劉練軍 王佳

摘要：我國《民法典》第734條第2款對優(yōu)先承租權(quán)制度予以法定化。該規(guī)定承載著民商合一的立法體例和法治化的營商理念，同時也確立了商事優(yōu)先承租權(quán)制度，以力推市場經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展，并有助于民商事法律規(guī)范的體系化。基于民商合一立法模式彰顯市場經(jīng)濟治理功能的認(rèn)知，該條款在形式上創(chuàng)新性地促成民事主體與商事主體的合一，實現(xiàn)了商事規(guī)范在民法典中的有機融合。在《民法典》正式實施之當(dāng)下，亟須厘清商事優(yōu)先承租權(quán)的基本法律關(guān)系，辨別并保障其救濟利益，以摒棄“與第三人簽訂有效租賃合同”的行使前提，完善“規(guī)避行為”的認(rèn)定，后置“同等條件”的作用效果，排除“出租給近親屬”的阻卻事由等為切入點，展開規(guī)范含義之研討，助益民法典的司法適用。

關(guān)鍵詞：商事租賃;優(yōu)先承租權(quán);民法典;民商合一

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）第734條第2款規(guī)定：“租賃期限屆滿，房屋承租人享有以同等條件優(yōu)先承租的權(quán)利。”這是民法典的新增條款，屬于在全國性法律層面正式確認(rèn)了散見于地方法律法規(guī)文件中的“優(yōu)先承租的權(quán)利”。但當(dāng)下優(yōu)先承租權(quán)的適用以住房租賃為主，各類司法解釋與條款解讀對于商事租賃情形均付之闕如。在媒體報道以及各類解釋中，都強調(diào)其設(shè)立目的是落實建立租購?fù)瑱?quán)住房制度，促進住房租賃市場健康發(fā)展，明確指出是“住房承租人”的優(yōu)先租賃權(quán)制度，完全忽略商事租賃主體。這種觀點是值得再商榷的。民法典第734條第2款賦予商事租賃承租方優(yōu)先承租權(quán)了嗎？如果賦予了，應(yīng)當(dāng)如何適用？這些問題需要我們認(rèn)真思考和探討。為此，文章擬以民法典第734條第2款為分析對象，將其置于商事租賃的環(huán)境當(dāng)中，結(jié)合民法典體系的規(guī)范要求，提煉出商事租賃優(yōu)先承租權(quán)正當(dāng)性依據(jù)，并設(shè)置合理的規(guī)則為司法實務(wù)解決此類糾紛提供思路與對策。

一、商事租賃優(yōu)先承租權(quán)在民法典中的確立

《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）中提出“要加強市場法律制度建設(shè)，編纂民法典”。習(xí)近平總書記強調(diào)，民法典是一部體現(xiàn)對生命健康、財產(chǎn)安全、交易便利、生活幸福、人格尊嚴(yán)等各方面權(quán)利平等保護的民法典。民法典具體如何承擔(dān)“加強市場法律制度建設(shè)”任務(wù)，將直接影響到其內(nèi)在商法規(guī)范的解釋與適用空間。有學(xué)者指出，習(xí)近平總書記所言的交易便利，便是“鼓勵交易”，從法律適用的角度觀察，民法典中實質(zhì)上調(diào)整合同關(guān)系的法律規(guī)則不限于合同編中的526個條文（第463條到第988條）。[1]面對立法活性化的新時代，在社會關(guān)系全面商化的環(huán)境下，市場經(jīng)濟的發(fā)展使得民法在一定程度上演變?yōu)椤柏敭a(chǎn)交易法”。我國民法典采用民商合一的立法體例，民法典承擔(dān)了商法典的原有功能，從而需要更多地扮演市場資源配置和經(jīng)濟秩序維持的市場基本法角色。[2]因此，很多商法規(guī)范被包容進了民法典之中，尤其是在合同法中，在交易實踐中發(fā)現(xiàn)商事合同的特殊性，并規(guī)定根據(jù)此等特殊性而獨立適用商事合同規(guī)范，不僅有助于避免因機械拆分民商事合同、分別創(chuàng)制法律規(guī)范而造成的規(guī)則堆疊重復(fù)，也有助于防止因?qū)ι淌潞贤厥庑躁P(guān)注不足而造成的過度留白。[3]在民法典施行的背景下，尋找規(guī)范適用的商法思維有其正當(dāng)性和必然性所在。

民法典在“租賃合同”一章中規(guī)定了“優(yōu)先承租權(quán)”，在文義解釋之下“房屋承租”可不作區(qū)分適用，當(dāng)前我國租賃的主要形式是住房民事租賃和商事營利租賃兩種形式，在具體規(guī)制層面并未分而治之，而是合二為一。在一般法律意義上，租賃合同是極具私人自治的法律行為，但是租賃在市場經(jīng)濟環(huán)境下又帶有明顯的商法色彩，前文提到，我國民法典的主要定位是市場經(jīng)濟法，其中包容了諸多的商事規(guī)范以直接服務(wù)于市場經(jīng)濟，我國優(yōu)先承租權(quán)制度自入典始，就被納入了民商合一的規(guī)范層面，雖略微淡去了商法特色和商法標(biāo)識，但只要不拘泥于刻板的法律文義，準(zhǔn)確合理進行民商事規(guī)范區(qū)分和應(yīng)用，將之適用于商事租賃完全可行。

民商事主體是否合一，被視為民法典編纂是否采納民商合一體例的主要表征和試金石，因為確定法律關(guān)系主體是適用相應(yīng)法律規(guī)范的前提，唯有主體制度較好的實現(xiàn)合一，才能為法律行為規(guī)范的合一確立前提。[4]房屋承租人享有優(yōu)先承租權(quán)的規(guī)定是司法實踐與學(xué)術(shù)理論的統(tǒng)一化和系統(tǒng)化，并以法典的形式表現(xiàn)出來。因此，734條不能簡單地指向單一住房租賃主體，正如人格權(quán)屬于民事主體享有的權(quán)利，屬于基本法律常識，不需要立法者專門用一個條款予以宣告[5]一樣。民法典第734條第2款以立法形式確立了優(yōu)先承租權(quán)，其當(dāng)然屬于商事承租人所享有的權(quán)利，同時有利于商事租賃合同的達成和生效，并保障商事租賃的穩(wěn)定性與持續(xù)性。

二、民法典確立商事租賃優(yōu)先承租權(quán)的價值與功能

（一）商事租賃優(yōu)先承租權(quán)對市場經(jīng)濟的穩(wěn)定大有裨益

市場經(jīng)濟模式能夠激發(fā)經(jīng)濟潛力，釋放商事個性，在擴大“私”空間的同時，豐富了商事社會關(guān)系，重塑了人際交往準(zhǔn)則。而商事法律規(guī)范，尤其是內(nèi)含大量商事交易規(guī)則的合同法，是直接推動市場經(jīng)濟發(fā)展的制度化裝置，因此，商事租賃優(yōu)先承租權(quán)的確立毫無疑問會起到根本性的推動作用。

商事租賃優(yōu)先承租權(quán)制度是承租人維護自身經(jīng)營性財產(chǎn)和顧客流價值的重要法律依據(jù)。商主體在持續(xù)性的經(jīng)營活動中能夠促進私益性財富的累計，加深社會經(jīng)濟資源結(jié)構(gòu)的優(yōu)化和調(diào)整，繼而進行持續(xù)性的商業(yè)營利，強化商事承租人營業(yè)財產(chǎn)的發(fā)展利用，促進市場經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。域外國家很早就注重對商事租賃的保護，法國1909年針對營業(yè)轉(zhuǎn)讓頒布法案（1）創(chuàng)設(shè)“營業(yè)資產(chǎn)”（Fonds de commerce）（2）法律制度，營業(yè)資產(chǎn)是區(qū)別于其組成部分的一種獨立財產(chǎn)（3），1926年通過法律確立商事承租人的續(xù)租權(quán)（4），1953年系統(tǒng)確立了以續(xù)租權(quán)為核心內(nèi)容的商事租賃機制，2000年將其基本內(nèi)容寫入法國商法典。2012年和2014年又陸續(xù)頒布法律進一步修改《法國商法典》中第L145-8條、第L145-9條、第L145-10條、第L145-12條、第L145-16條。（5）法國商法始終給予商事租賃主體以傾斜性保護，強調(diào)商事經(jīng)營場所的租約效力和保護，最大范圍地控制商業(yè)經(jīng)營，維持營業(yè)資產(chǎn)的穩(wěn)定性和可持續(xù)性。營利是商的本質(zhì)，是以取得和分配投資以上的利益為目的的行為，是商法中的基礎(chǔ)性概念。[6]營利保護是商法規(guī)則設(shè)計的基礎(chǔ)，是商法規(guī)則得到商人尊重與遵守的前提，更是商法規(guī)則激活市場經(jīng)濟創(chuàng)新性的原因。[7]商事營利創(chuàng)造“營業(yè)資產(chǎn)”，并量化為金錢利益。商業(yè)營利的持久性也會產(chǎn)生“商譽”，即商業(yè)中根據(jù)經(jīng)營位置、地理優(yōu)勢等條件，長期經(jīng)營所形成超額利潤的潛在價值。

2021年，十三屆全國人大四次會議上的政府工作報告指出，我國當(dāng)下經(jīng)濟發(fā)展面臨難以預(yù)料的影響因素，要求保市場主體，包括減租降息、減稅降費等，這相當(dāng)于對商業(yè)發(fā)展保駕護航。商事租賃優(yōu)先承租權(quán)制度有利于嚴(yán)格控制出租人隨意解約的可能性，給予了承租人從事周期較長商事經(jīng)營活動的租賃信任，在固定的商業(yè)場所建立商譽，拓展商業(yè)資源，吸引潛在顧客群體，保障并推動營業(yè)資產(chǎn)的可持續(xù)獲得。確立商事租賃優(yōu)先承租權(quán)不僅是對商事主體所創(chuàng)造商業(yè)價值的認(rèn)可，同時亦有助于激發(fā)其投資積極性，穩(wěn)定租賃預(yù)期，從而根據(jù)市場和自身經(jīng)營情況開展更多的相應(yīng)投資。[8]在消費升級過程中推動各種資源要素匯聚融入實體經(jīng)濟，促進存量資源進一步優(yōu)化配置、優(yōu)質(zhì)增量資源進一步擴充，商鋪經(jīng)營者穿梭于出租人和消費群體之中，市場身份具有多重屬性。這種實體經(jīng)濟的運營模式可以靶向破解發(fā)展難題，熨平經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整升級帶來的影響。

（二）以商事租賃優(yōu)先承租權(quán)的法定化來提升民商事規(guī)范的體系化

在實施法律解釋之際，借助體系概念可以把握整體和部分之間的關(guān)系，以形式化的邏輯手段整理法律概念，對于民法典的體系構(gòu)造意義重大。因此，將民法典第734條第2款所規(guī)定的優(yōu)先承租權(quán)制度置于整個民商事法律體系的背景之下進行分析，再合適不過。優(yōu)先承租權(quán)制度創(chuàng)新性地規(guī)定了民事租賃主體與商事租賃主體的合二為一，同民事主體之于民法一樣，商事主體亦為商法中的基本范疇，是整個商事法律制度存在的基礎(chǔ)。[9]商事主體的“營利”屬性形塑了民商事主體的分類體系及相應(yīng)規(guī)范內(nèi)容，由此形成了商事主體在民法中的特殊存在。在承認(rèn)了民事主體與商事主體之間包容關(guān)系的前提下，以商事租賃主體為實例構(gòu)建出商事主體的基本規(guī)范體系，至少從形式上完成了民商事規(guī)范中主體合一的制度建構(gòu)。

優(yōu)先承租權(quán)制度與民法典中關(guān)于租賃的繼受權(quán)利、續(xù)租期限等租賃規(guī)范一脈相承。民法典第732條規(guī)定“承租人在房屋租賃期限內(nèi)死亡的，與其生前共同居住的人或者共同經(jīng)營人可以按照原租賃合同租賃該房屋”，意指承租房屋的用途包括居住和經(jīng)營，包含商事租賃主體的營利行為;民法典第705條規(guī)定“租賃期限不得超過二十年……租賃期限屆滿，當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同;但是約定的期限租賃自續(xù)訂之日起不得超過二十年”，該條款屬于對續(xù)租規(guī)則的默認(rèn)，雙方對續(xù)訂合同采意思自治主義的結(jié)論，并且基于保護出租人所有權(quán)的目的，規(guī)定了最長租賃期限，這相當(dāng)于是對優(yōu)先續(xù)租進行租賃期限的限制。由此可見，租賃的立法在避免出租人所有權(quán)被“剝奪”或者“虛化”的前提下，考慮到了長久性經(jīng)營活動所帶來的經(jīng)濟紅利，因此賦予商事承租人以優(yōu)先承租權(quán)以保障其穩(wěn)定營業(yè)。

法律規(guī)范具有體系融貫性，法律規(guī)范以體系化的方式前后銜接并互為基礎(chǔ)而融貫自身，以使其內(nèi)部保持融合自洽性。（6）因此，所有的法律規(guī)范都可以放入整個法律體系中加以理解。（7）民法典第734條第2款以商事租賃優(yōu)先承租權(quán)制度的法定化回應(yīng)了民商事規(guī)范的體系化，將商事法律與規(guī)范性文件所提供的總則性規(guī)范予以體系化的整合，是民法典綜合協(xié)調(diào)民商合一立法技術(shù)的體現(xiàn)。

（三）商事租賃優(yōu)先承租權(quán)的確立彰顯了法治營商理念

習(xí)近平總書記在中央全面依法治國委員會第二次會議上提出“法治是最好的營商環(huán)境”，這是黨對法治營商理念在市場經(jīng)濟社會中的最新詮釋。民法典作為民商事領(lǐng)域的綜合性、基礎(chǔ)性法律，采取民商合一的立法體例，確立了我國社會主義市場經(jīng)濟的基本法律制度，為商事交易活動和市場資源流通提供了重要的法治依據(jù)。民法典第86條規(guī)定營利法人負(fù)有維護交易安全的義務(wù)，對于保護善意的交易相對人利益、建立誠實守信的法治營商環(huán)境有著重要意義。民法典對商事主體進行了“營利法人”與“非營利法人”的創(chuàng)造性區(qū)分。營利側(cè)重于追求資本的長效持續(xù)增值，這意味著，商事主體在進行商事營利行為的情況下本身就負(fù)有特別注意義務(wù)，對交易保護和信賴保護就有著較高要求。

合同制度則是對交易習(xí)慣和交易規(guī)則的法律肯認(rèn)，其關(guān)注的重點是維護社會資源與財富的交換秩序，在我國商事租賃優(yōu)先承租權(quán)法定的情況下，立足的前提依舊是自由締結(jié)的商事租賃合同，法定的優(yōu)先效力在某種意義上約等于自治基礎(chǔ)上的“確權(quán)”。在“宜昌三峽運輸集團與宜昌國通運輸有限責(zé)任公司租賃合同糾紛”一案中，法院基于民法典中鼓勵并保護交易的立法精神，認(rèn)為“原告欲大幅提高租金，解除原雙方租賃合同的行為與國家政策相悖，若使得被告企業(yè)不能經(jīng)營而關(guān)閉，與優(yōu)化營商環(huán)境支持企業(yè)發(fā)展的司法理念相?！保?）。本案判決表明，商事租賃優(yōu)先承租權(quán)制度不僅能平衡市場主體多方利益以提升交易效率，也為構(gòu)建多元化經(jīng)濟體系提供了堅實的法治基礎(chǔ)。因此，“商事安全是法治秩序理念在市場經(jīng)濟運行層面上的直接體現(xiàn)，也是實現(xiàn)商主體交易效率與效益的基本保障，相較于商品經(jīng)濟下的民事私法，運行于現(xiàn)代市場經(jīng)濟下的商法對交易保護和信賴保護的要求更高。”[10]商事租賃的優(yōu)先承租權(quán)制度落實于市場交易領(lǐng)域，為法治營商的實現(xiàn)提供了助力。

三、商事租賃優(yōu)先承租權(quán)規(guī)則之解釋與適用

自愿的交易會產(chǎn)生大量的消費者剩余和生產(chǎn)者剩余，二者相加便是自愿交易對社會產(chǎn)生的福音，可以同時促進私益（消費者剩余和生產(chǎn)者剩余）與公益（社會總益）的增加。（9）商事租賃優(yōu)化了市場資源的配置，商事租賃出租人出租其擁有所有權(quán)的房屋，通常表示其將房屋的使用權(quán)交予他人，同時據(jù)此獲得相應(yīng)價金，即“獲得的價金”高于“擁有該不動產(chǎn)對其的效益”，商事承租人愿意承租，即表示“使用該不動產(chǎn)的對其效益”高于“其應(yīng)當(dāng)支付的價金”。因此，通常是該不動產(chǎn)無法獲得所有權(quán)人的有效利用而有前述不動產(chǎn)之產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的變動，而承租人較所有權(quán)人能夠有效利用該不動產(chǎn)，兩者對該不動產(chǎn)的評價有所差異，在法律的規(guī)制層面更加應(yīng)當(dāng)鼓勵該租賃交易，這能夠促進租賃雙方的私益，進而有助于社會公益。因此，商事租賃優(yōu)先承租權(quán)在適用方面應(yīng)當(dāng)與民事租賃相區(qū)分，遵循相應(yīng)的特殊規(guī)則以促進其興旺發(fā)達，同時在司法實踐中應(yīng)盡可能尊重商事租賃的基本規(guī)律。

（一）不以出租人將標(biāo)的物有效出租給第三人為行使前提

商事租賃優(yōu)先承租權(quán)的行使不應(yīng)當(dāng)以出租人將標(biāo)的物有效出租給第三人為前提。商事租賃優(yōu)先承租權(quán)的行使前提，只要出租人表達續(xù)租意思，有第三人愿意租賃的要約（具要約條件），出租人愿意承諾（但尚未承諾），即可認(rèn)定租賃條件，此時也可避免出租人對第三人負(fù)債務(wù)不履行的責(zé)任。[11]所謂優(yōu)先承租權(quán)的行使以出租人將標(biāo)的物有效出租給第三人為前提，這種限定毫無必要，而且出租人與第三人必須事前或者事后處理期間租賃合同的問題，會增加糾紛解決的成本。

另外，如果承租人行使優(yōu)先承租權(quán)后，出租人與第三人之間的租賃合同如何處理？筆者以為，出租人應(yīng)當(dāng)先于第三人實現(xiàn)約定處理方式，比如約定在優(yōu)先承租權(quán)不行使的場合，出租人始終負(fù)有履行義務(wù);或者約定優(yōu)先承租權(quán)人主張權(quán)利后，出租人與第三人可解除合同或者雙方應(yīng)當(dāng)合意解除合同（10），或者約定出租人與第三人的租賃合同應(yīng)當(dāng)以優(yōu)先承租人行使權(quán)利為解除條件，以優(yōu)先承租權(quán)人不行使權(quán)利為停止條件。但是事后如果出租人與第三人合意解除租賃合同，或者解除條件、停止條件并不具備，也并不影響優(yōu)先承租權(quán)人已經(jīng)行使的權(quán)利，以免出租人與第三人規(guī)避優(yōu)先承租權(quán);同理，出租人與第三人后簽訂的租賃合同中，如果約定，合同中如果出現(xiàn)他人主張優(yōu)先承租權(quán)而產(chǎn)生爭議時，出租人或者第三人都有解除租賃合同的權(quán)利，即優(yōu)先承租權(quán)人行使權(quán)利后，出租人或者第三人如果行使該約定解除權(quán)，也不影響優(yōu)先承租權(quán)人已經(jīng)行使的權(quán)利。

司法實踐中的普遍情況是出租人忽視“通知”規(guī)則，直接與第三人簽訂了租賃合同，從而損害商事租賃優(yōu)先承租權(quán)，此時法院可適當(dāng)加重侵權(quán)人責(zé)任。比如“朱澤久與泗洪縣宏源公有資產(chǎn)經(jīng)營有限公司、石松租賃合同糾紛”（11）一案中，被告宏源公司通過公開招標(biāo)方式將案涉場地出租給第三人石松并簽訂租賃合同，且并未通知原告朱澤久，原告優(yōu)先承租權(quán)利益未能得到保護。法理上看，原告朱澤久的優(yōu)先承租權(quán)受到侵害后，在無法續(xù)簽租賃合同的情況下，可以另行起訴向被告宏源公司要求賠償，法院可適當(dāng)增加侵權(quán)人的賠償責(zé)任，優(yōu)先承租人可向侵權(quán)人追究其所遭受的直接經(jīng)濟損失，比如因搬遷、雇傭、新店籌備期間的可得利益損失，以及因顧客群體的喪失或商譽受損造成的可量化的金錢損失等等。

（二）后置“同等條件”的作用效果

“同等條件”應(yīng)當(dāng)作為商事租賃優(yōu)先承租權(quán)的后置效果，而非先決條件。民法典第734條第2款則去掉了“出租人繼續(xù)出租的”的表述，僅規(guī)定“租賃期限屆滿，房屋承租人享有以同等條件優(yōu)先承租的權(quán)利”，該規(guī)定表明，不論何種情況下，法官始終將“同等條件”作為標(biāo)的物續(xù)租的先決條件予以考慮，只要同等條件未能通過，優(yōu)先承租權(quán)無從談起，出租人也不承擔(dān)任何的損害賠償之責(zé)，實務(wù)案例也充分證明了這一點。在“李紅偉與樊城區(qū)好美惠生鮮超市租賃合同”一案中，法院以民法典第734條第2款為依據(jù)確認(rèn)了原告李紅偉享有對標(biāo)的物的優(yōu)先承租權(quán)，但其明確提出“承租人享有優(yōu)先承租權(quán)的前提是愿意與第三人付出同等條件”（12）。這種說法略欠妥當(dāng)。

德國民法中有關(guān)優(yōu)先承租權(quán)的觸發(fā)包括兩種情形：一是出租人需與第三人締結(jié)有效的租賃合同并通知優(yōu)先承租權(quán)人;二是優(yōu)先承租權(quán)人必須通過單方面意思表示告知出租人。（13）德國民法中的優(yōu)先承租權(quán)要求出租人與第三人已經(jīng)締結(jié)合法有效的租賃合同，并且將該合同副本遞交給優(yōu)先承租權(quán)人以實現(xiàn)通知義務(wù)，如果優(yōu)先承租權(quán)人接到租賃合同副本后對其中的租賃條件表示接受，便開始行使優(yōu)先承租權(quán)，此時，便出現(xiàn)一種“一物二租”情形。（14）

結(jié)合司法實務(wù)分析，續(xù)租情況下將“同等條件”作為出租人選擇交易主體的先決條件和優(yōu)先承租權(quán)行使的關(guān)鍵所在，是造成實務(wù)糾紛增多的主要原因，同時優(yōu)先承租權(quán)也極易被規(guī)避，有違立法初衷。民法典第734條第2款保留續(xù)租要件，基于維護市場經(jīng)濟的穩(wěn)定，將“同等條件”置于一種效果性的含義當(dāng)中，這就給予了優(yōu)先承租權(quán)更大的解釋和適用空間。當(dāng)然，同等條件必須符合相應(yīng)的時價標(biāo)準(zhǔn)，或是能夠被金錢義務(wù)所代替的給付義務(wù)等等，這些具體情形的標(biāo)準(zhǔn)不在本文的討論范圍之內(nèi)，不予詳論。因此，只需要將“同等條件”的作用重新規(guī)制，同時輔之前文第一種非必要性前提，即不必須要實際有效的租賃合同，僅將其作為假性“一物二租”情形的效果描述會更加規(guī)范化[12]，由此也避免了泛契約化現(xiàn)象的存在，減少糾紛。

實務(wù)操作流程便是，出租人于期限屆滿后欲將房屋繼續(xù)出租，此時有出租人和第三人商議進行租賃交易，兩者處于洽談階段，出租人履行通知義務(wù)將這一情況告知商事承租人，商事承租人表達了以同等條件續(xù)租的意愿。之后出租人將其與第三人議定的承租條件（不以必須簽訂有效租賃合同為前提，僅表達要約承諾或者要約未承諾均可）通知商事承租人，此時，商事承租人可以單方意思表示以該同等條件續(xù)租或者重新議定的條件續(xù)租。但如果出租人虛假通知，故意虛高租金致使商事承租人放棄續(xù)租，亦不影響后續(xù)優(yōu)先承租權(quán)的行使。[13]

（三）競拍續(xù)租模式的完善

在民法典實施之后，司法實踐認(rèn)可且鼓勵當(dāng)事人之間以競拍模式確定續(xù)租人的行為，并給予續(xù)租人以權(quán)利保護，在“徐州市銅山區(qū)柳新鎮(zhèn)劉臺村村民委員會第三村民小組與李祥泰排除妨害糾紛”一案中，法院認(rèn)為“依據(jù)民法典排除妨害以及優(yōu)先承租權(quán)的規(guī)定，標(biāo)的物在公開招標(biāo)續(xù)租的情況下，優(yōu)先承租權(quán)應(yīng)當(dāng)建立在同等條件之下，第三人競標(biāo)價格低于最后競標(biāo)價，第三人應(yīng)與被告李祥泰共同遷出標(biāo)的物，排除妨害，保障續(xù)租人能夠進入市場并持續(xù)經(jīng)營。”（15）目前的競價招租有三種模式：其一，暗標(biāo)競價，優(yōu)先承租權(quán)人與其他競價人在不知道相互出價的情況下各自報價，最終由價高者得。這種方式基本忽略優(yōu)先承租權(quán)的存在。其二，明標(biāo)競價，優(yōu)先承租權(quán)人與其他競價人交替出價，價高者得，但優(yōu)先承租權(quán)人可與之出價相同。這種方式似乎兼顧了競價公平和優(yōu)先承租權(quán)行使的平衡，但無法排除惡意抬價的可能性。其三，場外競價，即優(yōu)先承租權(quán)人不參與競價，待競價結(jié)果確定之后，優(yōu)先承租權(quán)應(yīng)當(dāng)明確表示是否以同價承租，否則，由競價者承租。這種方式雖有破壞競價公平原則之嫌，但是體現(xiàn)了立法對優(yōu)先承租權(quán)的效力肯認(rèn)。目前優(yōu)先承租權(quán)已然法定，在確保權(quán)利行使和優(yōu)先效力的前提下，改良“場外競價”模式后可值采納。

在續(xù)租中，出租人欲轉(zhuǎn)向第三人簽訂租賃協(xié)議，要確保第三人明知該不動產(chǎn)上存在優(yōu)先承租權(quán)。因此，“場外競價”的改良方式應(yīng)當(dāng)是，首先出租人應(yīng)當(dāng)在競租公告中對優(yōu)先承租權(quán)的存在和行使規(guī)則予以明確說明，競租人接受并開始競價視為同意該規(guī)則，之后，由優(yōu)先承租權(quán)人自行選擇是否參與競標(biāo)，參與競價，則視為默認(rèn)放棄優(yōu)先承租權(quán)，此時“明標(biāo)”“暗標(biāo)”均可，價高者得。選擇不參與競價，但要強制參與競標(biāo)過程，即待競價結(jié)果出現(xiàn)之后，優(yōu)先承租權(quán)人應(yīng)立即表示是否接受該競價結(jié)果，并按時給付，否則競價第三人獲租。這種改良方式給予了第三方適當(dāng)?shù)某凶鈾C會，在最大化保持公平競價原則的基礎(chǔ)上，本質(zhì)依舊向優(yōu)先承租權(quán)人傾斜，這也是立法規(guī)定“優(yōu)先”二字的意義所在，賦予公民以民事權(quán)利應(yīng)當(dāng)積極保障其行使，若增加各式阻礙則有違立法本意。

另外，如果由于流拍導(dǎo)致租賃不能實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)如何救濟優(yōu)先承租權(quán)？在“陳潔與樂至縣房地產(chǎn)管理局房屋租賃合同糾紛”（16）一案中，原告陳潔與被告樂至縣房地產(chǎn)管理局（以下簡稱房管局）簽訂租賃合同到期之后，被告房管局通知原告陳潔以公開競拍方式進行招租，原告陳潔對此享有優(yōu)先承租權(quán)。但由于案涉房屋流拍，被告房管局要求原告陳潔騰退房屋，二審法院裁判認(rèn)為原被告之間由于流拍并未形成新的租賃關(guān)系，故陳潔應(yīng)當(dāng)騰退案涉房屋。在本案中，案涉房屋進行公開招標(biāo)表明其處于繼續(xù)出租的情況，原告陳潔愿意續(xù)租并享有優(yōu)先承租權(quán)。由于流拍導(dǎo)致租賃短時間內(nèi)不能實現(xiàn)，實際上對于商事活動的展開極為不利，此時則需要給予優(yōu)先承租權(quán)人較大的應(yīng)對空間，比如延長騰退的時限、出租人的適當(dāng)協(xié)助，在房屋繼續(xù)出租的情況下，出租人可否暫時放棄公開競拍方式，與優(yōu)先承租人商議續(xù)租條件等方式，盡量將損失降低到最少，同時政府法規(guī)政策應(yīng)當(dāng)及時跟進針對此情況制定處理細(xì)則。因為商事租賃主要考慮的是營利和風(fēng)險問題，屬于市場經(jīng)濟因素，本著推動商品經(jīng)濟發(fā)展的考慮，在已有的法律法規(guī)基礎(chǔ)上保障商事租賃優(yōu)先承租權(quán)，也與市場經(jīng)濟的要求相契合。

（四）排除出租給近親屬的阻卻事由

商事租賃優(yōu)先承租權(quán)行使的阻卻事由不應(yīng)當(dāng)包括出租給近親屬。民法典第726條設(shè)置了有關(guān)優(yōu)先購買權(quán)行使的阻卻事由，這與我國的傳統(tǒng)人情社會有關(guān)，而法律所認(rèn)可的人際圈的保護范圍問題也是需要考慮的一個因素。在我國，這種特定的法律人際圈一般限于出租人的近親屬，主要是對因血緣或者婚姻而形成的特殊身份關(guān)系予以保護。民法典第726條中的“近親屬”范圍包括“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女”，主要參考了原《繼承法》中繼承主體的范圍（《繼承法》第10條，民法典第1127條）。這種規(guī)定的實質(zhì)在于保護與出租人有私人的和經(jīng)濟上的緊密聯(lián)系，并且這種長期的緊密聯(lián)系完全有別于所謂的熟人或朋友。（17）其出現(xiàn)在優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定條款中更加說明了這一點，因為出賣的話，近親屬范圍內(nèi)的買賣交易約等于出租人收歸自用。退一步來講，即使在租賃中，也只能適用于住房租賃的情況，因為再長期租賃的承租人都無法比擬出租人共同的家庭歸屬，但其完全不適用商事的經(jīng)營性租賃。這也符合公序良俗原則謙抑性的本質(zhì)，設(shè)置阻卻事由并非否定私法自治，但要保障有效的法律行為符合最低道德標(biāo)準(zhǔn)。[14]出租人與近親屬所在的人際圈之間并不存在類似于生活緊密性的經(jīng)濟依附性，出租人大多數(shù)情況下的經(jīng)營收入來源是獨立的。另外重要的一點是，我國市場經(jīng)濟倡導(dǎo)法治經(jīng)營，遵循市場法治經(jīng)濟體系，設(shè)置近親強入會破壞自由競爭的商業(yè)經(jīng)濟秩序，于社會發(fā)展不利。因此，需要充分考慮商事租賃的獨特性，以市場經(jīng)濟發(fā)展的有益性為出發(fā)點，就不難理解該觀點的合理性。

四、結(jié) 語

民法典為民事行為提供了更大的自治空間，充分彰顯了私法自治和平等公正的現(xiàn)代理念。優(yōu)先承租權(quán)成為法定權(quán)利的意義不僅在于為房屋租賃關(guān)系中相對弱勢的承租人提供充分的保護，更加兼顧了意思自治和公共標(biāo)準(zhǔn)的平衡，而商事租賃作為特殊的租賃法律關(guān)系所呈現(xiàn)出來的某些特征也印證了這一點。優(yōu)先承租權(quán)法定不只是住房租賃一類的“福音”，商事租賃應(yīng)當(dāng)一并受及。但有關(guān)優(yōu)先權(quán)中各種要件的認(rèn)定已然實踐良久，司法裁判亦不會輕易變更。盡管如此，筆者依然堅信，從民法典載入優(yōu)先承租權(quán)，將其法定化的那一天起，這項權(quán)利必將會得到理論和實務(wù)的重新審視，該權(quán)利背后的法理意蘊和規(guī)范基礎(chǔ)勢必會得到更深層次的闡發(fā)。如果按照觀點的抽象程度來區(qū)分作用層級，商事優(yōu)先承租權(quán)的理論與適用應(yīng)當(dāng)屬于承上啟下的作用層次，一方面，為學(xué)者對于民法典中該權(quán)利的理論觀點和司法適用提供了思想根據(jù);另一方面，該理論未來的發(fā)展成熟空間巨大，因為民法典734條第2款具體如何解釋很大程度上取決于每個學(xué)者的價值立場。

注釋：

（1）Journal officicl 19 mars 1909.

（2）Michel Pé damop.249，Laurent Ru？t Les baux commerciau？ Def？ nos 2005 p.31，p.196，p.201.

（3）v.Cass.req，13 mars 1888，Dalloz périodique1888，1，p.351;Cass.civ，31 oct.1906，Dalloz périodique 1906，1，p.528.

（4）Loi du 30 juin 1926 S BAILLEURS LOCATAIRES.

（5）LOI n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à lallégement des démarches administratives （1）.

LOI n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à lartisanat，au commerce et aux très petites entreprises （1）.

（6）Van Hoecke.The Utility of Legal Theory for the Adjudication of the Law，in： Aulis Aarnio and van Hoecke （sds.）.On the Utility of Legal Theory，Tampere1985，p.112.

（7）See Peter Noll，Gesetzgebungslehre，Reinbeck/ Hamburg 1973，S.228.

（8）湖北省宜昌市夷陵區(qū)人民法院（2021）鄂0506民初2462號民事判決書。

（9）此處“生產(chǎn)”與“消費”的概念皆為廣義上的。參見謝哲勝：《民法的經(jīng)濟分析》，載《法律經(jīng)濟學(xué)》，五南出版公司2007年版，第209頁。

（10）一般實務(wù)中，房屋租賃交易常約定：出租方確認(rèn)本房屋目前出租于××等人，本租賃合同簽訂后，出租方應(yīng)當(dāng)依法向前承租人通知是否行使優(yōu)先購買權(quán)，如果其主張優(yōu)先承租，那么承租雙方同意無條件解除本租賃合同，出租方應(yīng)當(dāng)依據(jù)新簽訂的租賃合同之付款條件及日期、分次無條件、無利息返還已收之租賃價金于承租人。

（11）江蘇省宿遷市中級人民法院（2021）蘇13民終82號民事判決書。

（12）湖北省襄陽市中級人民法院（2020）鄂06民終4074民事判決書。

（13）vgl.MüKoBGB/H？覿ublein，§535，7.Auflage，2016，Rdn.20. 2016年德國慕尼黑民法典評注第7版，第535條，邊碼20。

（14）vgl.Schmidt-Fytterer/Blank，Vor §535，13.Auflage，2017，Rdn.122. 2017年Schmidt-Fytterer評注第13版，第535條前言，邊碼122。

（15）徐州市銅山區(qū)人民法院（2020）蘇0312民初6667號民事判決書。

（16）四川省資陽市中級人民法院（2021）川20民終80號民事判決書。

（17）vgl.Staudinger/Rolfs，§577，2018，Rdn.4.

vgl.Staudinger/Rolfs，§563，2018，Rdn.3.

文章中借用了《德國民法典》中人際圈（Personenkreis）的定義，人際圈核心在于與出租人具有私人的和經(jīng)濟的緊密關(guān)系，這種長期的親密關(guān)系完全有別于一般的熟人或朋友。該內(nèi)容出自于德國最大的民法典評注之一，分別對應(yīng)2018年第577條邊碼4和第563條邊碼3。

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（責(zé)任編輯 吳 楠）