商業(yè)模式觀察家

第1問我是大股東，公司章程有那么重要嗎？

忽視、輕視公司章程是一種嚴(yán)重錯誤。

公司章程規(guī)定企業(yè)日常經(jīng)營的方方面面，同時與公司控制權(quán)休戚相關(guān)。

假設(shè)一家投資機構(gòu)對某公司進行投資，投后持股20%。20%的持股比例對公司控制權(quán)似乎不構(gòu)成威脅，這是因為《公司法》規(guī)定，公司重大事項必須經(jīng)過2/3以上表決權(quán)的股東通過，即至少33.4%的持股比例才構(gòu)成一票否決權(quán)。

但是，如果投資機構(gòu)在投資前提出修改公司章程：公司重大事項必須經(jīng)代表4/5以上表決權(quán)的股東通過。一旦創(chuàng)業(yè)者為拿投資同意修改公司章程，投資機構(gòu)的20%持股比例就成為了關(guān)鍵的1/5，擁有一票否決權(quán)，對公司控制權(quán)已經(jīng)構(gòu)成了實質(zhì)威脅。

須知，《公司法》規(guī)定，在不違背《公司法》強制規(guī)定前提下，優(yōu)先使用公司章程。由此，公司章程對公司控制權(quán)的效力要大于《公司法》，忽視公司章程可能導(dǎo)致創(chuàng)業(yè)者喪失對公司的控制權(quán)。

第2問《公司法》賦予公司章程哪些自治權(quán)？

在有限責(zé)任公司階段，《公司法》賦予公司章程至少14項自治權(quán)，包括：

1. 出資比例與持股比例可以不一致；

2. 出資比例與表決權(quán)可以不一致；

3. 出資比例與分紅比例可以不一致；

4. 可以不按出資比例優(yōu)先認繳出資；

5. 可以取消股權(quán)轉(zhuǎn)讓時其他股東的同意權(quán)；

6. 可以限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓時其他股東的優(yōu)先認購權(quán)；

7. 可以取消股東資格的繼承權(quán)；

8. 可以約定不召開股東大會，以書面形式行使股東會職權(quán)；

9. 可以約定股東會定期會議的期限；

10. 可以約定股東會會議的通知期限；

11. 可以約定股東會的議事方式和表決程序；

12. 可以約定董事長和副董事長的產(chǎn)生辦法；

13. 可以約定董事會的議事方式和表決程序；

14. 可以約定執(zhí)行董事的職權(quán)。

在股份有限公司階段，上述14項“自治權(quán)”不再獲得法律支持，但是創(chuàng)業(yè)者在公司章程里仍然有很靈活的操作空間，比如：約定輪換董事制度、修改絕大多數(shù)條款、限定董事資格等。

公司股東制定的公司章程自治條款是否有效，需要通過兩個維度進行判斷：

第一個維度，全體股東或個別股東。

如果自治條款是針對全體股東的，只需要經(jīng)股東會決議、2/3以上表決權(quán)的股東同意就可以寫入公司章程；

如果自治條款是針對個別股東的，只能以合同的方式加以規(guī)定，且必須經(jīng)過全體股東的同意，否則對不同意的股東沒有約束力。

第二個維度，初始章程或章程修正案。

如果是初始章程，那么由全體股東和發(fā)起人制定，并經(jīng)全體股東一致同意的，便是有效的條款；

如果是章程修正案，需經(jīng)股東會決議，經(jīng)2/3以上表決權(quán)的股東同意，方可寫入公司章程。同時，參照第一個維度，如果該條款涉及個別股東的核心要素，則自治條款對股東會上反對的股東、未參與決議的股東不具有約束力。

第3問公司章程可以規(guī)定離職員工必須轉(zhuǎn)讓股權(quán)嗎？

我們是一家創(chuàng)業(yè)公司，有4位發(fā)起股東。我們預(yù)想到一種情況，即中途有發(fā)起股東離職，甚至轉(zhuǎn)投競爭對手的公司，那么留下的股東肯定不能接受，相當(dāng)于我們在為離職股東“打工”。從公司章程的角度，我們應(yīng)該如何預(yù)防這種情況？

首先介紹一般情況：《公司法》第71條規(guī)定，有限責(zé)任公司內(nèi)，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，需經(jīng)其他股東過半數(shù)同意……其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，可協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，應(yīng)按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。

顯然，在一般情況下《公司法》只規(guī)定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓時的處理方式，卻沒有強制要求離職股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，由此造成股東離職后仍持有公司股份的情況。

為此，創(chuàng)業(yè)者可以在公司章程中加入離職股東強制轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條款，比如以下3條：

1. 股份一經(jīng)認購不得隨意退股，但有下列情況之一的，股東所持的股份必須轉(zhuǎn)讓：股東被辭退、開除或死亡、服刑、失去民事能力的，其股份必須全部轉(zhuǎn)讓；股東調(diào)離等其他原因的，其股份也必須全部轉(zhuǎn)讓。

2. 因辭職、辭退、受刑事處罰或其他事項離職而轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，如內(nèi)部轉(zhuǎn)讓不成或在離職后 30天內(nèi)沒有確定受讓人的，由公司回購股權(quán)，按公司上一季度末的賬面凈資產(chǎn)結(jié)合股權(quán)比例確定股本受讓價格，但不高于股本原始價格。

3. 職工股東出現(xiàn)無民事行為能力、限制行為能力情形，或因其他法定事由導(dǎo)致其股權(quán)須由其權(quán)利義務(wù)承繼人承繼及其他將導(dǎo)致股權(quán)變動情形的，或出現(xiàn)因承擔(dān)刑事責(zé)任等導(dǎo)致其無法在公司正常履職情形的，公司其他股東有權(quán)在知道該等情形發(fā)生之日起30日內(nèi)向該股東或股權(quán)變動后的權(quán)利人（包括該股東的代理人、監(jiān)護人及權(quán)利義務(wù)承繼人等）主張購買其所持有的全部股權(quán)，該等股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格為屆時經(jīng)審計的公司凈資產(chǎn)價值所確定的對應(yīng)股權(quán)價值。

上述條款應(yīng)該在公司章程初始設(shè)置時加入，基于全體股東一致同意通過。

如果上述條款是修改加入的—對于經(jīng)過股東一致同意或者資本多數(shù)決定的該條款，一般應(yīng)認可其效力。除非案件相關(guān)事實及其當(dāng)事人能夠舉證證明大股東修改公司章程出于惡意、壓迫小股東，或濫用股東權(quán)侵害其他股東權(quán)益，即該條款存在違反法律或公共利益的情形，也將被認定無效。

切記，一定要在公司章程中明確規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓、回購價格和轉(zhuǎn)讓方式。股權(quán)回購價格、股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式的規(guī)定應(yīng)當(dāng)公平、合理，若股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格、方式不合理，該條款將被視為對股東財權(quán)的惡意侵犯，進而被認定無效。因此，雙方可約定按照上一年財務(wù)報告的股權(quán)凈額回購或者轉(zhuǎn)讓給公司指定的受讓人。

第4問公司章程可以強制要求公司分紅嗎？

我參股了一家公司，對方創(chuàng)始人口頭許諾會盈利分紅，公司也連年盈利，但每年都拒絕分紅。公司連續(xù)盈利第5年宣布分紅，但分紅金額僅為1萬元。請問，能從公司章程角度，強制公司分紅嗎？

在一般情況下，《公司法》規(guī)定：股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。

顯然，《公司法》只規(guī)定了分紅時的處理方式，卻沒有強制要求公司分紅。這家公司之所以在第5年宣布分紅，是因為《公司法》規(guī)定，若公司連續(xù)5年盈利，符合分配利潤條件而連續(xù)5年不分配利潤，符合條件的股東可以依法請求公司收購其股票。但是，《公司法》沒有規(guī)定分紅多少，所以這家公司只能分紅1萬元作為應(yīng)付。

為避免上述情況，股東可以在公司章程中加入以下2條：

1. 利潤分配的期間間隔：公司實現(xiàn)盈利時可以進行年度利潤分配或中期利潤分配，董事會應(yīng)當(dāng)就股東回報事宜進行專項研究討論并制定詳細的利潤分配預(yù)案，股東會在年度或中期財務(wù)會計報告做出后2個月內(nèi)形成同意分配利潤的股東會決議，公司每個年度至少進行一次利潤分配。

2. 公司的利潤分配形式、條件和比例：公司可以采取現(xiàn)金、股票或者現(xiàn)金與股票結(jié)合的方式分配股利。除特殊情況外，公司在當(dāng)年盈利且累計未分配利潤為正的情況下，采取現(xiàn)金方式分配股利，公司3年以現(xiàn)金方式累計分配的利潤不低于最近3年實現(xiàn)的年均可分配利潤的30%。

上述條款的關(guān)鍵，一定要設(shè)置利潤分配的頻率和時間間隔、現(xiàn)金分紅的最低比例，否則立規(guī)矩等于沒有立規(guī)矩。

如果上述條款是以修改方式加入公司章程的，須經(jīng)出席股東大會的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。所以，上述條款最好在公司設(shè)立之初、投資之初便寫入公司章程。同時，小股東可以在公司章程中將變更利潤分配政策設(shè)定為須2/3以上表決權(quán)通過的特別決議，由此保護該條款不被大股東修改。

第5問投資人在工商變更后不足額出資，如何防范這種情況？

我們公司在A輪融資后引入了一位投資人，投資200萬元占股20%。當(dāng)時投資協(xié)議規(guī)定，投資人首先支付50萬元，我們做工商變更，投資人再支付剩余的150萬元。未料對方在工商變更后便一直拒繳剩余投資款，同時還行使20%的表決權(quán)，如何處理這種情況？

一般情況下，股東按認繳出資行使表決權(quán)，所以對方鉆了法律空子，僅出資5%便獲得了20%的表決權(quán)。

為避免這種情況，應(yīng)盡早修改公司章程，我們提供2條建議：

1. 公司可以自主決定股東表決權(quán)的依據(jù)是岀資比例還是股權(quán)比例，同時公司章程可以規(guī)定“同錢不同股”，即出資比例不一定等于股權(quán)比例。

2. 公司章程或股東會決議可以對未按期繳足出資的股東的表決權(quán)進行合理限制，例如規(guī)定股東表決權(quán)按照實際出資所代表的股權(quán)比例行使表決權(quán)。

該規(guī)定可以遏制某些股東通過認繳公司大部分出資霸占多數(shù)表決權(quán)卻又不按期繳足出資的現(xiàn)象，倒逼股東按期足額繳納出資。

在修改公司章程時，創(chuàng)業(yè)者需要明確知道：并不是所有的股東權(quán)利均可通過公司章程進行限制，一般認為股東的固有權(quán)利是不可以進行限制的，例如股東知情權(quán)、賬簿査閱權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、股權(quán)回購權(quán)、股東代表訴訟等權(quán)利；而對于分紅權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)、收益權(quán)等非固有的權(quán)利是可以進行限制的。

另外，全體股東可以在投資協(xié)議中對股東及時實繳出資設(shè)置違約條款。該條款通過由違約股東向守約股東支付違約金的方式，督促全體履行出資義務(wù)、增強對信守出資義務(wù)股東利益的保護。

同時，在股東抽逃部分出資或未全面出資，經(jīng)公司催繳在合理期限內(nèi)（如60日內(nèi)）未補繳的，公司股東會可以決議將該股東欠繳出資對應(yīng)的股權(quán)解除，由公司辦理法定減資程序或者由其他股東或者第三人繳納相應(yīng)的出資等之類條款寫入公司章程。

第6問公司章程可以要求重大事項須經(jīng)全體股東通過嗎？

這是一記殺手锏，可能對創(chuàng)業(yè)者有利，也可能對投資機構(gòu)有利，關(guān)鍵看重大事項的內(nèi)容有利于誰。無論如何，公司章程都可以約定公司重大事項的表決比例。

在一般情況下，根據(jù)《公司法》的規(guī)定：股東會決議可分為普通決議和特別決議，其中普通決議獲得簡單多數(shù)（超過1/2）即可通過；特別決議獲得絕對多數(shù)（超過2/3）即可通過。特別決議所涉的重大事項包括股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議。

在不低于2/3表決權(quán)的情況下，公司章程可以適當(dāng)提高通過特別決議的表決權(quán)比例，也可以規(guī)定特別決議所涉重大事項的范圍，可以不限于法定的幾種情況。

在有限責(zé)任公司情況下，可以修改條款為：股東會決議分為普通決議和特別決議。

其中，股東會作出普通決議，應(yīng)當(dāng)經(jīng)半數(shù)以上（不含本數(shù)）表決權(quán)的股東同意才能通過。

股東會作出特別決議，應(yīng)當(dāng)經(jīng)2/3或3/4或4/5或全部表決權(quán)（不含本數(shù)）的股東同意才能通過。

在股份有限公司情況下，可以修改條款為：股東大會決議分為普通決議和特別決議。

其中，股東大會作出普通決議，應(yīng)當(dāng)由出席股東大會的股東（包括股東代理人）所持表決權(quán)的1/2（不含本數(shù)）以上通過。

股東大會對涉及修改公司章程，公司新增發(fā)行股份（根據(jù)公司的具體需要，列舉認為有必要提高表決權(quán)比例）作出的特別決議，應(yīng)當(dāng)由出席股東大會的股東（包括股東代理人）所持表決權(quán)的3/4或4/5（不含本數(shù)）以上通過。股東大會對涉及本章程其他款項作出的特別決議，應(yīng)當(dāng)由出席股東大會的股東（包括股東代理人）所持表決權(quán)的2/3（不含本數(shù)）以上通過。

需要注意的是，把重大事項的通過比例設(shè)置為全體股東，有可能導(dǎo)致公司決策失靈，很容易致使公司就重大事項無法作出股東會決議，情況嚴(yán)重的還可能導(dǎo)致公司解散。因此，如果是小股東、投資人提出修改該條款，創(chuàng)始人應(yīng)極力反對。

第7問股東知情權(quán)敏感而復(fù)雜，公司章程如何平衡大股東、小股東各方利益？

在實際操作中，由股東知情權(quán)引發(fā)的糾紛諸多。知情權(quán)過于松弛，不利于小股東利益；知情權(quán)過于嚴(yán)格，有礙公司正常經(jīng)營和商業(yè)機密保護。

《公司法》關(guān)于股東知情權(quán)的規(guī)定集中在第33條和第97條。

第33條：股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務(wù)會計報告。股東可以要求查閱公司會計賬簿，股東要求查閱公司會計賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據(jù)認為股東查閱會計賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當(dāng)自股東提出書面請求之日起15日內(nèi)書面答復(fù)股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。

第97條：股東有權(quán)查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議、財務(wù)會計報告，對公司的經(jīng)營提出建議或者質(zhì)詢。

《公司法》雖然就股東知情權(quán)有較詳細的規(guī)定，但是仍然存在漏洞。比如，股東有權(quán)查閱會計賬簿，但在實際操作中，小股東可能會要求追加查看原始會計憑證、記賬單、銷售記錄等，這些內(nèi)容在《公司法》中沒有明確規(guī)定，經(jīng)常導(dǎo)致糾紛事件。

又比如，股東知情權(quán)的主體應(yīng)是目前登記在冊的股東，對于隱名股東、原股東、董事、高管等規(guī)定不詳，存在模糊地帶，容易導(dǎo)致糾紛發(fā)生。

因此，在《公司法》的基礎(chǔ)上，公司章程應(yīng)就股東知情權(quán)“打補丁”，補齊6個W：“What（內(nèi)容）、Where（地點）、When（時間）、Who（人物）、Why（原因）、How（方式）”。

Why：股東行使知情權(quán)，查閱公司資料時，應(yīng)當(dāng)向公司提供書面申請，說明查閱目的。

What：股東行使知情權(quán)，査閱公司資料的內(nèi)容不但包括公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務(wù)會計報告，還應(yīng)包括會計賬簿（含總賬、明細賬、日記賬和其他輔助性賬簿）和會計憑證（含記賬憑證、相關(guān)原始憑證及作為原始憑證附件入賬備査的有關(guān)資料）。但需要注意的是，對于會計賬簿和原始憑證，在公司章程未作明確約定的情況下，股東僅有權(quán)查閱，無權(quán)復(fù)制。

How：公司章程中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定禁止股東進行拍照、全文摘抄等實質(zhì)上構(gòu)成復(fù)制的情形，但可以規(guī)定股東有權(quán)對有問題和疑問的內(nèi)容進行簡要記錄。

When：公司章程中可以規(guī)定股東每次要求査閱的賬簿資料不得超過2個會計年度，股東每次進行查閱過程的起止時間不得超過2個工作日，股東査閱過程中對于每一份賬簿材料，原則上只能査閱一次，提出再次查閱的須在第一次査閱后當(dāng)天提岀。

Who：股東可以委托專業(yè)的會計人員協(xié)助査閱。公司章程應(yīng)規(guī)定在行使股東知情權(quán)的過程中，應(yīng)當(dāng)謹慎行使權(quán)利，對于委托的注冊會計師，應(yīng)當(dāng)向公司出示身份證明及授權(quán)委托書手續(xù)，并不得有干擾公司正常經(jīng)營、泄露公司商業(yè)秘密等有損公司合法權(quán)利的情形，輔助査閱的會計師和律師應(yīng)與公司簽訂保密協(xié)議，會計師應(yīng)有注冊會計師資格，律師應(yīng)有律師從業(yè)資格，會計師和律師的總?cè)藬?shù)不得超過3人，在會計師和律師輔助査閱的情形下，自然人股東本人必須在場，不得再委托。

Where：股東查閱的地點統(tǒng)一規(guī)定為公司會議室。

需要注意的是，一些初創(chuàng)公司為獲得融資，往往同意賦予投資人“單方審計權(quán)”，即在公司章程中規(guī)定，投資人方有權(quán)自費聘請第三方審計機構(gòu)對公司財務(wù)狀況進行審計，該條款一旦成為現(xiàn)實，會嚴(yán)重影響公司的正常經(jīng)營。

審計并不屬于股東知情權(quán)的法定范圍，是否對公司財務(wù)賬簿進行審計，屬于公司自治的內(nèi)容，股東個人是否有權(quán)對公司進行審計，需要通過公司章程或股東會決議的方式作出決定。因此，為防止股東權(quán)利的濫用，動輒對公司進行財務(wù)審計，公司章程也可對審計的條件或頻率作出限制。

第8問公司章程能否規(guī)定誰有權(quán)提出修改公司章程？

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，修改公司章程屬于股東會/股東大會的法定職權(quán)，但是沒有將“制定公司章程修正案”作為董事會的法定職權(quán)。因此，《公司法》并沒有明確規(guī)定由誰提出修改公司章程。

公司章程可以明確董事會/執(zhí)行董事、適格股東、監(jiān)事會/監(jiān)事有權(quán)提出修改公司章程的議案。這樣有利于捋順公司章程修正案的提案主體、決議主體以及執(zhí)行主體，促使公司章程修訂工作落實到人，順利推進。

適合提出修改公司章程的主體包括：

1. 董事會或執(zhí)行董事。依據(jù)《公司法》第40條及第101條的規(guī)定，股東（大）會的召集主體為董事會或執(zhí)行董事，據(jù)此其可在召集的過程中將修改公司章程作為提案。

2. 適格股東。首先是有權(quán)提議、召集臨時股東（大）會臨時會議的適格股東，根據(jù)《公司法》第39條第2款、第40條第3款規(guī)定，有限責(zé)任公司10%以上表決權(quán)的股東為適格股東；根據(jù)《公司法》第100條第3款、第101條第2款規(guī)定，股份有限公司單獨或者合計持有公司股份10%以上的股東為適格股東；其次是有權(quán)提出臨時提案的適格股東，根據(jù)《公司法》第102條第2款的規(guī)定，單獨或合計持有公司3%以上股份的股東為提出章程修正案的適格股東。

3. 監(jiān)事會或監(jiān)事。根據(jù)《公司法》第39條第2款、第40條第3款、第100條、第101條第2款的規(guī)定，監(jiān)事會或監(jiān)事不僅有權(quán)提議召開股東（大）會臨時會議，也有權(quán)在董事會不召集或主持臨時會議時自行召集或主持，其在召集或主持時即可成為章程修正案的提案主體。

公司章程修改的決議主體是股東會，且修改公司章程需要股東（大）會絕對多數(shù)表決權(quán)的通過，其中有限責(zé)任公司需要經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)股東的同意，而股份有限公司則需要經(jīng)出席股東大會的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。經(jīng)法定程序修改的公司章程，如未約定生效時間或約定不明，則公司章程自股東達成修改章程的合意后即發(fā)生法律效力，工商登記并非章程的生效要件。

第9問公司章程能否確保創(chuàng)始人擔(dān)任公司董事長？

我是公司創(chuàng)始人，公司在發(fā)展過程中經(jīng)過幾輪融資引進了多家投資機構(gòu)，并成立了由我、公司高管、投資機構(gòu)代表組成的董事會。我本人非常在意對公司的控制權(quán)，隨著投資機構(gòu)代表在董事會席位的增加，我憂慮自身的董事長職位被取代，公司章程能否直接規(guī)定由我本人擔(dān)任董事長？

上市前，公司一般為有限責(zé)任公司，公司章程可自由規(guī)定董事長的選任程序；但股份有限公司的公司章程僅可規(guī)定“董事長以全體董事過半數(shù)選舉產(chǎn)生”。

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司董事長的產(chǎn)生方式是法定的，即由全體董事過半數(shù)以上選舉產(chǎn)生；而對于有限責(zé)任公司來講，《公司法》將董事長的產(chǎn)生方式交由公司自治，由公司自行在公司章程中進行約定，通常公司會約定由大股東指派的董事?lián)味麻L，或由全體董事過半數(shù)以上選舉產(chǎn)生。另外，對于國有獨資公司來講，董事長由國資委在董事會成員中直接指定。當(dāng)然，成為董事長的前提是必須為董事，股東會無權(quán)直接任命非董事的人士擔(dān)任董事長。

對股份有限公司而言，公司章程可以在不違反《公司法》的前提下，對擔(dān)任董事長的董事的任職資格提出更高的要求，例如必須在本公司全職擔(dān)任董事或高級管理人員N年以上，或持股比例必須占到1/10以上且取得股東資格N年以上等限制性條件，以保證董事長的職位不會旁落。

對有限責(zé)任公司而言，可以直接在章程中規(guī)定，董事長由大股東委派的董事?lián)?，或直接將董事長的名字寫入章程。

在不能夠取得董事長席位的前提下，盡可能取得副董事長的席位，并盡可能多地安排己方的董事。另外，可對董事長的職權(quán)作出詳細且可量化監(jiān)督的規(guī)定，例如董事長僅有權(quán)批準(zhǔn)100萬元以下的款項，100萬元以上的款項由董事會批準(zhǔn)。

第10問為保證對公司日常經(jīng)營的控制，董事長能否直接任命總經(jīng)理等重要職位？

公司章程可規(guī)定董事長有權(quán)提名或推薦總經(jīng)理、董事會顧問及專業(yè)顧問、董事會秘書人選，供董事會會議討論和表決。雖然不能直接任命，但掌握提名權(quán)在某些情況下等同“保送”。

一般情況下，董事長的法定職權(quán)并不多，僅有股東會的主持權(quán)以及董事會的召集與主持權(quán)。股份有限公司董事長還有督促、檢查董事會決議執(zhí)行的職權(quán)，而是否有其他職權(quán)需要董事會在職權(quán)范圍內(nèi)以決議的方式授予。

總經(jīng)理是公司運營管理中最重要的職位，依據(jù)《公司法》的規(guī)定，總經(jīng)理在董事會決議執(zhí)行、財務(wù)控制、制度建設(shè)、人事任命等方面擁有廣泛的職權(quán)，可以說只要控制了總經(jīng)理職位，即可控制公司的運營管理。但是，依據(jù)《公司法》規(guī)定，總經(jīng)理的任免由董事會決定。董事長若想提前鎖定總經(jīng)理的任免權(quán)，有必要在公司章程中規(guī)定董事長對總經(jīng)理有提名權(quán)：

第一，在公司章程中細化董事長職權(quán)，務(wù)必加入董事長對總經(jīng)理、董事會秘書的提名權(quán)；

第二，為加強對外來投資者的防御，也可以在章程中約定，總經(jīng)理的人選必須是已在公司實際參與經(jīng)營管理工作3年以上；

第三，對于董事會顧問或其他專業(yè)顧問，也可以賦予董事長對這些職位人選的提名權(quán)。

第11問公司章程能否賦予董事長一定的業(yè)務(wù)審批權(quán)？

公司章程可以規(guī)定董事長有權(quán)決定金額在公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)低于10%的對外投資（含委托理財、委托貸款、對子公司投資等）、租入或租出資產(chǎn)、簽訂管理方面合同（含委托經(jīng)營、受托經(jīng)營等）、債權(quán)或債務(wù)重組、研究與開發(fā)項目的轉(zhuǎn)移、簽訂許可協(xié)議等事項。同時，公司章程可規(guī)定董事長有權(quán)決定500萬元以上、3 000萬元以下資金的運用審批權(quán)。

《公司法》第121條規(guī)定上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額30%的，應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。公司章程可以通過資產(chǎn)處置金額，將占總資產(chǎn)30%以下的資產(chǎn)處置權(quán)賦予董事會或董事長。

公司財務(wù)的審批權(quán)是董事長控制管理公司的一把利器，包括對外投資、出售、購買資產(chǎn)、委托理財、重要經(jīng)濟合同的簽訂等。董事長掌握這些財務(wù)事項的審批權(quán)，不但免去了召開股東會或董事會的繁冗程序，提高了效率，而且有助于董事長了解公司資金運用的實際情況，進一步控制公司的財務(wù)權(quán)，在本質(zhì)上強化對公司的控制權(quán)。

但是，董事長無法通過公司章程的規(guī)定拿到公司擔(dān)保的決定權(quán)。因為根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，《公司法》將對外擔(dān)保事宜賦予股東會或董事會決議決定，而且沒有金額的限制。如果在公司章程中將該職權(quán)賦予董事長，將和公司法的強制性規(guī)范相抵觸，效力上存在瑕疵。

第12問公司章程能否規(guī)定股東優(yōu)先認購權(quán)和優(yōu)先清償權(quán)？

優(yōu)先認購權(quán)

有限公司章程可規(guī)定股東對其他股東承諾放棄的認繳新增出資份額享有優(yōu)先認購權(quán)。

打破有限責(zé)任公司原有股東構(gòu)成結(jié)構(gòu)的方式，無外乎股權(quán)轉(zhuǎn)讓和增資擴股。對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓來講，老股東對擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)具有優(yōu)先購買權(quán)，該權(quán)利有利于穩(wěn)定公司的人合性，保持老股東的控制權(quán)；但對于增資擴股來講，雖然依《公司法》規(guī)定，各股東有權(quán)按照實繳的出資比例對新增出資進行認繳，但有限責(zé)任公司擬引進外部第三人作為新股東時，如經(jīng)股東會決議將股東承諾放棄的認繳新增出資份額轉(zhuǎn)由公司股東以外的第三人認繳的，其他不同意股東對該部分認繳份額是否具有優(yōu)先認繳權(quán)呢？

第一，股東對其他股東放棄的認繳出資比例的優(yōu)先認繳權(quán)可以自行約定，屬于公司自治范疇。建議對于希望保持股權(quán)結(jié)構(gòu)封閉的有限責(zé)任公司，股東可以在公司成立伊始就將股東對其他股東放棄的認繳出資比例有優(yōu)先認繳權(quán)寫入公司章程中。當(dāng)公司需要進行增資擴股時，股東可根據(jù)新引進投資者的具體情況，決定自己是否行使這一權(quán)利，以防止控制權(quán)旁落。

第二，也要防止該類優(yōu)先認購權(quán)的條款被個別股東濫用，惡意阻礙新的投資者進入。公司需要“一顆紅心，兩手準(zhǔn)備”，充分衡量好公司的人合性與長遠發(fā)展之間的關(guān)系，謹慎引入該類條款。因為增資擴股、引入新的投資者，往往是為了公司發(fā)展，當(dāng)公司發(fā)展與公司人合性發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)突出保護公司的發(fā)展機會，此時通過公司章程賦予股東對其他股東放棄的認繳出資份額的優(yōu)先認購權(quán)，結(jié)果可能會削弱其他股東特別是控股股東對公司的控制力，導(dǎo)致其他股東因擔(dān)心控制力減弱而不再謀求增資擴股，從而阻礙公司的發(fā)展壯大。

優(yōu)先清償權(quán)

《公司法》第186條第2款規(guī)定：“公司財產(chǎn)在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)后的剩余財產(chǎn)，有限責(zé)任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。”

《國務(wù)院關(guān)于開展優(yōu)先股試點的指導(dǎo)意見》中指岀，“優(yōu)先股是指依照公司法，在一般規(guī)定的普通種類股份之外，另行規(guī)定的其他種類股份，其股份持有人優(yōu)先于普通股股東分配公司利潤和剩余財產(chǎn)，但參與公司決策管理等權(quán)利受到限制。試點期間不允許發(fā)行在股息分配和剩余財產(chǎn)分配上具有不同優(yōu)先順序的優(yōu)先股，但允許發(fā)行在其他條款上具有不同設(shè)置的優(yōu)先股。公開發(fā)行優(yōu)先股的發(fā)行人限于證監(jiān)會規(guī)定的上市公司，非公開發(fā)行優(yōu)先股的發(fā)行人限于上市公司（含注冊地在境內(nèi)的境外上市公司）和非上市公眾公司?！?/p>

基于上述規(guī)定，對于《國務(wù)院關(guān)于開展優(yōu)先股試點的指導(dǎo)意見》中規(guī)定的上市公司和非上市公眾公司，可以在公司章程中規(guī)定公司清償后剩余財產(chǎn)的分配順序。

那么，非上市股份公司和有限責(zé)任公司是否可以在章程中約定優(yōu)先清償權(quán)呢？

實踐中的通常做法是否定的。原因在于，《公司法》已經(jīng)明確了資產(chǎn)分配的原則，股東在章程中的約定如與這一原則相矛盾，根據(jù)我國《合同法》第52條的規(guī)定，該條款無效（外商投資企業(yè)相關(guān)法律另有規(guī)定的除外）。實踐中對于公司清算后剩余財產(chǎn)的分配，均按照《公司法》第186條第2款的規(guī)定進行。由此，如果不能在公司章程中約定優(yōu)先清償權(quán)，可以從股東之間的補償約定著手。

第13問如何利用公司章程進行股東除名的操作？

在實踐中，股東認繳出資而遲遲不足額繳納出資的現(xiàn)象時有發(fā)生，如果這種情況發(fā)生在大股東身上，多數(shù)小股東更是無能為力。其實，公司可自主決定股東表決權(quán)的行使依據(jù)是實繳出資比例還是認繳出資比例。公司可通過公司章程或股東會決議對瑕疵出資股東的表決權(quán)進行合理限制。

股東履行出資義務(wù)以公司出具的岀資證明書為標(biāo)志。除非公司章程有特別規(guī)定， 瑕疵出資、抽逃出資股東按照實際履行出資部分所代表的股權(quán)比例行使股東表決權(quán)。

在實踐中，公司章程條款設(shè)計建議：

第一，公司可自主決定股東表決權(quán)的依據(jù)是岀資比例還是股權(quán)比例，公司章程可規(guī)定“同錢不同股”，即出資比例不一定等于股權(quán)比例。

第二，公司章程或股東會決議可對未按期繳足出資的股東的表決權(quán)進行合理限制，如規(guī)定股東表決權(quán)按照實際出資部分所代表股權(quán)的比例行使表決權(quán)，遏制某些股東通過認繳公司大部分出資霸占多數(shù)表決權(quán)卻又不按期繳足出資的現(xiàn)象，倒逼股東按期足額繳納出資。

第三，并不是所有的股東權(quán)利均可通過公司章程進行限制，一般認為股東的固有權(quán)利是不可以進行限制的，如股東知情權(quán)、賬簿査閱權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、股權(quán)回購權(quán)、股東代表訴訟等權(quán)利；而對于分紅權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)、收益權(quán)等非固有的權(quán)利是可以進行限制的。

有限責(zé)任公司章程可以規(guī)定瑕疵出資或抽逃出資的股東經(jīng)催告仍未按期補足出資的，將喪失未補足出資部分的股權(quán)。

對于瑕疵出資（包括未岀資、遲延出資、出資不實）、抽逃出資的股東，公司應(yīng)告知其在收到公司催繳通知后2個月內(nèi)（補繳）繳納出資或返還出資，2個月催繳期限屆滿，仍未（完全）繳納或者返還出資的股東，經(jīng)實際代表1/2以上表決權(quán)的股東同意即喪失未繳納或未返還（部分）出資所代表的股權(quán)；該（部分）岀資由其余股東按出資比例認繳或由實際代表1/2以上表決權(quán)股東同意的其他人認繳。在股東未實際繳足全部出資前，其僅有權(quán)按照實際出資比例行使股東權(quán)利（包括利潤分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認購權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)等股東權(quán)利）。

違約股東對除名前的公司債務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任不能免除，且還需在應(yīng)繳或應(yīng)返還的范圍內(nèi)對公司因瑕疵出資、抽逃出資而遭受的損失承擔(dān)責(zé)任。

公司章程條款設(shè)計建議：

第一，《公司法解釋三》規(guī)定：只有未履行出資義務(wù)或抽逃全部出資才構(gòu)成法定解除股東資格的事由，但股東瑕疵出資或抽逃出資，經(jīng)公司催討后并未補足，即使該股東未抽逃全部出資，公司章程也可規(guī)定股東會在保留其股東資格前提下，解除與其抽逃出資額相應(yīng)的股權(quán)。

第二，公司股東可將“在股東抽逃部分出資或未全面出資，經(jīng)公司催繳在合理期限內(nèi)（如60日內(nèi)）未補繳的，公司股東會可以決議將該股東欠繳出資對應(yīng)的股權(quán)解除，由公司辦理法定減資程序或由其他股東或者第三人繳納相應(yīng)出資”的條款寫入公司章程。該條款沒有違反法律強制性規(guī)定和基本原則，未侵害股東固有權(quán)利，且該解除相應(yīng)股權(quán)的條款是經(jīng)全體股東同意的，公司以此類事由為依據(jù)作出解除股東相應(yīng)股權(quán)的決議屬合法有效行為。

第三，全體股東應(yīng)在出資協(xié)議中對股東及時實繳出資設(shè)置違約條款，通過由違約股東向守約股東支付違約金的方式督促大家履行出資義務(wù)、增強對信守出資義務(wù)股東利益的保護。

第14問公司章程能否將經(jīng)營管理的權(quán)限分級授予股東會、董事會及總經(jīng)理？

公司剛剛引入外部資源股東和投資者、成立董事會，在諸多事項上存在董事會、股東會權(quán)責(zé)不分的問題，不知道哪件事歸誰管。

《公司法》第37條與第46條均以列舉的形式規(guī)定了股東會或董事會的法定職權(quán)，并以兜底條款的形式規(guī)定了股東會和董事會可以通過公司章程規(guī)定其他職權(quán)，具體如圖1所示。

通過圖表可知，《公司法》并沒有將部分經(jīng)營管理的決策權(quán)明確授予股東會或董事會，而是將該類事項的決策權(quán)劃歸交由公司章程來自由約定。在該種情形下，為保證決策的科學(xué)性及效率，公司章程依據(jù)該類事項的重要程度、金額大小、所占比重等因素，將上述經(jīng)營管理權(quán)合理分配給股東會和董事會，以保證上述兩機構(gòu)職權(quán)范圍的無縫對接。

下面，我們提供一份董事會、股東會分級管理的公司章程模板。

董事會決定公司收購、出售資產(chǎn)、對外投資、購買經(jīng)營性土地、對外擔(dān)保、關(guān)聯(lián)交易、抵押借款、捐贈的權(quán)限設(shè)定如下：

一、關(guān)于收購、出售資產(chǎn)

在滿足以下1～5條的情況下，董事會有權(quán)決定公司收資、出售資產(chǎn)。

1. 收購、出售涉及的資產(chǎn)總額（或成交金額）占公司最近一期經(jīng)審計總資產(chǎn)的30%以下，并以資產(chǎn)總額和成交金額中的較高者作為計算標(biāo)準(zhǔn)；

2. 收購、出售標(biāo)的（如股權(quán)）在最近一個會計年度相關(guān)的營業(yè)收入占公司最近一個會計年度經(jīng)審計營業(yè)收入的50%以下，或絕對金額在5 000萬元以下；

3. 收購、出售標(biāo)的（如股權(quán)）在最近一個會計年度相關(guān)的凈利潤占公司最近一個會計年度經(jīng)審計凈利潤的50%以下，或絕對金額在500萬元以下；

4. 收購、岀售的成交金額（含承擔(dān)債務(wù)和費用）占公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)的50%以下，或絕對金額在5 000萬元以下；

5. 收購、出售產(chǎn)生的利潤占公司最近一個會計年度經(jīng)審計凈利潤的50%以下，或絕對金額在500萬元以下。

上述購買、出售的資產(chǎn)不含購買原材料、燃料和動力以及出售產(chǎn)品、商品等與日常經(jīng)營相關(guān)的資產(chǎn)，但資產(chǎn)置換中涉及購買、岀售此類資產(chǎn)的，仍包含在內(nèi)。交易金額按交易事項的類型在連續(xù)12個月內(nèi)累計計算。

二、對外投資（含委托理財、委托貸款、對子公司投資等）

對外投資金額占公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)的50%以下，或5 000萬元以下；上述交易金額按交易事項的類型在連續(xù)12個月內(nèi)累計計算。

三、購買經(jīng)營性土地

公司及公司控股子公司通過公開競拍方式購買經(jīng)營性土地（不含通過合作方式實質(zhì)上取得土地經(jīng)營權(quán)），涉及交易金額在公司最近一期經(jīng)審計總資產(chǎn)的30%以下，由董事會審議決定。董事會授權(quán)經(jīng)營層先行參加土地投標(biāo)或競買活動，待競拍成功后報董事會審議批準(zhǔn)。通過合作方式實質(zhì)取得土地經(jīng)營權(quán)的審批權(quán)限參照公司對外投資權(quán)限執(zhí)行。上述交易金額按交易事項的類型在連續(xù)12個月內(nèi)累計計算。

四、對外擔(dān)保

公司所有對外擔(dān)保須經(jīng)董事會全體成員2/3簽署同意；對外擔(dān)保行為還應(yīng)當(dāng)在董事會審議通過后提交公司股東大會審議通過。公司全體董事應(yīng)當(dāng)審慎對待和嚴(yán)格控制對外擔(dān)保產(chǎn)生的債務(wù)風(fēng)險，并對違規(guī)或失當(dāng)?shù)膶ν鈸?dān)保產(chǎn)生的損失依法承擔(dān)連帶責(zé)任。

五、關(guān)聯(lián)交易

1. 公司與關(guān)聯(lián)法人達成的關(guān)聯(lián)交易總額或就同一標(biāo)的在12個月內(nèi)達成的關(guān)聯(lián)交易累計金額在300萬元至3 000萬元之間且占公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的0.5%至5%之間的，應(yīng)由公司獨立董事認可后，提交董事會審議批準(zhǔn)。

2. 公司與關(guān)聯(lián)自然人發(fā)生的交易金額在30萬元以上的關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)由公司獨立董事認可之后，提交董事會批準(zhǔn)后實施。

六、抵押借款

審批公司（包括所屬全資子公司）因經(jīng)營需要進行融資而發(fā)生的占公司最近一期經(jīng)審計總資產(chǎn)的10%以上的資產(chǎn)抵押借款事項；抵押金額以連續(xù)12個月內(nèi)累計抵押金額計算。

七、捐贈

因公益事業(yè)需要，對外捐贈的資產(chǎn)數(shù)額（包括現(xiàn)金和實物）1年內(nèi)累計不大于公司最近一期經(jīng)審計的凈資產(chǎn)的1%。

注：該條款中的決策事項、決策事項的比重以及決策事項所要求的表決權(quán)要求，可以根據(jù)公司的實際情況進行調(diào)整。

第15問股東會能否授權(quán)董事會修改公司章程？

經(jīng)過未來多輪融資后，我和高管團隊的股份可能不占優(yōu)勢。為加強對公司的控制，能否在融資前修改公司章程，把公司章程的修改權(quán)限從股東會移至董事會？

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，修訂公司章程應(yīng)屬股東會職權(quán)，且必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過。但是在實踐中，股東會可授權(quán)董事會就特定事項修改章程，但需要注意分寸。

第一，建議公司章程不要將涉及“修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散的決議”直接概括性地交由董事會行使，否則可能被認定為無效。

第二，對于具體事項，公司股東會可授權(quán)董事會在涉及該事項時修改公司章程，但原則上股東會決議仍需2/3以上表決權(quán)股東同意。

第16問公司章程能否規(guī)避小股東頻繁召集股東會？

股東會的召集程序涉及多方面的內(nèi)容，包括召集事由、召集權(quán)人、召集時間以及召集通知等，均可由公司章程進行規(guī)定和約束。

股東會的召集事由包括定期股東會與臨時股東會。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司應(yīng)當(dāng)每年召開一次定期股東會，而有限責(zé)任公司則可以根據(jù)本公司的實際情況作出規(guī)定。為保證公司正常的經(jīng)營管理，建議有限責(zé)任公司在公司章程中規(guī)定每年召開一次定期股東會。

《公司法》規(guī)定了6項股份有限公司臨時股東會的召集事由，包括董事會人數(shù)不足、公司虧損、董事會提議、監(jiān)事會提議、股東提議以及公司章程規(guī)定的其他情況。因此，股份有限公司可以對臨時股東會的召集事由作出特殊規(guī)定，如規(guī)定獨立董事提議召集、公司創(chuàng)始人提議召集、公司面臨惡意收購、重大經(jīng)營風(fēng)險等。

有限責(zé)任公司臨時股東會的召集事由包括1/3以上董事、監(jiān)事會和代表1/10以上股東提議召集臨時股東會。法律賦予了有限責(zé)任公司在公司章程中對召集臨時股東會的事項作出自由規(guī)定的權(quán)利。

《公司法》規(guī)定，股東會的召集權(quán)人為董事會，當(dāng)董事會履行召集股東會的職權(quán)時，監(jiān)事會、股東有權(quán)召集股東會。因此監(jiān)事會、股東行使召集權(quán)的前提條件是董事會不履行職責(zé)，因此公司可在章程中規(guī)定監(jiān)事、股東應(yīng)當(dāng)行使必要的催告程序，書面請求董事會。這樣的好處是，當(dāng)董事會拒絕召集，或在規(guī)定的時間內(nèi)未予回復(fù)時得以自行召集，可以避免因是否屬于董事會不履行職責(zé)而引發(fā)糾紛。

公司章程中應(yīng)當(dāng)注意股東會召集程序中的股東持股比例問題。臨時股東會的召集事由中規(guī)定的有權(quán)提議召集股東會股東的持股比例屬于公司章程可以自由規(guī)范的內(nèi)容。但是對于董事會不履行召集程序時，享有召集權(quán)的股東的持股比例則屬于法律的強制性規(guī)定。未達到法定的持股比例而召集股東會，可能導(dǎo)致股東會程序瑕疵。

第17問董事會會議通知時限可否通過公司章程豁免？

《公司法》、公司章程對公司會議（包括股東會或股東大會、董事會、監(jiān)事會）的通知時限加以規(guī)定，以保證有關(guān)人員可以合理安排時間參加公司會議，避免大股東臨時開會、小股東措手不及的情況發(fā)生。但是，《公司法》、公司章程規(guī)定的通知時限往往較長，難免貽誤商機、影響公司決策效率。為解決這一問題，公司章程中可以加入條款，即特定情況下可以不受該等通知時限的規(guī)定。如果全體有權(quán)與會人員同意不按《公司法》、公司章程規(guī)定的通知時限就召開公司會議的，哪怕是上午通知下午召開，也應(yīng)當(dāng)是可以的。

比如：董事會每年度至少召開2次會議，每次會議應(yīng)當(dāng)于會議召開10日前通知全體董事和監(jiān)事。經(jīng)全體董事一致同意，可以豁免前述提前書面通知的要求。

鑒于有限責(zé)任公司的股東人數(shù)較少，有限責(zé)任公司及一些封閉型的股份有限公司（例如股東人數(shù)不超過10人）可以在公司章程中約定“經(jīng)全體股東一致同意，可以豁免提前書面通知召開董事會的要求”。對于董事會會議、監(jiān)事會會議，公司章程中均可約定全體董事或全體監(jiān)事可豁免關(guān)于提前通知期限的要求。

公司應(yīng)當(dāng)要求相應(yīng)股東（董事、監(jiān)事）在同意豁免關(guān)于提前通知期限的文件上簽字。全體董事同意豁免關(guān)于提前通知的期限，不代表每位董事都必須親自出席董事會，在該等情況下董事也可委托其他董事出席。

第18問如何防止董事會無理由任意撤換總經(jīng)理？

作為公司創(chuàng)始人，我出任總經(jīng)理一職，由德高望重的投資人出任董事長。我的憂慮是，如何避免董事會層面多數(shù)通過罷免，讓我失去對公司經(jīng)營的控制權(quán)？

《公司法》沒有規(guī)定只有在總經(jīng)理“犯錯誤”時董事會才能解聘（如違反了忠實義務(wù)、勤勉義務(wù)或者是經(jīng)營不善）。相反，《公司法》規(guī)定聘任或解聘經(jīng)理是董事會理所應(yīng)當(dāng)?shù)穆殭?quán)，董事會有權(quán)予以撤換。因此無論董事會是否給出充分理由，都不影響董事會決議的效力。

為此，要保住總經(jīng)理，公司章程可設(shè)置解聘總經(jīng)理的實體性條件。

比如：經(jīng)理任期5年，任期屆滿前董事會不能隨意更換，除公司連續(xù)3年虧損或者總經(jīng)理不滿足或違反《公司法》規(guī)定。

需要注意的是，一旦公司章程中沒有相關(guān)規(guī)定，董事會“無理由”解聘總經(jīng)理就是合理合法的。有了上述規(guī)定，公司章程就賦予了經(jīng)理很大的保護，董事會強行解聘的董事會決議將因為違反公司章程而可撤銷。如果公司的經(jīng)理由實際控制人親自或委派極其信任的人擔(dān)任，公司章程中有類似條款，可以避免日后因公司股權(quán)被稀釋或喪失董事會的多數(shù)席位時輕易喪失對公司的實際管理權(quán)。

同時，“無理由”解聘總經(jīng)理，只是解除了總經(jīng)理職務(wù)，但是總經(jīng)理并不喪失公司員工身份，如公司欲與其解除勞動關(guān)系，還必須按照《勞動法》的有關(guān)規(guī)定辦理。若總經(jīng)理主動辭職或雙方經(jīng)協(xié)商一致的情況下，公司可不支付經(jīng)濟補償金；若公司主動提出解除勞動關(guān)系且總經(jīng)理同意的話，公司需要支付經(jīng)濟補償金。

第19問公司章程能否提供抵御“野蠻人”的武器？

在公司章程中設(shè)置“驅(qū)鯊劑”，可以有效抵御“野蠻人”的入侵。

1. 輪換董事制度

在公司章程中規(guī)定，董事任期到期后，每年只改選1/4或1/3董事，新增董事必須分批改選。

此舉拖延了“野蠻人”獲得多數(shù)董事會席位的時間，可以增加其奪權(quán)變數(shù)。

2. 絕大多數(shù)條款

在公司章程中規(guī)定，公司合并、重大資產(chǎn)或經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓等重大事項，需經(jīng)出席股東絕大多數(shù)表決通過，如3/4或95%以上。

此舉可視作“驅(qū)鯊劑”的自我保護——大多數(shù)“驅(qū)鯊劑”都是在公司章程中設(shè)定的，“野蠻人”獲得控股地位后，一般會要求召開股東大會，提議修改公司章程、廢除“驅(qū)鯊劑”，絕大多數(shù)條款提高了“野蠻人”廢除公司章程的門檻。

3. 董事資格限制條款

在公司章程中規(guī)定董事的任職條件，限制“野蠻人”入駐董事會。

4. 董事提名權(quán)時間限制

在公司章程中規(guī)定股東在持股一段時間后才能行使董事提名權(quán)，如180天或180個交易日。此舉可以提高“野蠻人”的成本，打消其積極性。

5. 董事提名人數(shù)限制

在公司章程中限制股東提名董事的人數(shù)，此舉可以讓“野蠻人”難以獲得董事會的控制權(quán)。

6. 增設(shè)職工董事席位

《公司法》第44條規(guī)定，國有獨資企業(yè)必須設(shè)立職工董事；2個以上的國有企業(yè)或2個以上的其他國有投資主體設(shè)立的有限責(zé)任公司，董事會中應(yīng)有職工代表；股份有限公司不要求職工董事，但是可以設(shè)立。

職工董事由職代會選舉產(chǎn)生，而非股東會選舉產(chǎn)生，此舉可以限制“野蠻人”控制董事會。

7. 累積投票制度

累計投票制度有利于中小股東。

假設(shè)要在甲、乙、丙3人中選舉2人進入董事會，A股東持股51%，支持甲和乙，B股東持股49%，支持丙。

在采用多數(shù)表決投票制度下，對甲、乙、丙分別進行表決，每次都是A股東分配51票，B股東分配49票，甲和乙無懸念當(dāng)選。

在采用累積投票制度下，甲、乙、丙在同一輪進行角逐，票數(shù)最多的2人當(dāng)選。A股東擁有102票（票數(shù)=股份數(shù)×入選人數(shù)），B股東擁有98票。那么，為保證丙當(dāng)選，B股東可以把全部98票都投給丙，保證其當(dāng)選。

《上市公司治理準(zhǔn)則》第31條規(guī)定，控股股東持股比例>30%的上市公司，在董事和監(jiān)事的選舉中采用強制性累積投票制度；控股股東持股比例<30%時，要使用累積投票制度就應(yīng)在公司章程中進行約定。

8. 公平價格條款

在公司章程中規(guī)定，要求惡意收購者在以要約購買少數(shù)股東的股票時，應(yīng)以一個公平價格進行購買，此舉將抬高“野蠻人”的收購成本。

面對“野蠻人”，金科股份創(chuàng)始人是如何捍衛(wèi)主權(quán)的？

從2014年限售股解禁以來，金科股份創(chuàng)始人黃紅云家族陸續(xù)減持套現(xiàn)，持股比例不斷下降。2015年8月，為補充公司運營資金，金科股份啟動不限額競價定增，融創(chuàng)由此通過旗下公司入股金科，并不斷通過二級市場增持，至2018年10月持股比例接近30%，超過黃紅云及其一致行動人，成為第一大股東。

為抵御“野蠻人”爭奪公司控制權(quán)，金科股份采取了保衛(wèi)措施。

2016年10月，金科股份開始修改公司章程，其中最重要的有2點：

第一，金科董事會共設(shè)置9名董事，要求不少于1/5的職工代表擔(dān)任董事，即至少2名董事為金科職工，同時設(shè)立3名獨立董事。

職工董事是由職代會選舉產(chǎn)生的，2名職工董事可以在“忠誠”的職工中進行選擇；獨立董事則是在“野蠻人”進入董事會之前選聘的，也可視作與黃紅云家族“站一邊”的代表。這樣一來，黃紅云家族在董事會保底控制5票，超過半數(shù)。

第二，修改董事選擇辦法為累積投票制度。此舉放大了中小股東在選舉中的票數(shù)，為避免公司動蕩，中小股東普遍擁護黃紅云家族，保證與黃紅云家族關(guān)系密切的董事提名人當(dāng)選。2017年5月，金科董事會換屆選舉，黃紅云家族一方獲勝，奪得9個席位中的7席（包括2名職工董事、3名獨立董事），融創(chuàng)僅獲2席。

獲得董事會的絕對控制權(quán)后，2018年11月，金科董事會通過議案，回購并注銷已授予的限制性股票數(shù)量83.75萬股?；刭徸N后，黃紅云及其一致行動人持股比例超過融創(chuàng)，回到30.02%，取得了保衛(wèi)戰(zhàn)的階段性勝利。

第20問面對侵害公司行為，股東如何提起訴訟？

“占用即凍結(jié)”機制

公司章程可細化股東代表訴訟制度，明確股東代表訴訟利益的歸屬及分配。

在實踐中，股東代表訴訟主要針對的是公司管理者對注意義務(wù)和忠實義務(wù)的違反，常見的類型有：公司控股股東或?qū)嶋H控制人、董監(jiān)高、發(fā)起人、清算組成員、雇員等違反公司的誠信義務(wù)而對公司承擔(dān)的責(zé)任；瑕疵出資或抽逃出資的股東對公司承擔(dān)的民事責(zé)任；公司外部第三人因債務(wù)不履行而對公司承擔(dān)的責(zé)任；行政機關(guān)對公司應(yīng)承擔(dān)的行政侵權(quán)和行政違約責(zé)任等。對于上述情形，當(dāng)公司因某些原因怠于起訴時，股東可以提起股東代表訴訟。公司章程也有必要對股東代表訴訟的條件或程序作出規(guī)定。

股東代表訴訟是指，公司監(jiān)事會、監(jiān)事或者董事會、董事怠于履行職責(zé)就侵害公司利益的行為提出訴訟或情況緊急的，符合一定條件的股東可直接以股東的名義向侵害公司利益的主體提出訴訟以維護公司利益。

股東代表訴訟，相對于以股東自益權(quán)為目的的股東直接訴訟而言，是基于股東共益權(quán)而產(chǎn)生的間接訴訟，其最終目的是維護公司或全體股東的利益，但間接也維護了該股東或該公司其他股東的自身權(quán)益，具有代位訴訟和代表訴訟的雙面性特征。

《公司法》第151條第2、3款對此作出了規(guī)定：“監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第1款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟?！?/p>

我們從上述規(guī)定可以得出，股東代表訴訟需滿足以下條件：

1. 必須存在侵害公司利益的事實；

2. 必須存在監(jiān)事會、監(jiān)事或者董事會、董事怠于履行職責(zé)維護公司利益的情況，但情況緊急的除外；

3. 必須以股東自己的名義提出；

4. 必須為公司利益進行訴訟，且訴訟利益歸公司。

另外，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》第24條至第26條對股東代表訴訟中各當(dāng)事人的法律地位、訴訟利益的歸屬、提起訴訟代表股東權(quán)益的保護作出了規(guī)定。其中，第24條規(guī)定：在股東代表訴訟中應(yīng)列公司為第三人參見訴訟；一審法庭辯論終結(jié)前，符合公司法第151條第1款規(guī)定條件的其他股東，以相同的訴訟請求申請參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)列為共同原告。第25條規(guī)定：股東代表訴訟的訴訟利益歸公司。為鼓勵股東維護股東權(quán)利，積極提起股東代表訴訟。第26條規(guī)定：提起股東代表訴訟的股東“其訴訟請求部分或者全部得到人民法院支持的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)股東因參加訴訟支付的合理費用”。

在實踐中，公司章程條款設(shè)計建議：

第一，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》第25條的規(guī)定，股東代表訴訟的訴訟利益歸屬公司。為激勵股東在公司利益受到損害時積極維權(quán)，可在公司章程中列明“股東代表訴訟利益的10%歸提起訴訟的股東所有，股東代表訴訟請求部分或者全部得到人民法院支持的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)股東因參加訴訟支付的合理費用”。

第二，為明確股東代表訴訟的適用情形，可在公司章程中列明：當(dāng)出現(xiàn)下列情形時，股東有權(quán)行使股東代表訴訟，包括但不限于：

1. 公司控股股東或?qū)嶋H控制人、董監(jiān)高、發(fā)起人、清算組成員、雇員等違反公司誠信義務(wù)而對公司承擔(dān)的責(zé)任；2. 瑕疵出資或抽逃出資股東對公司承擔(dān)的民事責(zé)任；3. 公司外部第三人因債務(wù)不履行而對公司承擔(dān)的責(zé)任；4. 公司依據(jù)《公司法》《證券法》等民商法律和行政法律享有的其他法律上的權(quán)利和利益。

公司章程條款示例：

董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者本章程的規(guī)定，給公司造成損失的，連續(xù)180日以上單獨或合并持有公司1%以上股份的股東有權(quán)書面請求監(jiān)事會向人民法院提起訴訟；監(jiān)事會執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者本章程的規(guī)定，給公司造成損失的，股東可以書面請求董事會向人民法院提起訴訟。

監(jiān)事會、董事會收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。股東代表訴訟的訴訟利益歸公司所有，代表股東有權(quán)將獲得訴訟利益的10%作為獎勵，并由公司承擔(dān)律師費等合理費用。

他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，公司章程條款規(guī)定的股東可以依前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。

提起訴訟的決策主體和程序

公司章程可規(guī)定提起訴訟或仲裁的決策主體和程序。

一、各公司章程未規(guī)定訴訟或仲裁決策主體和程序的原因：針對一些不涉及公司重大利益的爭議，公司管理層在進行適當(dāng)討論后，即可作出訴訟或仲裁的決策，無須進行董事會討論，或召開股東會。因此，公司章程不對涉及訴訟、仲裁事項特別規(guī)定，可以保證公司決策的靈活性，方便公司管理層根據(jù)需要適時提起訴訟或仲裁。即使公司管理層未經(jīng)充分討論即作出訴訟或仲裁的決策，由于訴訟具有司法的公正性，仲裁雖屬于非司法機構(gòu)，也是由具有公認地位的第三人進行的雙方自愿性公斷。因此，即使管理層擅自提起訴訟或仲裁，對具體案件中涉及的公司實體利益并無重大影響。

二、對于特定事項，公司章程有對訴訟或仲裁決策主體和程序進行規(guī)定的必要。

以新日恒力公司所遭遇的尷尬事件為例，小股東控制了公司管理層，小股東通過直接提起仲裁的方式向大股東發(fā)難，雖然表面上雙方系借款合同糾紛，但子公司訴母公司實質(zhì)上很可能是股東間產(chǎn)生嫌隙已久，甚至是各方在對公司控制權(quán)進行爭奪。

小股東作為管理層以公司名義對大股東提起訴訟，固然增加了小股東的權(quán)利救濟途徑，但對于大股東而言，失去了在公司內(nèi)部以股東會資本多數(shù)、董事會人頭多數(shù)決策的權(quán)利，而只能被動通過司法途徑解決爭議，這是大股東不愿看到的局面。

那么，要改變這種局面的辦法，可以是收回公章（小股東被收回公章后即無法提起訴訟仲裁），也可以直接在公司章程中規(guī)定提起訴訟或仲裁的決策主體或決策程序，將該條款規(guī)定的權(quán)力賦予公司股東會或董事會。

建議對于業(yè)務(wù)類型較為簡單、不易發(fā)生訴訟仲裁的公司，不妨在公司章程中直接規(guī)定公司提起的全部訴訟或仲裁均需經(jīng)股東會（或董事會）同意。對于易發(fā)生各類訴訟仲裁案件的大型公司，公司章程可規(guī)定如訴訟或仲裁的提起涉及公司的重大利益，或間接影響公司今后的運營和發(fā)展，或存在其他重要事由時，應(yīng)由股東會或董事會決定是否提起訴訟或仲裁。

公司章程條款設(shè)計建議：

鑒于《公司法》和《上市公司章程指引》規(guī)定的董事會職責(zé)“決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置”與“訴訟或仲裁的決策主體和程序”存在一定的關(guān)聯(lián)或包含關(guān)系。我們建議：為避免管理層擅自作出決定導(dǎo)致任意訴訟或仲裁使得公司利益受損，當(dāng)訴訟或仲裁的提起涉及公司的重大利益，或間接影響公司今后的運營和發(fā)展，或存在其他重要事由時，公司可選擇在公司章程中規(guī)定由董事會進行訴訟或仲裁決策，并按照董事會的表決程序進行最終決策。

公司章程條款實例：

當(dāng)公司提起以下訴訟或仲裁，應(yīng)由董事會決定。

1. 發(fā)生爭議的標(biāo)的額達到某數(shù)額或比例以上；

2. 公司提起訴訟或仲裁的對象是與本公司之間存在母子關(guān)系或其他控制關(guān)系的另一方；

3. 公司提起訴訟或仲裁的對象為公司董事、監(jiān)事和高級管理人員等其他關(guān)系公司重大利益的另一方。

上述類型的訴訟或仲裁案件的提起未經(jīng)公司董事會決定的，董事會有權(quán)決定撤回起訴或撤回仲裁申請。