經(jīng)過居住權的不斷發(fā)展，利用合同中的約定，作為居住權設立的重要手段，充分利用契約精神和意思自治，減少了人身的特性，這在羅馬法中的傳統(tǒng)居住權，這是一個創(chuàng)舉，也是一個突破。此外，法官在審理相關案件時，可根據(jù)案件情況對居住權行使轉換權力，如對不適宜居住在所設居住權房產(chǎn)的當事人一方，在與另一方不能協(xié)商一致時，法官可判定用終身年金代替居住權[2]。

德國在移植羅馬法居住權制度中，《德國民法典》中是相對的延續(xù)了羅馬法居住權的制度，但是隨著生產(chǎn)力不斷提高，居住權的種類得以增多，即在《住宅所有權和長期居住權法》中，規(guī)定長期性居住權，也可稱之為投資性居住權。[3]傳統(tǒng)的居住權不得轉讓及繼承相應的權力，主體也只能是居住權人和其家屬，但是為了符合生產(chǎn)力產(chǎn)生了營利性的居住權，長期設立居住權，不僅可以轉讓和繼承還可以進行盈利。長期性居住權彌補了傳統(tǒng)居住權的不足，例如不具有流通性，功能上也比較單一，可以充分發(fā)揮房屋的效用，滿足各個群體的需要。

英、美兩國主要在婚姻領域出現(xiàn)居住權的案例頗多，英國在1996年通過的《家庭法案》中，明確在婚姻關系存續(xù)期間，夫妻一方擁有某房屋的居住權，另一方可基于婚姻關系占有該房屋。在美國，除了婚姻家庭中的情況外還有終身地產(chǎn)制度（EstateforLife）也是居住權的相應延申，也就是說在法定或者約定的前提下，權利人可以在不動產(chǎn)當中生活至去世。[4]也就是說美國的居住權經(jīng)常發(fā)生在子女繼承的法律關系中，老人將自己的房屋過戶給子女，給自己設立居住權，自己可以老有所居，用終身地產(chǎn)權保障自己的權力。

不難看出，無論是從羅馬法、還是英美法系還是大陸法系當中，居住權的發(fā)展途徑就是從原來的保障弱勢群體利益到逐步于時代接軌發(fā)展成為具有營利性。

（二）、我國居住權發(fā)展現(xiàn)狀

我國的居住權從設立之出就帶有一定的時代性，也具有一定的爭議，梁慧星教授曾經(jīng)就居住權提出不贊同的意見，梁教授認為第一，居住權的設立之初就是為了解決歐洲婦女喪夫之后居住的問題，現(xiàn)在已經(jīng)過時。第二，我國有完善的繼承制度和婚姻制度，子女贍養(yǎng)父母的法律保障。第三，離婚后可以尋求其他的法律救濟，設立居住權會適得其反，第四，居住權相對管領范圍較窄，無需創(chuàng)造居住權。[5]但是也是經(jīng)過其他學者認定，沒有完全的否決梁教授的觀點，但是大多數(shù)學者認為利是大于弊，現(xiàn)在我國的居住權，還是大多是繼承了和法律移植了羅馬法的做法，設立時，對于主體要有特殊性和特定性，一般是無償性的，適用居住權的時候也會有相應的限制。但是我國從高質量的法律當中汲取精華去其糟粕，不完全等同于羅馬法中人役權，對于是否可以出租，我國又參照了《德國民法典》可以雙方協(xié)商，故我國的居住權成為獨特的制度。

我國設立居住權主要是為了保障弱勢群體的利益，但是隨著社會的發(fā)展，矛盾增多，合理資源不能有效的利用，逼迫我們進行法制改革，單一的居住權制度無法滿足我們的日常需求，所以放寬居住權的制度，是緩解社會矛盾之一的手段。

二、我國居住權困境

（一）物權編中居住權適用之限制

1.投資性居住權缺位

雖然投資性居住權設定模糊，但是在我們生活中卻是屢見不鮮。我國的很多地區(qū)，例如海南省三亞市，政府有土地沒資金，而開發(fā)商相反，這雙方合作互相共贏，政府給開發(fā)商設立居住權，在期限屆滿之后不動產(chǎn)歸政府所有，正好解決了相應的問題。在源于歐洲的時權式酒店也出現(xiàn)了鼎盛時期，他們把酒店和住房還有旅游相銜接，然后通過設立這種權力進而使他們在一定時間段享有該房屋的使用權，可以進行盈利獲得利潤。[6]我國南方地區(qū)進而采取這種方式，例如深圳海南等地區(qū)，筆者認為，這種方式符合現(xiàn)代的高速發(fā)展，可以用法理學的角度進行擴張解釋，認為應當對投資性居住權予以承認，法律規(guī)定不明確的，模糊的應當在由司法解釋予以進一步規(guī)定。

2、居住權主體與消滅

居住權的主體包括居住權人于設立人，主體一般設立方式都為繼承關系與婚姻關系，并且不得繼承不得轉讓，這大大降低了居住權的流通性，對于保障性也沒有得到充分的體現(xiàn)，也無法體現(xiàn)出商業(yè)價值。故筆者認為，應當擴大主體的范圍，是解決住房壓力，提高社會保障率，增加社會價值的重要手段。對于居住權的消滅問題，法律上規(guī)定當事人死亡或者期限屆滿居住權消滅。但是筆者認為這個解釋應當進行調整，例如如果居住權消滅，居住權人近親屬生活困難，無以為繼，是否可以在這個房屋里面進行繼續(xù)居住，在實踐上這也是一個尖銳的話題。

（二）在婚姻編中的不足

其一我國《婚姻法》第42條規(guī)定，離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產(chǎn)中給予適當幫助。新編纂的《民法典》第1090條規(guī)定，離婚時一方生活困難，有負擔能力的另一方應給予適當幫助。這屬于法定的居住權，意思是如果一方住房困難，應當給予必要的住房保障，但是在離婚案件司法實踐當中，法院宣判時候更多的是賠償經(jīng)濟補償和物質上的幫助，筆者通過采訪一位民庭法官知道，首先居住權尚未用法律明確規(guī)定如何適用，會產(chǎn)生預料不到的爭議，其次夫妻感情已經(jīng)破裂，在同一屋檐下進行居住會產(chǎn)生新的矛盾，三是提供經(jīng)濟補償金住房問題能夠得到解決。并且在離婚案件當中，提供必要的住房問題，并沒有做出明確的時間限制，如何平衡居住權的適用還有居住權的時間限制，就成為了居住權問題的矛盾所在，故在離婚案件當中居住權沒有得到有效的發(fā)揮。

其二，根據(jù)《民法典》1067條之規(guī)定，父母有撫養(yǎng)未成年子女或不能獨立生活的成年子女之義務。應當給予未成年子女和不能獨立生活的成年子女必要的住房條件，但是現(xiàn)實生活當中遺棄的并不在少數(shù)，這在再婚和離異案件中屢見不鮮，現(xiàn)階段《民法典》沒有足夠的保障未成年人的合法權益，僅在法條中列明是不夠的，應當規(guī)定細致。成年子女對父母應當盡到贍養(yǎng)義務，很多情況下，父母為孩子全款或者部分款項買房，后年老疾病時，兒女直接給父母送進養(yǎng)老院或者放在農村老家，這顯然違反了民法中的基本原則，公序良俗原則，沒有明確的列明，應當給予父母必要的權限，筆者認為如果在買房時候可以通過相應的程序提醒或者釋明設立居住權，可以有利于保障老年人的合法權益，做到老有所居。

（三）繼承編中的缺陷

關于繼承方面，關于居住權的問題可以用遺囑來設立。也可以用遺贈扶養(yǎng)協(xié)議來說明，關于兩項制度的問題筆者簡單給大家做出以個區(qū)分，遺囑是將自己的財產(chǎn)分配給法定繼承范圍以內的人，而遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是指可以是法定繼承人以內的人也可以是以外的人，但是在實際問題上，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議可以與組織簽訂，但是我國的居住權問題只能是自然人，如果遺贈扶養(yǎng)協(xié)議與居民委員會設立居住權就會產(chǎn)生無法可依的狀態(tài)，我國的《民法典》保障了老年人的合法權益，但是沒有做到法律之間的相互銜接，這就導致了法律當中的“頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”的尷尬階段。

三、解決建議

1.增設投資性居住權

允許居住權的轉讓和繼承，同意利用居住權進行收益，增加滿足市場和社會需求，所有權人和居住權人可以分擔房屋風險，雙方都能兼顧，對于適用范圍上來說，投資者的目的是滿足市場多元化需求進而盈利，投資性居住權范圍應當更加廣泛，不應當僅限于上文所述情形。對于適用限制的問題，我國設居住權的目的是在于保障弱勢群體的合法權力，但是社會性居住權和投資性居住權不是必選其一，而是相互融合相互促進的關系，例如，《德國民法典》即是在先設立社會性居住權基礎上，后在其他法律規(guī)范中確立投資性居住權。我國應對投資性居住權適用予以規(guī)范，避免在適用中出現(xiàn)混亂[10]。如果發(fā)生沖突時候我們應當先保護社會性居住權，然后有其他情況可以根據(jù)《民法典》當中的其他規(guī)定在予以適用比如撤銷合同以及合同的無效條款。

2.擴大居住權范圍怎加消滅事由

居住權主體的限制不利于房產(chǎn)的流通，居住權人不應當僅限于自然人，可以將自然人轉化為法人、非法人組織、組織等，也應當附加上當居住權人滿足一定條件后可以為他人設立居住權，這樣就使居住權的轉讓問題得以解決，變得活分起來，原居住權人可以賺取收益，再居住權人可以進項盈利和使用，此時居住權就兼顧了保障性和投資收益性，然后居住權的轉讓應當進行登記，這比傳統(tǒng)意義上的租賃合同來說根據(jù)被法律的約束力更能有效的保障人民群眾合法權益。居住權消滅的事項也應當有所規(guī)定，比如可以雙方合同約定當出現(xiàn)解除事由的時候，可以解除。為了防止亂用解除權，筆者建議在后期出臺民法典居住權相關的司法解釋時，應將居住權消滅事由明確列出。因為法律不能是面面俱到的，故應當把盡可能想到的列明，在用兜底條款寫出，防止解除權濫用損害居住權人合法權益。

3完善婚姻家庭中的適用問題

在離婚案件中，應當把居住權問題，也就是提供給生活困難一方必要的條件細化，居住權問題應當根據(jù)雙方當事人意思自治原則進行協(xié)商，然后訂立協(xié)議，雙方出于真實的意思表示，就會減少很多的爭議，出現(xiàn)爭議的話還可以去人民法院提出訴訟。人民法院在審理相應的案件時，應當仿照外國法官，應當優(yōu)先設立居住權，并且查明居住權是長期的還是暫時性的，只有在當事人自愿放棄居住權的或者居住權不能的情況下在判處經(jīng)濟幫助金，該種行為可以化解法院處理相應案件一刀切的做法，綜合裁量讓居住權活分起來。

其次就是父母與子女居住權問題，其中包括兩個方面，上文所述的第一是未成年子女、無能力的成年子女和父母無房養(yǎng)老的問題，在父母遺棄或變相遺棄子女時，在民事上人民法院不僅要解決孩子的監(jiān)護、撫養(yǎng)和教育等問題，而且應明確為其設立居住權以保障其有所居，撫養(yǎng)和教育義務并軌保護弱勢子女的生存權利，從父母無房養(yǎng)老的角度上來看，如果孩子與父母不能達成一致，父母可以要求人民法院判決設立相應的居住權，人民法院應當充分運用司法職能，對于此類案件應當先于進行調解，在萌芽階段解決，防止事態(tài)惡化，這樣就能夠充分的發(fā)揮中華民族傳統(tǒng)美德，孝為先。

最后對于繼承方面，可以通過設立遺囑和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議來設立居住權。如果設立遺囑不明確，繼承人和居住權人發(fā)生爭議，可以通過司法途徑解決，優(yōu)先維護居住權人的利益。而在于遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中，應當擴大主體的范圍，組織也可以成為居住權人，接著居住權人能夠通過雙方協(xié)議獲益，但是法律直接予以否定不可進行轉讓，不利于社會經(jīng)濟的發(fā)展，不能促進保護弱勢群體的積極性。

綜上所述，筆者認為，雖然法律具有滯后性，但是居住權的發(fā)展應當與時俱進，應當促使房屋資源多元化，從原來的《民法總則》中的規(guī)定到《民法典》對居住權的確立，出現(xiàn)房屋資源不充分，住房保障不夠，社會老齡化的嚴重問題，在未來時代應當充分發(fā)揮居住權的作用，以確保在在實踐中更好的解決社會矛盾。

參考文獻

[1]楊立新.《中華人民共和國民法典》條文精釋與實案全析（上）[M].北京：中國人民大學出版社，2020：515.

[2]尹田.法國物權法[M].北京：法律出版社，2009：378-379.

[3]陳華彬.物權法要義[M].北京：中國政法大學出版社，2018：319-320.

[4]BOYER R E，HOVENKAMP H，KURTZ S F.The law of property[M]. St.Paul：West Publishing Co.，1991：92.

[5]梁慧星.對物權法草案（征求意見稿）的不同意見及建議[J].河南省政法管理干部學院學報，2006（1）：1-9.

[6]張宏博.大數(shù)據(jù)時代海南三亞產(chǎn)權式酒店發(fā)展的現(xiàn)狀調查與對策選擇[J].科技通報，2018（12）：271-275.

作者簡介

張鴻宇（1994-），男，蒙古族，籍貫：黑龍江省雞西市，學歷：民商法學研究生，方向：民商法學方向。