鄧社民，相里六續(xù)

（1.新疆大學(xué) 絲綢之路經(jīng)濟帶法律研究中心，新疆 烏魯木齊 830046；2.武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072；3.西安交通大學(xué) 管理學(xué)院，陜西 西安 710049）

一、民間文學(xué)藝術(shù)法律保護模式及我國的選擇

“民間文學(xué)藝術(shù)是指一定地域的群體集體創(chuàng)造，或傳承人維持、使用、發(fā)展、表現(xiàn)的過程中作出的創(chuàng)造性貢獻被群體所認可，并代代相傳，相對穩(wěn)定，承載著該地域內(nèi)群體成員共同傳統(tǒng)習(xí)慣、價值觀念、心理特征和文化底蘊的傳統(tǒng)典型元素或固定程式。該傳統(tǒng)典型元素或固定程式具有集體性、傳統(tǒng)性、變異性、口頭性、類同性等特征。其保護范圍包括：1.民間文學(xué)①包括民間故事、民間詩歌、民間傳說、民間謎語、民間歌謠、民間諺語等。和其他口述或記述性表現(xiàn)形式；2.民間藝術(shù)，包括以動作、姿勢、表情表達的舞蹈、歌舞、戲曲、曲藝等和以平面或者立體為表現(xiàn)形式的民間繪畫、圖案、雕塑、造型、建筑等；3.其他民間文學(xué)藝術(shù)形式。如我國戲劇中，秦腔、京劇和昆曲，表演者在舞臺上表演各朝各代的劇目時，穿戴的蟒袍玉帶、冠帽盔巾和頭飾髯口都是一樣的，不因劇種的不同而有差別，這是我國戲曲形成了固定的表演規(guī)范以后，就變成了一種傳統(tǒng)或者文化元素，便成為民間文學(xué)藝術(shù)法律要保護的真正客體?！盵1]103

目前國內(nèi)外關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)法律保護的模式主要有兩種：一是著作權(quán)模式或者特別著作權(quán)模式，即將民間文學(xué)藝術(shù)作為特殊作品，主張改造著作權(quán)法律制度，堅持作品思路以專章或散見的形式規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)；二是特殊權(quán)利模式，即徹底脫離作品思路，在著作權(quán)法之外制定專門法或單行法保護民間文學(xué)藝術(shù)。

由于民間文學(xué)藝術(shù)的集體性、傳統(tǒng)性、變異性等特點，以著作權(quán)模式保護不僅與著作權(quán)制度相互沖突，而且只能保護以民間文學(xué)藝術(shù)傳統(tǒng)元素或者固定程式等為素材創(chuàng)作的作品，不能切實保護民間文學(xué)藝術(shù)本身。因此，筆者認為，我國立法保護民間文學(xué)藝術(shù)應(yīng)該采取特殊權(quán)利模式。

第一，民間文學(xué)藝術(shù)的特殊權(quán)利保護模式是指在著作權(quán)法之外另行制定專門法，即以單行法的形式對民間文學(xué)藝術(shù)進行類著作權(quán)特別保護的知識產(chǎn)權(quán)制度，如同《計算機軟件保護條例》將計算機軟件作為特殊作品進行特殊保護的模式?！疤厥鈾?quán)利模式是為了解決傳統(tǒng)文化傳承和發(fā)展和高科技發(fā)展成果保護問題而進行的制度創(chuàng)新。對于前者主要是解決傳統(tǒng)部族對其傳統(tǒng)知識、民間文學(xué)藝術(shù)、遺傳資源等的法律保護問題；對于后者主要是解決非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫、植物新品種、計算機軟件等法律保護問題”[2]204。民間文學(xué)藝術(shù)作為一定群體成員或社區(qū)集體智慧的創(chuàng)造成果，一般具有知識產(chǎn)品的非物質(zhì)性、創(chuàng)造性和價值性。在私法保護模式的基礎(chǔ)上授予民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體專有權(quán)，可以激勵群體成員或社區(qū)保存、傳承和發(fā)展以及合理利用民間文學(xué)藝術(shù)，防止群體或社區(qū)以外的人進行歪曲、詆毀或商業(yè)性使用。但其特殊性不具備知識產(chǎn)權(quán)保護的條件，需要根據(jù)自身的特性構(gòu)建其特殊權(quán)利體系。

第二，民間文學(xué)藝術(shù)的特殊權(quán)利模式已得到國際社會或地區(qū)的認可。1982 年WIPO 與UNESCO共同頒布的《保護民間文學(xué)藝術(shù)表達免被濫用國內(nèi)立法示范法》（以下簡稱《82 年示范法》）、1997 年菲律賓頒布了《原住民權(quán)利法案》、2000 年《巴拿馬特別知識產(chǎn)權(quán)法》、2002 年太平洋共同體秘書局通過的《太平洋地區(qū)示范法》、2003 年阿塞拜疆頒布的《民間文學(xué)藝術(shù)表達保護法》、2007 年中國臺灣地區(qū)頒布的《原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作保護條例》、2012年WIPO-IGC《保護傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案》等，鑒于民間文學(xué)藝術(shù)的特殊性，在著作權(quán)法之外都以專門法的形式保護。

第三，著作權(quán)法不能為民間文學(xué)藝術(shù)本身提供保護。因集體性、傳統(tǒng)性和變異性等特點，民間文學(xué)藝術(shù)不能充分滿足著作權(quán)的保護條件，無法受到著作權(quán)法的保護。盡管已有世界知識產(chǎn)權(quán)組織和聯(lián)合國教科文組織共同制定的發(fā)展中國家《突尼斯版權(quán)示范法》和非洲知識產(chǎn)權(quán)組織成員國范圍內(nèi)的法律文件《班吉協(xié)定》，以及許多發(fā)展中國家，包括我國《著作權(quán)法》第6 條將民間文學(xué)藝術(shù)作品列為著作權(quán)法保護對象。但在我國司法實務(wù)中，法院只能依法保護民間文學(xué)藝術(shù)的演繹作品或者匯編作品，但對具有傳統(tǒng)元素和固定程式的民間文學(xué)藝術(shù)不予保護?！笆聦嵶C明，著作權(quán)法不能直接保護民間文學(xué)藝術(shù)。因此，除專門保護制度之外，仍然可以在知識產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)尋求保護。例如，民間文學(xué)藝術(shù)作品作為一般作品可以受著作權(quán)法保護。此外，民法、反不正當(dāng)競爭法、文物保護法等也均可給予提供保護?！盵3]126

第四，屬于“公共領(lǐng)域”，不能得到知識產(chǎn)權(quán)保護。民間文學(xué)藝術(shù)在某一群體或社區(qū)流傳上百年，依現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法原理均屬于公共領(lǐng)域，任何人都有權(quán)使用?！爸R產(chǎn)權(quán)法一方面給予創(chuàng)作人排他權(quán)利，另一方面在防止公共領(lǐng)域的資源被人據(jù)為私用。所以依現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法邏輯，傳統(tǒng)知識或傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式不應(yīng)給予任何排他權(quán)利?！盵4]141-142對于民間文學(xué)藝術(shù)的保護，不可能調(diào)整現(xiàn)有的著作權(quán)法從寬解釋各種要件或降低各種要件之門檻，只能建立嶄新的原則給予新的權(quán)利。

二、民間文學(xué)藝術(shù)專有權(quán)

（一）國內(nèi)外立法例

關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)專有權(quán)目前在國內(nèi)外有兩種立法例，一是專有權(quán)模式，即賦予民間文學(xué)藝術(shù)主體經(jīng)濟權(quán)利和精神權(quán)利或者只賦予精神權(quán)利和禁止權(quán)等專有權(quán)；二是非專有權(quán)模式，即法定許可或獲酬權(quán)保護模式。

大多數(shù)國家對民間文學(xué)藝術(shù)賦予經(jīng)濟權(quán)利和精神權(quán)利等專有權(quán)保護。在權(quán)利性質(zhì)上，采取事先許可型的專有權(quán)。事先許可型專有權(quán)通過賦予當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)或群體成員以精神權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利，如突尼斯、喀麥隆、科特迪瓦、阿爾及利亞、尼日利亞、加納、馬拉維、坦桑尼亞、摩洛哥、納米比亞、巴布亞新幾內(nèi)亞、薩摩亞、印度尼西亞等國家的版權(quán)法將許可制度規(guī)定為權(quán)利，其中馬拉維、莫桑比克和印度尼西亞的版權(quán)法將這種權(quán)利稱為版權(quán)。WIPO-LGC“保護傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案”第3 條規(guī)定：傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式受益人的經(jīng)濟權(quán)利和精神權(quán)利，應(yīng)以合理和兼顧各方利益的方式，并按照各自國家的法律予以保障。2000 年巴拿馬《特別知識產(chǎn)權(quán)法》賦予傳統(tǒng)群體習(xí)慣法法律效力，賦予民間文學(xué)藝術(shù)事先許可型專有權(quán)，以此控制各類使用行為?！?2 年示范法》第3 條規(guī)定，如果以營利為目的并在傳統(tǒng)或者習(xí)慣法背景之外，傳播、復(fù)制和發(fā)行民間文學(xué)藝術(shù)表達形式復(fù)制品或者公開吟唱、表演、以無線或者有線或者其他任何形式向公眾提供民間文學(xué)藝術(shù)表達形式，都應(yīng)獲得國家主管部門或者有關(guān)社區(qū)的授權(quán)，并且人們在使用民間文學(xué)藝術(shù)時需要指明來源、標明出處。

2007 年中國臺灣地區(qū)頒布的《原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作保護條例》規(guī)定，原住民族或部落對其傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作享有專用權(quán)，但該專用權(quán)的取得必須經(jīng)過向主管機構(gòu)申請核準。申請人以原住民族或部落為限，并選任代表人予以申請。經(jīng)主管機關(guān)核準登記的申請人和全部原住民族，自登記之日起，共同取得智慧創(chuàng)作專用權(quán)，包括人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作人格權(quán)包括發(fā)表權(quán)、表示專用權(quán)人名稱權(quán)、禁止他人歪曲、割裂、篡改損害其名譽等。財產(chǎn)權(quán)包括使用收益權(quán)，財產(chǎn)權(quán)人授權(quán)他人使用的地域、時間、內(nèi)容和方式由當(dāng)事人約定，約定不明確的推定為未授權(quán)；授權(quán)契約應(yīng)由各當(dāng)事人署名，并經(jīng)主管機關(guān)登記生效。

部分國家賦予精神權(quán)利和禁止權(quán)專有權(quán)保護，如墨西哥和馬其頓版權(quán)法明確規(guī)定，在遵循精神權(quán)利保護規(guī)則的前提下，對民間文學(xué)藝術(shù)的各類型商業(yè)使用都是自由的。

2003 年的阿塞拜疆《民間文學(xué)藝術(shù)表達保護法》以專門法的形式對民間文學(xué)藝術(shù)進行特別保護。其沒有規(guī)定任何可積極行使的權(quán)利，只規(guī)定了表明來源的精神權(quán)利和防止歪曲使用的禁止權(quán)利。如該法第1 條規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)表達的法律保護是免受任何非法利用及其他損害行為。在第二章民間文學(xué)表達的使用規(guī)則中，規(guī)定了正常情形下自由使用的規(guī)則和指明來源規(guī)則。其第6 條規(guī)定：在阿塞拜疆境內(nèi)，對民間文學(xué)藝術(shù)表達的傳統(tǒng)與正常的商業(yè)使用可自由進行；但在非傳統(tǒng)與非正常的商業(yè)使用過程中，可以改變民間文學(xué)藝術(shù)表達的目標、用途與藝術(shù)形式，但不得在出版、復(fù)制、發(fā)行、公開朗誦與表演、有線或無線廣播以及其他面向公眾的傳播方式中損害民間文學(xué)藝術(shù)表達的原始要素與內(nèi)容。其第8 條規(guī)定了使用民間文學(xué)藝術(shù)表達指明來源的義務(wù)，即在任何出版作品中、公開表演以及其他公開傳播過程中，應(yīng)準確指明相關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)表達的來源、其來源地名稱和所屬的相關(guān)民族的名稱。

非專有權(quán)保護模式，主要是法定許可或獲酬權(quán)保護方式，通過“公有領(lǐng)域付費”制度提供保護，民間文學(xué)藝術(shù)主體僅有權(quán)獲得合理報酬，而無權(quán)控制相關(guān)使用行為。如1999 年修訂的《班吉協(xié)定》適用于喀麥隆、中非共和國、貝寧、剛果共和國、多哥、布基納法索、加蓬、幾內(nèi)亞、科特迪瓦等17 個成員國家。

（二）我國的專有權(quán)設(shè)計

保護民間文學(xué)藝術(shù)的目的主要是促進其傳承、發(fā)展和防止歪曲使用。因此，筆者認為，我國民間文學(xué)藝術(shù)法律保護的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)當(dāng)借鑒2012 年7 月WTO-LGC 第22 次會議討論通過的《保護傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案》實質(zhì)性條款第3 條保護范圍、2003 年阿塞拜疆《民間文學(xué)藝術(shù)表達保護法》、2000 年巴拿馬《特別知識產(chǎn)權(quán)法》和2007 年中國臺灣地區(qū)《原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作保護條例》的規(guī)定進行專有權(quán)設(shè)計。只吸取其精神權(quán)利的設(shè)計內(nèi)容，拋棄其經(jīng)濟權(quán)利設(shè)計的內(nèi)容。

2014 年我國國家版權(quán)局向社會公開發(fā)布的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例》（征求意見稿）采取的是專有權(quán)模式，明確規(guī)定了民間文學(xué)藝術(shù)主體享有精神權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利①2014 年國家版權(quán)局版權(quán)司發(fā)布的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例》（征求意見稿）第6 條（權(quán)利內(nèi)容）民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)人享有以下權(quán)利：（一）表明身份；（二）禁止對民間文學(xué)藝術(shù)作品進行歪曲或者篡改；（三）以復(fù)制、發(fā)行、表演、改編或者向公眾傳播等方式使用民間文學(xué)藝術(shù)作品。第8 條（授權(quán)機制）使用民間文學(xué)藝術(shù)作品，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人的許可并支付合理報酬，或者向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的專門機構(gòu)取得許可并支付合理報酬。。這個專有權(quán)設(shè)計妨礙了文化交流，不利于民間文學(xué)藝術(shù)的傳承和發(fā)展。因為任何國家的文化發(fā)展都需要吸收人類先進文化，以便促進本國文化的發(fā)展。如果為民間文學(xué)藝術(shù)主體設(shè)計許可使用權(quán)，就會阻礙文化的正常交流，不利于其傳承和發(fā)展。民間文學(xué)藝術(shù)是一個國家或民族文化的根本，即使群體外的人商業(yè)性使用，也要聘請民間文學(xué)藝術(shù)傳承者展示其傳統(tǒng)元素和程式，為民間文學(xué)藝術(shù)的傳承和發(fā)展創(chuàng)造市場化條件。如果借口外國人借助其先進傳播技術(shù)利用發(fā)展中國家的民間文學(xué)藝術(shù)獲取不當(dāng)利益，而其擁有者得不到任何好處的觀點，只看到他人獲取利益，而沒有看到民間文學(xué)藝術(shù)因此而發(fā)揚光大，可以為民間文學(xué)藝術(shù)擁有者帶來更大的利益。民間文學(xué)藝術(shù)的繁榮也是一國文化軟實力的體現(xiàn)。

另外，“在我國司法實踐中，只承認了民間文學(xué)藝術(shù)主體的精神權(quán)利，即表明來源的權(quán)利，而沒有直接承認其經(jīng)濟權(quán)利，但間接承認了民間文學(xué)藝術(shù)作品享有禁止他人未經(jīng)許可而使用的權(quán)利。在《烏蘇里船歌》侵權(quán)案中，法院承認民間文學(xué)藝術(shù)主體——赫哲族享有對《想情郎》和《狩獵的哥哥回來了》表明來源的權(quán)利和禁止他人未經(jīng)許可使用的權(quán)利，但駁回了損害賠償?shù)恼埱蟆Ｔ凇肚Ю镒邌悟T》侵權(quán)案中，雖然法院駁回了安順市文體局請求“安順地戲”署名的權(quán)利，因為，“安順地戲”并非主體，也非客體。但并不否認“安順地戲”具體劇目的民間文學(xué)藝術(shù)作品的性質(zhì)，地方戲中的具體劇目才是民間文學(xué)藝術(shù)作品，受著作權(quán)法的保護，安順地區(qū)人民有權(quán)在“安順地戲”的具體劇目上署名的權(quán)利和禁止他人未經(jīng)許可使用安順地戲具體劇目的權(quán)利。因此，從我國已經(jīng)判決的兩個涉及民間文學(xué)藝術(shù)的案例來看，法院雖然根據(jù)《著作權(quán)法》第6 條對民間文學(xué)藝術(shù)予以保護，但在權(quán)利方面僅承認了精神權(quán)利——表明來源的權(quán)利，在經(jīng)濟權(quán)利方面承認了禁止權(quán)，而沒有承認專有權(quán)——許可權(quán)”[1]215。

因此，筆者認為，我國民間文學(xué)藝術(shù)法律保護專有權(quán)制度應(yīng)包括以下內(nèi)容：

首先，應(yīng)規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)集體權(quán)利的確認制度，即該集體權(quán)利必須經(jīng)過向主管機構(gòu)申請注冊或登記。申請人以群體或者社區(qū)為限，并選任代表人予以申請。如果無法選任代表的，傳承人代表群體申請專有權(quán)，經(jīng)主管機關(guān)核準登記的申請人取得民間文學(xué)藝術(shù)專有權(quán)。

其次，該集體專有權(quán)的內(nèi)容只有精神權(quán)利，即維護民間文學(xué)藝術(shù)傳統(tǒng)和習(xí)慣權(quán)、標明來源權(quán)和保護完整權(quán)。

維護傳統(tǒng)和習(xí)慣權(quán)是指禁止超出傳統(tǒng)或習(xí)慣的范圍使用民間文學(xué)藝術(shù)，造成對民間文學(xué)藝術(shù)專有權(quán)人的精神傷害的權(quán)利。在中華人民共和國境內(nèi)，任何人和單位自由使用民間文學(xué)藝術(shù)，有利于民間文學(xué)藝術(shù)的傳承和發(fā)展。不論是群體內(nèi)外，還是商業(yè)性或非商業(yè)性地使用，都應(yīng)當(dāng)遵循其傳統(tǒng)和習(xí)慣方式。

標明來源權(quán)是指在出版、表演以及以其他形式公開傳播民間文學(xué)藝術(shù)時，應(yīng)指明其主體和產(chǎn)生地名稱。

保護完整權(quán)是指防止對民間文學(xué)藝術(shù)歪曲、篡改或者減損其對群體成員或者社區(qū)集體的文化意義，在市場化過程中對民間文學(xué)藝術(shù)開展虛假的或誤導(dǎo)性的商業(yè)活動。

最后，專有權(quán)的限制。賦予專有權(quán)的目的是促進傳承和發(fā)展，防止歪曲及其他損害行為。為了防止過度保護，妨礙民間文學(xué)藝術(shù)的傳承和發(fā)展，應(yīng)對專有權(quán)進行嚴格的限制。因此，應(yīng)該規(guī)定，下列利用民間文學(xué)藝術(shù)的行為不視為是對民間文學(xué)藝術(shù)專有權(quán)的侵犯：1.任何注明來源主體和來源地名稱利用民間文學(xué)藝術(shù)的行為；2.遵循傳統(tǒng)和習(xí)慣，對民間文學(xué)藝術(shù)進行使用、傳播、交流和發(fā)展等正常的商業(yè)和非商業(yè)目的自由使用；3.家庭成員聚會娛樂使用；4.為了新聞報道和評論、教學(xué)或科學(xué)研究的使用；5.民間文學(xué)藝術(shù)專有權(quán)不得為讓與、設(shè)定質(zhì)權(quán)及作為強制執(zhí)行之標的。

三、民間文學(xué)藝術(shù)專有權(quán)保護

根據(jù)民間文學(xué)藝術(shù)法律保護的理論基礎(chǔ)——發(fā)展權(quán)與文化多樣性理論[1]32-48。民間文學(xué)藝術(shù)法律保護的宗旨應(yīng)該是：傳承和發(fā)展民間文學(xué)藝術(shù)，促進文化多樣性發(fā)展和尊重民間文學(xué)藝術(shù)及其集體身份以及防止不適當(dāng)利用。

（一）保護的意義

第一，繼承與發(fā)展民間文學(xué)藝術(shù)，促進文化多樣性發(fā)展。多元文化是人類社會不斷發(fā)展的根基，也是各民族間彼此尊重和進行交流的介質(zhì)。經(jīng)濟全球化背景下文化霸權(quán)的盛行，伴隨著文化全球化和文化趨同化的危險?！岸嗄陙?，唱片、廣播、電視、電影技術(shù)的發(fā)展使民間文學(xué)藝術(shù)商業(yè)化利用的規(guī)模達到了全球化的程度，但卻對創(chuàng)作民間文學(xué)藝術(shù)社群的文化或經(jīng)濟利益缺乏合理的尊重與應(yīng)有的重視，也沒有任何商業(yè)利用的收入貼補民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作者。在互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字化條件下，以民間文學(xué)藝術(shù)為基礎(chǔ)的創(chuàng)作者們以非常低廉的成本在世界范圍內(nèi)傳播其作品。另一方面，旅游業(yè)的發(fā)展和消費者們對‘原始藝術(shù)’日益增長的需求也促使民間文學(xué)藝術(shù)在形式上和強度上都有了相當(dāng)大的增長?！盵5]313在此情況下，一些原住民社區(qū)的傳統(tǒng)文化逐漸失去生存和發(fā)展的基礎(chǔ)。很多文化元素包括民間文學(xué)藝術(shù)出現(xiàn)了消亡的局面。“在當(dāng)今世界，文化創(chuàng)作和傳播行為往往披著知識產(chǎn)權(quán)的外衣，不當(dāng)利用傳統(tǒng)族群的文化表達，不僅阻礙了傳統(tǒng)部族文化的傳承和發(fā)展，而且損害了文化多樣性?！盵6]13一方面，伴隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，我國目前許多民間文學(xué)藝術(shù)面臨著后繼無人和失傳的窘境；另一方面，其潛在的文化價值和商業(yè)價值逐漸凸顯，濫用傳統(tǒng)文化的現(xiàn)象也隨之而來，且有越來越嚴重的趨勢。因此，在經(jīng)濟全球化和旅游業(yè)發(fā)展對民間文學(xué)藝術(shù)造成沖擊的形勢下，就應(yīng)鼓勵民間文學(xué)藝術(shù)的傳承和發(fā)展，為世界文化的多樣性作出貢獻，并豐富我國各民族的精神家園。

第二，尊重集體身份和價值。民間文學(xué)藝術(shù)是傳統(tǒng)社群或者群體成員的歷史、文化和社會身份及其價值的體現(xiàn)，承載著群體成員的精神價值、社會意識和文化功能。因此，應(yīng)當(dāng)賦予其主體反對歪曲使用和標明來源的權(quán)利，這樣，以法律手段促使傳統(tǒng)社群以外的人群商業(yè)使用民間文學(xué)藝術(shù)必須尊重傳統(tǒng)社群，在傳統(tǒng)背景下使用民間文學(xué)藝術(shù)。另外，“原住民提出民間文學(xué)藝術(shù)保護的正當(dāng)性首先在于保持其集體身份?！耖g文學(xué)藝術(shù)表達不僅僅是供娛樂消遣，而是反映社群中的每個成員與其賴以生存的土地、祖先和整個周圍環(huán)境或者社會的聯(lián)系”[5]316。

第三，防止不當(dāng)利用民間文學(xué)藝術(shù)。民間文學(xué)藝術(shù)作為由個人或群體創(chuàng)作，代代相傳，以傳統(tǒng)為基礎(chǔ)，反映社群文化和社會身份的表現(xiàn)形式，通過口頭或者模仿或者其他方式傳播的知識產(chǎn)品，承載著群體成員共同傳統(tǒng)習(xí)慣、價值觀念、心理特征和文化底蘊。保護民間文學(xué)藝術(shù)是增強民族文化自覺和文化認同的必要手段。商業(yè)化使用民間文學(xué)藝術(shù)，一般都會歪曲或者背離傳統(tǒng)背景，甚至詆毀或濫用，使外界對其來源地、內(nèi)容和特征發(fā)生錯誤認識。這不僅割裂了特定群體與自己獨特文化的身份聯(lián)系，而且會給社會留下負面文化印象。因此，在傳統(tǒng)社群或者習(xí)慣法之外的任何使用都應(yīng)當(dāng)?shù)玫絺鹘y(tǒng)社群的控制，防止商業(yè)化使用歪曲、詆毀或濫用民間文學(xué)藝術(shù)，以知識產(chǎn)權(quán)之名侵犯傳統(tǒng)社群的精神權(quán)利。

（二）專有權(quán)保護原則

根據(jù)民間文學(xué)藝術(shù)特點，傳承自由原則、集體性原則、依傳統(tǒng)或習(xí)慣使用原則等應(yīng)作為立法的基本原則。

傳承自由原則，是指人們在民間文學(xué)藝術(shù)傳承過程中對其進行不斷繼承和發(fā)展、使用民間文學(xué)藝術(shù)元素或者依程式進行創(chuàng)作的原則。現(xiàn)代文學(xué)和藝術(shù)的創(chuàng)作和發(fā)展源于民間文學(xué)藝術(shù)，它始終為其創(chuàng)作提供著豐富的土壤或營養(yǎng)，其得不到傳承和發(fā)展，現(xiàn)當(dāng)代文學(xué)和藝術(shù)就成了無源之水，會失去文化根基。保護民間文學(xué)藝術(shù)，就應(yīng)鼓勵傳統(tǒng)群體成員或其之外的社會成員在傳統(tǒng)背景或習(xí)慣的基礎(chǔ)上利用民間文學(xué)藝術(shù)進行創(chuàng)作，使民間文學(xué)藝術(shù)不斷適應(yīng)時代發(fā)展的需要，為人類社會精神生活提供豐富的文學(xué)藝術(shù)形式。

集體性原則，是指民間文學(xué)藝術(shù)主體的確認、權(quán)利歸屬和利益分配突出集體性的原則。因為民間文學(xué)藝術(shù)的集體性特點，決定了民間文學(xué)藝術(shù)是由群體及其成員共同創(chuàng)作完成的，并體現(xiàn)了該群體的思想情感傾向，反映群體長期以來逐漸形成的集體審美意識、審美意愿和審美期待以及思想道德觀念和價值觀等，并被該群體代代相傳。因此，民間文學(xué)藝術(shù)的主體只能為集體——群體或社區(qū)或民族，民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)益歸屬該群體。

依傳統(tǒng)或習(xí)慣利用原則，是指民間文學(xué)藝術(shù)的保護是以傳統(tǒng)元素為條件，對其商業(yè)或非商業(yè)性利用都必須按照傳統(tǒng)或習(xí)慣法的要求使用的原則。傳統(tǒng)性是民間文學(xué)藝術(shù)的本質(zhì)特征，民間文學(xué)藝術(shù)中有關(guān)主題、故事情節(jié)、人物及藝術(shù)形式等傳統(tǒng)元素經(jīng)過代代相傳逐漸被群體所認同而固化或不斷完善，逐漸積淀為有關(guān)群體或民族的傳統(tǒng)文化要素和文學(xué)藝術(shù)傳統(tǒng)。因此，民間文學(xué)藝術(shù)的傳統(tǒng)性是法律保護的前提條件，在傳統(tǒng)或習(xí)慣法背景下任何使用民間文學(xué)藝術(shù)的行為都是合法的，非傳統(tǒng)或習(xí)慣法背景的使用就可能造成對傳統(tǒng)文化或群體價值觀念的違反。同時，是否依傳統(tǒng)或習(xí)慣利用民間文學(xué)藝術(shù)也是判斷民間文學(xué)藝術(shù)的利用行為合法性的判斷標準。

（三）侵犯民間文學(xué)藝術(shù)的類型和法律責(zé)任

民間文學(xué)藝術(shù)，特別是經(jīng)典名著和經(jīng)典名劇，是在長期傳承和發(fā)展中經(jīng)過歷史的選擇和積淀的，承載了特定文化精華，潛移默化影響著一代又一代人的價值觀、人生觀和世界觀，以至于影響著后世的社會思潮、社會風(fēng)氣、政治生態(tài)變化。近年來，對于經(jīng)典劇的翻拍日益成風(fēng)，為了取悅觀眾，翻拍者不顧經(jīng)典名著中的事實，不忠于原著，不尊重歷史文化和事實，胡編亂造，造成了對經(jīng)典名著和名劇的褻瀆。如“不分敵我的三國，不分人妖的西游，不分忠奸的水滸，不分主仆的紅樓；放大西游的人妖矛盾，放大水滸的官民矛盾，放大紅樓夢的男女矛盾，放大三國中的區(qū)域矛盾；捏造戲說《水滸傳》中的替天行道，捏造戲說《紅樓夢》中的男盜女娼，捏造戲說《三國演義》中的霸道軍師，捏造戲說《西游記》中的美妙仙境?！雹倜纷有?、黃杰《廣電總局叫停四大名著翻拍 批穿越劇不尊重歷史》，https://news.qq.com/a/20110402/000116.htm.根據(jù)網(wǎng)絡(luò)調(diào)查，廣大網(wǎng)民對于歪曲、篡改和貶損民間文學(xué)藝術(shù)的行為支持禁播的達48.40%，見圖1 所示。

圖1 國家廣播電視總局2011 年六大禁令網(wǎng)友支持率排行榜

再比如，某歌手在2016 年10 月28 日央視《?？﹪颠藛堋肪C藝節(jié)目中，與“漁鼓道情”②花腔漁鼓是一種流傳于安徽省蕭縣的漢族曲藝藝術(shù)形式，也稱“漁鼓道情”，是蕭縣最古老的漢族戲曲劇種。由蕭縣藝人薛本信吸收當(dāng)?shù)孛窀杼栕雍推渌N音樂，自創(chuàng)多種花腔，豐富了花腔漁鼓曲調(diào)，故又稱做“薛派花腔漁鼓”；主要在皖北、豫東地區(qū)流行。2008 年被列入安徽省第二批省級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄。具體見https://baike.baidu.com/item/%E8%8A%B1%E8%85%94%E6%B8%94%E9%BC%93/1467096?fr=aladdin (2019-09-20).非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承人苗清臣以自己填詞的法語歌曲《夜之繆斯》共同表演了《三國演義》中的《要荊州》片段，遭到李谷一和廣大網(wǎng)民的一致譴責(zé)。將中國曲藝藝術(shù)用法語演唱當(dāng)然是對中國民間文學(xué)藝術(shù)的歪曲，不符合其傳承的傳統(tǒng)和習(xí)慣。因此，應(yīng)當(dāng)將下列行為規(guī)定為侵犯民間文學(xué)藝術(shù)專有權(quán)的行為：1.使用民間文學(xué)藝術(shù)時未以適當(dāng)方式標明出處的；2.以歪曲、篡改或其他貶損方式使用民間文學(xué)藝術(shù)的；3.超出傳統(tǒng)習(xí)慣的范圍使用民間文學(xué)藝術(shù)；4.其他侵害民間文學(xué)藝術(shù)專有權(quán)人利益的行為。同時，對于侵犯民間文學(xué)藝術(shù)專有權(quán)的行為應(yīng)追究以下法律責(zé)任：1.民事責(zé)任。對于上述侵權(quán)行為，群體或代表性傳承人可以要求侵權(quán)人承擔(dān)賠禮道歉、消除影響、停止侵害和賠償損失等民事責(zé)任；2.行政責(zé)任。對于歪曲、篡改或貶損民間文學(xué)藝術(shù)的演繹作品進行審查，對不符合要求的作品進行限制立項或傳播，尤其是對于翻拍劇不予批準上映。如果是故意或過失進行非傳統(tǒng)與非正常使用或不指明來源或錯誤表明來源，歪曲民間文學(xué)藝術(shù)，損害國家文化利益的，行政機構(gòu)可以對其進行罰款，該罰款納入民間文學(xué)藝術(shù)保護基金；3.臨時邊境措施。海關(guān)對來自外國的模仿土著社群的民間文學(xué)藝術(shù)演繹作品，應(yīng)禁止進口，并對商業(yè)性使用人處以罰款，納入民間文學(xué)藝術(shù)發(fā)展基金。

四、民間文學(xué)藝術(shù)專有權(quán)實現(xiàn)機制

關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)專有權(quán)的行使問題，目前立法上有不同的立法例。如WTO-LGC 第22 次會議討論的《保護傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案》實質(zhì)性條款第4 條規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)專有權(quán)由國家主管機構(gòu)按受益人的授權(quán)行使；《突尼斯版權(quán)示范法》也規(guī)定相關(guān)的主管機構(gòu)作為民間文學(xué)藝術(shù)專有權(quán)的行使者；《82 年示范法》將傳統(tǒng)群體與國家并列為民間文學(xué)藝術(shù)專有權(quán)的行使主體。在有關(guān)國家的立法中，也規(guī)定由國家相關(guān)主管機構(gòu)行使，如科特迪瓦規(guī)定為作者集體權(quán)利管理機構(gòu)，尼日利亞規(guī)定為國家版權(quán)委員會，加納規(guī)定為總統(tǒng)，并由總統(tǒng)授權(quán)設(shè)立一個國家民間文學(xué)藝術(shù)委員會負責(zé)具體事宜，突尼斯規(guī)定為文化部，阿爾及利亞規(guī)定為國家版權(quán)與鄰接權(quán)局，坦桑尼亞規(guī)定為國家藝術(shù)委員會。巴拿馬規(guī)定原住民行使集體權(quán)利的機構(gòu)是社群的代表會議或土著傳統(tǒng)管理者，是經(jīng)國家認可的，由土著民族依據(jù)其傳統(tǒng)、土著規(guī)則以及群體組織章程而設(shè)立的具有最大代表性的議事、決策、咨詢與管理機構(gòu)[7]342-343。

在我國，有的學(xué)者認為，“民間文學(xué)藝術(shù)來源主體不是權(quán)利人而是受益人或者民間文學(xué)藝術(shù)的持有人，因此，民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利由國家版權(quán)行政主管部門或者文化行政主管部門具體行使”[8]458-459。有的學(xué)者認為，“可以實行半官方的著作權(quán)集體管理信托模式，由國家知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)會同、協(xié)調(diào)相關(guān)族群或者地區(qū)的代表成立集體管理組織代表權(quán)利持有人行使權(quán)利”[9]233。有的學(xué)者認為，“應(yīng)該引進并適當(dāng)改造民事代理制度中的法定代理制度，由國家文化行政主管部門或版權(quán)行政主管部門作為法定代理機構(gòu)代表民間文學(xué)藝術(shù)群體行使具體權(quán)利承擔(dān)相關(guān)義務(wù)”[10]207。有的學(xué)者認為，“由民間文學(xué)藝術(shù)來源群體自己行使權(quán)利，并借鑒美國保護印第安文化的做法，即成立部落議會性質(zhì)的組織，任何希望進入民間文學(xué)藝術(shù)來源地和研究其生活方式的人有義務(wù)向部落議會申請，由部落議會審查并以許可使用合同的方式授權(quán)使用”[11]84。

在我國的司法實踐中，《烏蘇里船歌》和《千里走單騎》案中，認為國家機構(gòu)作為公共利益的維護者，將赫哲鄉(xiāng)政府和安順文體局作為民間文學(xué)藝術(shù)專有權(quán)的行使主體。

由于群體是范圍不確定的集體，如果法律規(guī)定由缺乏確定性的集體行使權(quán)利就會造成無人管理或行使民間文學(xué)藝術(shù)專有權(quán)，導(dǎo)致民間文學(xué)藝術(shù)集體主體享有權(quán)利，但無法行使權(quán)利的尷尬局面。因此，國際或地區(qū)性協(xié)定以及有關(guān)國內(nèi)法大多規(guī)定國家有關(guān)機構(gòu)行使民間文學(xué)藝術(shù)集體主體的權(quán)利，達到保護目的。雖然目前有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)專有權(quán)行使的立法例或者學(xué)者的建議以及司法實踐的做法都有一定的合理之處，但忽視了民間文學(xué)藝術(shù)集體性、傳統(tǒng)性和變異性特點，不利于民間文學(xué)藝術(shù)集體利益的維護，使民間文學(xué)藝術(shù)擁有者感受不到私權(quán)的存在，只有參與其中，才能真正成為權(quán)利人，達到保護民間文學(xué)藝術(shù)的目的。

況且，我們之所以為民間文學(xué)藝術(shù)建構(gòu)私權(quán)，目的就是要讓民間文學(xué)藝術(shù)群體能夠享有自己的權(quán)利，并促進其積極地進行集體創(chuàng)作，不斷傳承和發(fā)展民間文學(xué)藝術(shù)，使優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化不斷適應(yīng)時代的發(fā)展，為發(fā)展變化的社會提供強大的傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)和土壤，從而降低由國家機構(gòu)行使權(quán)利造成外溢的社會成本。如果一項權(quán)利的維護只依靠公權(quán)力，在成本方面是高昂的，也是不可持續(xù)的，當(dāng)對其保護成本大于效益時，其權(quán)利的保護就會受到社會的普遍質(zhì)疑。只有為民間文學(xué)藝術(shù)群體賦予私權(quán)，才能充分調(diào)動其傳承和發(fā)展民間文學(xué)藝術(shù)的積極性，才能使民間文學(xué)藝術(shù)的傳承和發(fā)展具有造血功能?！八械臋?quán)利建制都會制造一定的成本。絕對權(quán)本質(zhì)為所有人都對權(quán)利人負有一定義務(wù)，這會產(chǎn)生一定外溢的社會成本。絕對權(quán)制度，如果經(jīng)過了時間的檢驗，肯定包含了實現(xiàn)效率的條件，但交易者未必能夠控制。絕對權(quán)內(nèi)含的條件是因其專有性可以創(chuàng)造社會效益，而不僅僅是維護權(quán)利人的利益，如物權(quán)保護帶來的資源效益，知識產(chǎn)權(quán)保護能夠促進科技進步或文化的發(fā)展等。但絕對權(quán)保護需要支付一定的成本，如確認、核實權(quán)利的存在，以及保護、實現(xiàn)權(quán)利的成本等。如果成本大于效益，該權(quán)利的保護就不能長久”[12]502。

綜上所述，筆者認為，我國民間文學(xué)藝術(shù)專有權(quán)的行使主體，應(yīng)設(shè)計傳承人代表制度，由傳承人代表群體行使該權(quán)利，不僅可以控制其保護成本的外溢，也可以鼓勵傳承人傳承和發(fā)展民間文學(xué)藝術(shù)的積極性，也符合民間文學(xué)藝術(shù)的集體性、傳統(tǒng)性和變異性的特點。主要理由有：第一，傳承人代表是指熟練掌握其傳承的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，并在一定區(qū)域內(nèi)具有代表性或者較大影響，并積極開展傳承活動的人。該人由文化部認定，無正當(dāng)理由不履行義務(wù)或者喪失傳承能力的，可以取消或者重新認定①詳見《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》第29 條和第31 條。。這就為傳承人代表行使民間文學(xué)藝術(shù)專有權(quán)提供了法律依據(jù)。第二，傳承人代表在傳承民間文學(xué)藝術(shù)的過程中起著非常重要的作用，有的民間文學(xué)藝術(shù)，如民間故事和民間技藝就是個人進行傳承，面臨著失傳的危險，賦予傳承人權(quán)利行使主體，不僅符合現(xiàn)實，更重要的是傳承人是民間文學(xué)藝術(shù)真正的知情者和行家能手，只有他才能將民間文學(xué)藝術(shù)程式最準確地進行表達，并為人們所認可。因此，代表性傳承人作為民間文學(xué)藝術(shù)私權(quán)的行使主體既有法律依據(jù)又有群眾基礎(chǔ)，是解決民間文學(xué)藝術(shù)私權(quán)行使主體最有效的途徑。第三，將傳承人代表規(guī)定為民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利行使主體，與《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》相銜接，降低選任民間文學(xué)藝術(shù)專有權(quán)行使主體的成本。第四，有的民間文學(xué)藝術(shù)沒有被認定傳承人代表的，由群眾推舉或由當(dāng)?shù)氐奈幕块T指定，無法指定的，當(dāng)?shù)匚幕块T作為代表人行使民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利。第五，建立傳承人代表制度，有利于解決司法實踐中維護民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)益的訴權(quán)問題。如果他人利用民間文學(xué)藝術(shù)不標明來源主體或來源地，或者歪曲使用民間文學(xué)藝術(shù)，傳承人代表就可以群眾的名義，代表群眾進行訴訟，維護民間文學(xué)藝術(shù)的合法權(quán)益。第六，傳承人代表，可以是自然人、法人或其他組織。文化部認定的代表性傳承人基本都是自然人，但民間文學(xué)藝術(shù)的傳承人代表不能局限于自然人，比如我國新疆的“木卡姆”是由一個組織傳承和發(fā)展的，又如我國各地的戲曲藝術(shù)，大多都是由各地的戲劇團體傳承和發(fā)展。

同時，在建立傳承人代表制度時，也應(yīng)建立民間文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和發(fā)展基金。如果在區(qū)域旅游開發(fā)中，商業(yè)性地利用民間文學(xué)藝術(shù)取得的收入，或者區(qū)域以外的他人商業(yè)性使用民間文學(xué)藝術(shù)取得的收入，應(yīng)當(dāng)納入?yún)^(qū)域綜合發(fā)展基金，用以促進民族民間文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展。