李斌杰

摘要：工作以來，筆者發(fā)現(xiàn)在食品經(jīng)營許可工作中尤其在對餐飲服務(wù)許可中經(jīng)常有這樣或者那樣的問題拿不準，所以筆者認為有必要對食品經(jīng)營許可從法理的角度作個簡要的梳理，進行如下的探討。

關(guān)鍵詞：超許可范圍;食品經(jīng)營;分析

案情簡介：2021年6月4日，執(zhí)法人員收到舉報信息，舉報人稱A店在外賣平臺上公示的《食品經(jīng)營許可證》許可經(jīng)營范圍為熱食類食品制售，但其在外賣平臺上的在售商品含有多款涼菜。同日，執(zhí)法人員對該店進行檢查，發(fā)現(xiàn)該店有堂食和外賣兩種銷售方式，店內(nèi)的價目表及外賣平臺的在售商品均含有“涼拌小木耳”、“酸辣海帶絲”等涼菜。

對于本案中A店違法行為適用法律條款的認定，執(zhí)法人員持有不同意見：

第一種意見認為：A店取得的《食品經(jīng)營許可證》許可經(jīng)營范圍為熱食類食品制售，A店銷售涼菜的行為屬于超過許可的經(jīng)營項目范圍從事食品經(jīng)營，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第一百二十二條第一款的規(guī)定進行處罰。

第二種意見認為：A店超過許可的經(jīng)營項目范圍從事食品經(jīng)營分為堂食和外賣兩種情況，應(yīng)該分別予以定性。其中在店內(nèi)超過許可的經(jīng)營項目范圍從事食品經(jīng)營應(yīng)根據(jù)《食品經(jīng)營許可管理辦法》第四十九條的規(guī)定予以處罰;另該店在外賣平臺上超過許可的經(jīng)營項目范圍從事食品經(jīng)營根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第三十八條的規(guī)定，應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第一百二十二條予以處罰。

第三種意見認為：A店的違法行為輕微，且在案發(fā)后能及時整改下架涼菜類產(chǎn)品，超許可范圍經(jīng)營的涼菜未造成危害后果，應(yīng)不予行政處罰。

綜合三種意見，分歧主要在對當(dāng)事人違法行為的適用法律條款以及處罰幅度上。根據(jù)《餐飲服務(wù)食品安全操作規(guī)范》（國食藥監(jiān)食（2011）395號）第六條第（十一）項規(guī)定，涼菜（包括冷菜、冷葷、熟食、鹵味等）：指對經(jīng)過烹制成熟、腌漬入味或僅經(jīng)清洗切配等處理后的食品進行簡單制作并裝盤，一般無需加熱即可食用的菜肴。由此可見，涼菜制作的本質(zhì)特征是一般無需加熱即可食用，相比經(jīng)加熱后再食用的菜肴，這些食品的安全風(fēng)險更大，因而根據(jù)規(guī)定銷售涼菜應(yīng)事先經(jīng)相關(guān)的行政許可。A店經(jīng)營的“涼拌小木耳”、“酸辣海帶絲”的制作工藝符合無需加熱即可食用的涼菜的定義，其取得的《食品經(jīng)營許可證》許可經(jīng)營范圍為熱食類食品制售，并不包含冷食類食品制售。全國整治工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室在《食品保健食品欺詐和虛假宣傳整治問答》中明確：“如果經(jīng)營者有許可證但其超越許可范圍，按《食品經(jīng)營許可管理辦法》第四十九條的規(guī)定實施處罰?！币虼耍珹店在店內(nèi)超過許可的經(jīng)營項目范圍從事食品經(jīng)營的違法行為根據(jù)《食品經(jīng)營許可管理辦法》第四十九條“違反本辦法第二十七條第一款規(guī)定，食品經(jīng)營許可證載明的許可事項發(fā)生變化，食品經(jīng)營者未按規(guī)定申請變更經(jīng)營許可的，由原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門責(zé)令改正，給予警告;拒不改正的，處2000元以上1萬元以下罰款”的規(guī)定，責(zé)令改正并給予警告。

另根據(jù)特別法優(yōu)于普通法原則，A店在外賣平臺上超過許可的經(jīng)營項目范圍從事食品經(jīng)營的行為違反了《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第十六條的規(guī)定。應(yīng)依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第三十八條“違反本辦法第十六條規(guī)定，入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者未依法取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可的，或者入網(wǎng)食品生產(chǎn)者超過許可的類別范圍銷售食品、入網(wǎng)食品經(jīng)營者超過許可的經(jīng)營項目范圍從事食品經(jīng)營的，依照食品安全法第一百二十二條的規(guī)定處罰?！钡囊?guī)定，按照《中華人民共和國食品安全法》第一百二十二條第一款的規(guī)定，應(yīng)處最低50000元罰款。同時根據(jù)《行政處罰法》（結(jié)案時仍沿用舊版行政處罰法）第二十七條的規(guī)定，當(dāng)事人有主動消除或者減輕違法行為危害后果、配合行政機關(guān)查處等情形的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕行政處罰;違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。筆者認為危害后果不僅指危害人體健康，也應(yīng)包括擾亂社會管理秩序。A店在未取得冷食類食品制售的許可，而在店內(nèi)及外賣平臺同時供應(yīng)出售“涼拌小木耳”、“酸辣海帶絲”等涼菜，其違法行為已完成，即是構(gòu)成對餐飲服務(wù)食品安全管理秩序的危害，因此A店的行為并不符合《行政處罰法》規(guī)定的“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”的情形。但考慮到A店能積極配合調(diào)查并整改、違法行為持續(xù)時間不長、違法加工的額涼菜貨值金額較小等因素，最終決定對A店減輕處罰。

該案辦結(jié)之后， 2021年6月29日國家市場監(jiān)督管理總局執(zhí)法稽查局對《超范圍經(jīng)營“拍黃瓜”等涼菜的答復(fù)》的意見為：根據(jù)《餐飲服務(wù)食品安全操作規(guī)范》的有關(guān)規(guī)定，“下列加工制作既可以在專間也可以在專用操作區(qū)內(nèi)進行：（a）備餐，（b）現(xiàn)榨果蔬汁、果蔬拼盤等的加工制作，（c）僅加工制作植物性冷食類食品（不含非發(fā)酵豆制品）;對預(yù)包裝食品進行拆封、裝盤、調(diào)味等簡單加工制作后即供應(yīng)的;調(diào)制供消費者直接食用的調(diào)味料。”也就是說從安全性角度，僅加工制作植物類冷食類食品無需專間，可以在潔凈的專用操作區(qū)內(nèi)進行。按照《行政處罰法》有關(guān)規(guī)定：“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰?！备鶕?jù)國家局答復(fù)，餐飲單位經(jīng)營蔬菜類等安全要求較低的品種而沒有在《食品經(jīng)營許可證》中增加冷食類范圍的，不予行政處罰。但筆者認為仍需要進行現(xiàn)場檢查經(jīng)營戶是否有相對固定的專用操作區(qū)域、相關(guān)設(shè)施設(shè)備是否專用（如案板、刀具、冰箱等）、操作人員是否具備有效期內(nèi)的健康證。如該單位經(jīng)營場所具有專用操作區(qū)域、設(shè)施設(shè)備專用、人員健康證有效等必要條件下，無冷食類經(jīng)營范圍視作可以經(jīng)營“拍黃瓜”等國家局答復(fù)中載明的風(fēng)險較低品種的經(jīng)營;因冷食類經(jīng)營范圍不局限于果蔬類等風(fēng)險等級較低的品種，故上述單位在條件未達到要求的情況下依舊不得增加冷食類經(jīng)營范圍。

參考文獻：

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