張雷 尚薇薇

虛擬貨幣2020至2021年的市場變動，及這一領(lǐng)域司法實踐中存在的爭議，天達共和所律師選取虛擬貨幣領(lǐng)域的特殊交易方式——可使用杠桿的“合約交易”，與大家探討一下該種交易的性質(zhì)和法律保護的問題。

虛擬貨幣“合約交易”之簡介

在虛擬貨幣領(lǐng)域，比較常見的交易方式為“現(xiàn)貨交易”，即當下直接對虛擬貨幣本身進行交易的方式。而“合約交易”是指買賣雙方對約定未來某個時間按指定價格接收一定數(shù)量的某種資產(chǎn)的協(xié)議進行交易，合約交易的買賣對象是由平臺統(tǒng)一制定的標準化合約，平臺規(guī)定了其商品種類、交易時間、數(shù)量等標準化信息。合約代表了買賣雙方所擁有的權(quán)利和義務。合約交易是一種金融衍生品，相對于現(xiàn)貨市場的交易，用戶可以在合約交易中通過判斷漲跌，選擇買入做多、或賣出做空合約，來獲得價格上漲、或下跌帶來的收益。

例如，比特幣合約交易，是用戶無需實際擁有比特幣也可進行的合約交易。選擇合約交易，用戶投資的是價格趨勢，而非資產(chǎn)本身。用戶可以決定做多或做空，選擇做多，即看漲價格;選擇做空，即看跌價格。

合約交易包括交割合約和永續(xù)合約。交割合約就是在規(guī)定的交割時間內(nèi)，進行合約交易，入場持倉后，時間到了交割日期，無論持倉盈虧，系統(tǒng)都會自動平倉;永續(xù)合約是指持倉之后無任何的時間限制，除非到達強制平倉價格，倉位可以一直持有。不過，為了平衡市場多空比，永續(xù)合約持倉之后會結(jié)算資金費率，資金費率按持倉價值和做空做多來結(jié)算扣除或發(fā)放。

關(guān)于合約交易協(xié)議的適用法

要判斷合約交易的有效性，首先要確認合約交易所適用的法律是什么，即需判斷應當適用哪個法域的法律來認定合約交易的有效性。由于當前虛擬貨幣交易在不同國家的監(jiān)管情況大有不同，確認適用哪一國的法律實際上會對合約交易的性質(zhì)認定產(chǎn)生重要影響。

通常用戶在主流平臺上進行合約交易時，平臺會與用戶簽署一份《合約交易的用戶使用協(xié)議》（以下簡稱《合約交易協(xié)議》）。其中除了對合約交易的高風險進行提示、對保證金和杠桿的運作機制進行說明之外，可能還會單獨就法律適用進行另外的約定。且一般來說，越是主流和權(quán)威的平臺對此約定得越是明確。值得注意的是，《合約交易協(xié)議》具體約定的適用法，也可能和平臺通用的《服務條款》中的約定略有不同。

就目前熟知的主流平臺所推出的《合約交易協(xié)議》，關(guān)于協(xié)議成立、效力、履行、變更等所適用的法律，通常會約定適用該平臺運營主體注冊地的某外國法律。該等約定是否應當?shù)玫阶袷兀吭谥袊椣?，應根?jù)中國的沖突法規(guī)范，即《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱“《涉外關(guān)系適用法》”）進行判斷。

中國法項下，合同關(guān)系的適用法通常會尊重當事人的約定?！渡嫱怅P(guān)系適用法》第四十一條規(guī)定：“當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律?！痹诖朔N情況下，關(guān)于《合約交易協(xié)議》的有效性，需要結(jié)合外國法的查明來判斷。

此外，中國是一個采取“公共秩序保留”原則的國家（即當適用外國法的內(nèi)容將違背本國的公共秩序時，將拒絕適用外國法）?！渡嫱怅P(guān)系適用法》第五條規(guī)定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律?！倍仓刃蚝蜕鐣怖妫浔旧砭褪且粋€富有彈性的概念，隨著時間、條件的變化其內(nèi)涵會有所不同。因此，在公共秩序的范疇內(nèi)，即使約定適用外國法的《合約交易協(xié)議》，其有效性問題也存在適用中國法進行評判的可能性。

中國法項下關(guān)于合約交易有效性之分析

當合約適用外國法律時，對于合約交易的有效性，中國法律不便做出否定性評價;但如根據(jù)公共秩序保留，在司法實踐中中國法律仍有適用的可能性。對此，筆者將結(jié)合現(xiàn)有的法規(guī)、判例，對中國法項下的合約交易的有效性問題進行如下分析，以供進一步分析，以供探討。

1.? 在中國法律項下，有效民事法律行為應具備三要素。

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）第一百四十三條規(guī)定：“具備下列條件的民事法律行為有效：

（一）行為人具有相應的民事行為能力;

（二）意思表示真實;

（三）不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。”

與之相對應的，《民法典》第一百五十三條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效?！?/p>

因此，合約交易行為在中國法律項下，是否為有效民事法律行為，應適用《民法典》的上述規(guī)定予以判斷（發(fā)生在《民法典》生效前的行為可以結(jié)合《民法總則》等規(guī)定來判斷）。一般來說，在虛擬貨幣交易平臺上注冊并從事合約交易的中國境內(nèi)用戶，均應滿足前兩個條件，即具有相應的民事行為能力，且意思表示真實。換言之，即使因行為民事行為能力欠缺，或意思表示不真實，導致合約交易行為無效，也應是特別情況下的個案，而不應是評價的常態(tài)。

此處，需要重點探討的是合約交易行為是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或違背公序良俗，而成為無效民事法律行為？

2. 在中國法律項下，合約交易行為是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定？

在虛擬貨幣領(lǐng)域，中國監(jiān)管部門目前出臺的多是部門政策性文件，為大家熟知且常在司法判例中最常被引用的是如下兩個文件：

2013年12月3日，中國人民銀行、工信部、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會出臺《關(guān)于防范比特幣風險的通知》（銀發(fā)〔2013〕289號）（以下簡稱“《2013五部門通知》”）。

2017年9月4日，中國人民銀行、中央網(wǎng)信辦、工信部、工商總局、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會出臺《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》（以下簡稱“《2017七部門公告》”）。

上述文件的核心內(nèi)容包括：（1）確認虛擬貨幣作為“虛擬商品”的性質(zhì)和價值;（2）明確虛擬貨幣不具有法償性與強制性等貨幣屬性，不具有與貨幣等同的法律地位;（3）限制或禁止與比特幣等代幣相關(guān)的活動。

需要提及的是，上述文件均屬于“部門規(guī)范文件”，并非法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。即使合約交易行為不符合上述文件的規(guī)定內(nèi)容，也不屬于對中國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的違反。

3. 在中國法律項下，合約交易行為是否違反公序良俗？

公序良俗通常是指社會“公共秩序”和“善良風俗”。公序良俗原則，旨在維護社會秩序和一般道德，克服了成文法的局限性并對私法自治起到限制作用。

《2013五部門通知》《2017七部門公告》等監(jiān)管文件確實對部分虛擬貨幣相關(guān)的活動進行了限制。如虛擬貨幣交易行為不符合上述文件，是否一定會被認定為違反社會公序良俗？

當前的司法實踐中，對于該問題的認定，實際上存在截然不同的裁判觀點。

在廣東省深圳市中級人民法院的“高哲宇申請撤銷仲裁裁決案”中，法院認定，仲裁裁決高哲宇賠償李斌與比特幣等值的美元，再將美元折算成人民幣，實質(zhì)上是變相支持了比特幣與法定貨幣之間的兌付、交易，與《2013五部門通知》《2017七部門公告》精神不符，違反了社會公共利益，撤銷深圳仲裁委員會（2018）深仲裁字第64號仲裁裁決。但值得注意的是，該案由于是撤裁案件，法院的認定標準是“社會公共利益”，而不完全是社會公序良俗。

然而，在廣西壯族自治區(qū)防城港市中級人民法院的“朱彥霖、徐良不當?shù)美m紛二審案”中，法院則秉承了“對私權(quán)利而言，法無禁止即可為”的原則。在該案中，法院認為國家法律、行政法規(guī)并未禁止尤里米（一種類似于比特幣的虛擬貨幣）作為商品由公民個人在自擔風險的前提下依法使用貨幣購買并持有，因此法院并未援引公序良俗來否認雙方交易的有效性。法院據(jù)此認定雙方當事人之間的尤里米虛擬貨幣買賣合同依法成立、有效，且就合同項下尤里米交付義務的履行問題進行了裁判。

律師認為，公序良俗原則，力求實現(xiàn)的是裁判的妥當性與追求實質(zhì)正義的法律目的。因此，公序良俗背后的價值在于實現(xiàn)民事主體的個體利益與社會公共利益的相對平衡，從而進一步確保社會生活與民事活動的有序發(fā)展。因此，公序良俗不僅僅為國家和社會的整體秩序服務，也應重點考量個體的權(quán)益和保護。所以是否因《2013五部門通知》《2017七部門公告》等文件中的規(guī)定，民事主體的虛擬貨幣相關(guān)的活動就被認定為違反公序良俗，進而對其行為的有效性產(chǎn)生否定性影響？對此，司法裁判實踐應當謹慎對待。

在《2013五部門通知》中，確認了虛擬貨幣（特別是比特幣）作為一種特定的虛擬商品的性質(zhì)，肯定了虛擬貨幣的價值，該種認定在《2017七部門公告》及此后的文件中均保持一致，且各地的司法判決中對此均有裁判認可。

然而，《2013五部門通知》《2017七部門公告》又有限制或禁止虛擬貨幣相關(guān)活動的規(guī)定，這確實在實踐中給裁判者提出了一系列的難題，如：因為《2013五部門通知》《2017七部門公告》等文件中有限制虛擬貨幣的交易、與法幣之間的兌換之內(nèi)容，民事主體進行虛擬貨幣相關(guān)的活動就應被認定為違反公序良俗？若如此，當民事主體的虛擬貨幣資產(chǎn)受到侵害，其損失是否還能得到賠償？如民事主體的損失如因違反公序良俗而無法得到賠償（包括虛擬貨幣本身的返還，或要求返還同等價值的人民幣），那《2013五部門通知》所認可的該種虛擬貨幣商品的價值，又應當如何實現(xiàn)和保護？上述種種問題，還有待司法實踐的回應和解答。

人類文明的進步從來都是引領(lǐng)法律的變革和發(fā)展，而不是相反。虛擬貨幣領(lǐng)域雖然存在諸多爭議，但虛擬貨幣會對人類的經(jīng)濟活動產(chǎn)生何等影響，甚至會如何改變?nèi)祟愇拿鞯倪M程，在今日誰又能斷言。未來無法預測，亦不可阻擋。

（責任編輯 徐高陽）

張雷系天達共和律師事務所合伙人

尚薇薇系天達共和律師事務所律師