高國忠 呂哲
摘 要:特大型、大型民營企業(yè)中的部門經理、分支公司經理等中層及以上層級的高級管理人員與中型民營企業(yè)的實際控制人、董事長、總經理等頂層管理人員屬于民營企業(yè)家。近年來民營企業(yè)家犯罪數量激增,主要集中在與企業(yè)經營活動密切相關的犯罪,與區(qū)域、行業(yè)經濟活躍程度呈正相關關系。民營企業(yè)家犯罪與個人財產、企業(yè)財產不分,企業(yè)內部治理機制不健全,規(guī)則意識淡漠等因素有關。民營企業(yè)應當嚴格區(qū)分不同性質的財產,建立規(guī)范的公司治理結構和科學的決策、制約機制,做到依規(guī)守法經營,并加強企業(yè)融資及其關聯領域犯罪風險的防范。
關鍵詞:民營企業(yè)家犯罪;內部原因;防控機制
中圖分類號:D924 文獻標識碼:A DOI:10.7535/j.issn.1671-1653.2021.02.007
Research on the Construction of Internal Prevention and Control Mechanism of Private Enterpreneurs′ Crime in China
GAO Guo-zhong1,2, LYU Zhe1
(1.School of Humanities and Law, Hebei University of Science and Technology, Shijiazhuang 050018, China;2.Hebei Academy of Fine Arts, Shijiazhuang 050700, China)
Abstract:Senior managers at middle level and above such as department and branch managers in large and super-large private enterprises, and actual controllers, chairmen of the board and general managers of medium-sized private enterprises are considered as private entrepreneurs. In recent years, the number of crimes committed by private entrepreneurs was rising sharply. The crimes are closely associated with business operation and positively related to the degree of the regional economic activity. The crimes are largely attributed to these factors including the confusion of private enterprise property with personal property, the imperfection of inter-governance system, and the ignorance of the rules awareness, etc. In order to operate in accordance with the law and prevent the crime risk in the financing and related fields of? entrepreneurs, different types of property should be strictly distinguished, and a standardized governance structure and a scientific decision-making and restriction mechanism should be established.
Key words:
private entrepreneurs′ crime; internal reason; prevention and control mechanism
目前,隨著民營企業(yè)在整體國民經濟中所占比重日益增高,民營企業(yè)家犯罪現象愈發(fā)突出。民營企業(yè)家在經營獲利的同時也在不斷創(chuàng)造社會財富,推動著社會的發(fā)展和進步。防范和控制民營企業(yè)家犯罪既關乎社會正義與秩序,也關乎民營企業(yè)家群體的成長與社會進步,應當引起理論和司法實務工作者的關注。
一、我國民營企業(yè)家犯罪的態(tài)勢
以所投資產的所有權性質為標準,企業(yè)可分為國有企業(yè)、民營企業(yè)和外資企業(yè)。對于非政府投資為主要資本來源的企業(yè),即使企業(yè)股份中國有資產占有少部分份額的,也可以歸屬于民營企業(yè)范圍。因而, 民營企業(yè)包括全資和主要為民間投資創(chuàng)建、運營的企業(yè)組織。英語中的“企業(yè)家”(entrepreneur)是由法語動詞entrepreneur轉義而來,其本義是“冒險事業(yè)的經營者或組織者”。《2012中國企業(yè)家犯罪媒體案例分析報告》將企業(yè)家界定為“企業(yè)內部高級管理人員,具體包括董事長、董事、總經理、企業(yè)的實際控制人以及財務總監(jiān)等企業(yè)高管”。本文認為,“民營企業(yè)家”既然被稱之為“家”,應當具有相應成就和聲望,所在企業(yè)應當具有相應的規(guī)模,不宜泛指所有民營企業(yè)中的組織管理人員。故本文所言的民營企業(yè)家,是指特大型、大型民營企業(yè)中的部門經理、分支公司經理等中層及以上層級的高級管理人員與中型民營企業(yè)的實際控制人、董事長、總經理等頂層管理人員。上述人員中不僅包括顯名的董事長、董事、總經理等高級管理人員,也包括財務總監(jiān)和非顯名的企業(yè)實際控制人等。由國家機關和國有企業(yè)派駐到其參股民營企業(yè)的國家工作人員,不屬于民營企業(yè)家。
從民營企業(yè)家犯罪的特殊性以及民營企業(yè)家與國有企業(yè)家犯罪的比較來考察,近年來我國民營企業(yè)家犯罪呈現出犯罪數量激增、犯罪種類相對集中以及所涉行業(yè)和區(qū)域與經濟活躍度呈正相關關系等發(fā)展態(tài)勢。
(一)犯罪數量呈激增之勢
通過對“中國裁判文書網”發(fā)布的刑事案件進行統(tǒng)計發(fā)現,2014—2018年民營企業(yè)家犯罪的人數,從2014年的677人增至2018年的2547人[1](P29),5年增長了275%(見表1)。從相關統(tǒng)計看,2014—2018年民營企業(yè)家犯罪的案件數量,從2014年的657件增至2018年的2559件(見表2)[2](P17),短短 5年時間就增長了近4倍(如圖1所示)。因此,近年來不管是民營企業(yè)家犯罪的人數,還是民營企業(yè)家犯罪的案件數量,與國有企業(yè)家犯罪相比都呈激增之勢。根據“中國裁判文書網”發(fā)布的刑事案件數據可以預見,隨著我國民營企業(yè)的進一步發(fā)展和全球企業(yè)民營化運動的深入,民營企業(yè)家犯罪數量仍將可能繼續(xù)上升。
(二)犯罪種類相對集中
《2016中國企業(yè)家刑事風險分析報告》中的有關數據顯示,在我國刑法分則規(guī)定的十類犯罪中,企業(yè)家犯罪主要涉及危害公共安全罪,破壞社會主義市場經濟秩序罪,侵犯公民人身權利、民主權利罪,侵犯財產罪,妨害社會管理秩序罪,貪污賄賂罪,瀆職罪等七類犯罪。其中,破壞社會主義市場經濟秩序罪占58.70%, 侵犯財產罪占24.30%,貪污賄賂罪占9.90%[2](P19)。其他歷年、歷次實證調查報告數據,與此趨勢基本一致。
有關研究統(tǒng)計表明,與國有企業(yè)家主要觸犯受賄罪、貪污罪、私分國有資產罪和挪用公款罪等公權力濫用犯罪不同,民營企業(yè)家通常實施的犯罪是非法吸收公眾存款罪、職務侵占罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪,非國家工作人員受賄罪、行賄罪、挪用資金罪、合同詐騙罪、單位行賄罪、拒不支付勞動報酬罪等,占到民營企業(yè)家犯罪總數的71.9%[1](P29)。這一數據表明,民營企業(yè)家犯罪主要集中于刑法分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中。有關調查統(tǒng)計顯示,在2014年和2018年民營企業(yè)家犯罪案件所涉及的36個具體罪名中,非法吸收公眾存款、虛開增值稅專用發(fā)票、職務侵占、合同詐騙和單位行賄罪這五種犯罪占55.43% [1](P31),其中非法吸收公眾存款罪占全部犯罪的12.3%[3](P12)。由此不難看出,民營企業(yè)家所實施的犯罪主要是非法吸收公眾存款罪、職務侵占罪、詐騙罪等取得型財產犯罪。
(三)所涉行業(yè)和區(qū)域與經濟活躍度呈正相關關系
就我國民營企業(yè)家犯罪發(fā)生的行業(yè)看,主要集中于房地產、礦產和能源、金融投資、建筑等經濟活躍的行業(yè)[4](P119-120),而且多發(fā)生在企業(yè)融資、加工承攬、招投標等環(huán)節(jié),約占民營企業(yè)家犯罪總數的58.7%[5]。從我國企業(yè)家犯罪區(qū)域分布看,包括民營企業(yè)家在內的企業(yè)家犯罪與區(qū)域發(fā)展水平呈正相關關系。北京、廣東、浙江、江蘇等四省市的企業(yè)家犯罪數約占全國企業(yè)家犯罪總數的40%[6](P35),其中,民營企業(yè)家涉案數居前三位的省份是浙江、福建和河南[7](P15)。從已有案例看,即使民營企業(yè)家個別觸犯故意殺人、故意傷害等暴力犯罪和涉黑犯罪,但這些犯罪也往往與逐利目的存在關聯。
二、民營企業(yè)家犯罪的內部原因分析
關于民營企業(yè)家犯罪的原因,已有學者提出了很多頗有價值的觀點。如有觀點認為,刑法罪狀的概括性和模糊性為民營企業(yè)家犯罪提供了可能[8](P8)。還有觀點認為,政府掌握的本來應由市場配置的社會資源過多,正常、規(guī)范的政商關系尚未建立,是造成民營企業(yè)家犯罪的主要原因[1](P31)。也有觀點認為,“當今企業(yè)家犯罪的原因、動機、類型特征都可以從抑商情結中找到解釋?!盵9](P6-9)為了有效防控民營企業(yè)家犯罪,我們不僅要關注造成其犯罪的外部環(huán)境因素,更要注重從民營企業(yè)家自身尋找原因。
(一)企業(yè)、個人財產不分
有的民營企業(yè)家缺乏現代化產權明晰的觀念,加之民營企業(yè)投資主體的私人性,模糊了企業(yè)家個人與企業(yè)財產的界限。有的民營企業(yè)家甚至視企業(yè)財產為個人財產,在民商事糾紛中,極易動用個人資產對企業(yè)資產承擔連帶責任,私款公用,不涉及犯罪問題,只是造成個人財產不安全隱患??梢坏﹦佑闷髽I(yè)財產用于支付個人和家庭需要,就很容易觸犯挪用資金罪、職務侵占罪等財產犯罪。例如,某保險公司原董事長、總經理吳某某,自2011年1月起,利用職務便利將部分公司資產轉移至其個人實際控制的公司,用于償還個人公司對外債務、投資經營或者以個人名義向保險公司增資,非法侵占公司資產100余億元。因觸犯職務侵占罪,吳某某于2018年5月被上海某法院判處有期徒刑10年,并處沒收財產人民幣10億元③。由此可見,作為民營企業(yè)家一定要充分尊重企業(yè)財產的獨立性,嚴格區(qū)分個人和企業(yè)財產,切不可將企業(yè)財產用于個人用途。
(二)企業(yè)治理機制不夠健全
從企業(yè)治理結構看,我國大量民營企業(yè)已經公司化,建立了股東會、董事會、監(jiān)事會等機構,但其運行機制尚不夠健全,特別是在對企業(yè)高管的監(jiān)督方面存在著較為嚴重的問題,這也是導致民營企業(yè)家犯罪的重要原因。
在市場經濟環(huán)境下,企業(yè)家擁有很大的企業(yè)自主決策與執(zhí)行權,而任何一種制度的缺失或者運行機制失靈,都會加大企業(yè)家的責任風險。一旦決策失誤,不僅使企業(yè)損失巨大,而且可能因此跌入犯罪的深淵。這就需要通過責任分配、風險預防、風險救濟等制度設計以化解責任風險?,F代化企業(yè)制度不僅要求建立董事會、監(jiān)事會等企業(yè)決策、監(jiān)督機構和制度,同樣需要建立因決策失誤、技術失誤等過失而導致的風險規(guī)避制度。從近年民營企業(yè)家的犯罪案例分析看,三分之二以上的犯罪原因皆與此有關。石家莊“三鹿奶粉事件”是一個較為典型的例證。三鹿集團是當年我國知名的奶粉生產民營企業(yè),其產品市場占有率較高。由于發(fā)現了食用三鹿集團生產的嬰幼兒奶粉導致嬰幼兒腎結石,公司內部質檢部門隨后在奶粉中檢出了化工原料三聚氰胺。三鹿集團董事長兼總經理田某某接到報告開會討論,認為我國相關法律沒有關于奶粉中三聚氰胺含量的限制性規(guī)定。在沒有咨詢律師等法律專業(yè)人士意見的情況下,決定停售并秘密召回三聚氰胺含量超出歐洲標準的奶粉,同時參照歐洲標準繼續(xù)生產奶粉。此后的一個多月,又發(fā)現多名嬰兒食用三鹿問題奶粉出現問題。最終,田某某被法院以生產、銷售偽劣產品罪判處無期徒刑。④
(三)企業(yè)家規(guī)則意識淡漠
我國民眾在長達幾千年的儒家文化浸潤下,家庭倫理觀念濃重,以血緣關系為紐帶串聯人的行為。這就造成一些民營企業(yè)家忽視法律在企業(yè)中的作用。
部分民營企業(yè)家并不重視企業(yè)內部的制約機制建設,沒有形成有效的企業(yè)治理結構,而現代化經濟、企業(yè)、法律制度,往往重視制約,要求企業(yè)內部建立決策、執(zhí)行和監(jiān)督等制約、分權機制。
另外部分民營企業(yè)家家長制專權思想濃重,不僅在家族式企業(yè)中多表現為獨斷專行,即便在已經發(fā)展到一定規(guī)模的有限責任公司、股份有限公司中,負有經營管理職責的高級管理人員決策的隨意性、非理性非常普遍,這雖有及時抓住商機,謀取企業(yè)發(fā)展的可能,但也蘊藏著因決策的非法性、非科學性而導致包括刑事犯罪在內的各種風險,極易造成合同履行率偏低,任意毀約、違約現象發(fā)生,為民事訴訟乃至刑事責任追究提供了可能。
三、民營企業(yè)家犯罪的內部防范機制構建
民營企業(yè)家犯罪的風險防控是一項“系統(tǒng)工程”,本文主要針對民營企業(yè)家犯罪的內部原因提出防控對策。
(一)嚴格區(qū)分企業(yè)財產和個人財產
前文已指出,職務侵占罪、挪用資金罪等犯罪之所以是民營企業(yè)家群體中多發(fā)型犯罪,與民營企業(yè)家企業(yè)產權觀念模糊關聯密切。因此,民營企業(yè)家應充分尊重企業(yè)財產的獨立性,嚴格區(qū)分企業(yè)財產與個人財產,從制度上杜絕將企業(yè)財產用于個人支出?,F代企業(yè)制度并不要求企業(yè)所有權人親自經營管理企業(yè),企業(yè)所有權人可以聘用優(yōu)秀人才經營管理企業(yè),從而使企業(yè)所有權與經營管理權二者適度分離。因此,有些民營企業(yè)家在企業(yè)發(fā)展到一定規(guī)模以后,會聘用優(yōu)秀的職業(yè)經理人管理企業(yè),自己則退出企業(yè)經營管理層,專心于企業(yè)制度機制建設與發(fā)展規(guī)劃。這樣不僅有利于企業(yè)更好地發(fā)展,獲得更好的投資回報,還可以避免犯罪風險。
(二)建立企業(yè)內部決策、制約機制
企業(yè)章程不僅直接規(guī)定企業(yè)發(fā)起人、股東之間的權利義務關系,而且是企業(yè)對外享有權利和承擔義務的主要依據,同時是企業(yè)其他規(guī)章制度的淵源,居于企業(yè)的“憲法”地位。我國《公司法》關于企業(yè)章程的規(guī)定就多達七十余條,充分說明了企業(yè)章程的重要性。但是,目前我國仍有相當數量的民營企業(yè)家并不重視制定企業(yè)章程。如果我國《公司法》等法律法規(guī)沒有明文要求公司成立時必須提交企業(yè)章程,有的民營企業(yè)家甚至不會考慮制定企業(yè)章程。即使形式上制定了企業(yè)章程,有的企業(yè)章程與本企業(yè)的規(guī)模、性質并不吻合,難以起到實效,甚至有些企業(yè)在運行過程中很少按照章程辦事。由于企業(yè)章程缺乏對董事會成立、議事規(guī)則、股東、高級管理人員權利義務的明確約定,一旦產生糾紛,則無“法”可依。在傳統(tǒng)厭訟觀念與對司法缺乏信任的意識混合作用下,民營企業(yè)家通常不愿訴諸法律解決糾紛,而是采取轉移財產、隱匿財會憑證、搶占企業(yè)辦公場所和設施,甚至控制對方人身自由、故意傷害對方等極端手段“維權”,很容易誘發(fā)刑事犯罪。因此,民營企業(yè)家應當高度重視企業(yè)章程的制定和修改,為企業(yè)建構起規(guī)范、合理的制度架構。在企業(yè)創(chuàng)設階段,就應當委托專業(yè)法律人士根據本企業(yè)實際與所在行業(yè)的特點依法制定科學、嚴謹、完善的企業(yè)章程,以規(guī)范企業(yè)內部議事和股東、高級管理人員的權利和義務。同時,還要根據企業(yè)發(fā)展和外部環(huán)境的變化情況,適時修改企業(yè)章程,通過良好的制度構建防范民營企業(yè)家犯罪的風險。
民營企業(yè)家面臨的犯罪風險,主要源自內部議事、決策和監(jiān)督制約制度機制的缺失、失靈。企業(yè)章程只是企業(yè)內部治理的基本要求,在企業(yè)章程制定之后,還要根據章程制定企業(yè)內部議事決策、財務、業(yè)務活動等規(guī)章制度,形成各部門互相配合、互相制約的運行機制。民營企業(yè)在發(fā)展初期,往往以家族成員為主組建并發(fā)展、運營。這種靠血緣維系而非現代化企業(yè)管理制度治理的企業(yè),一旦家族成員之間發(fā)生矛盾,往往會引發(fā)企業(yè)動蕩,不僅造成企業(yè)損失,還可能導致管理層犯罪。因此,建立一套現代化企業(yè)管理機制是防控民營企業(yè)家犯罪的有效保證。完善的制度不僅可以規(guī)范企業(yè)決策和運行,還可以在很大程度上降低犯罪風險。
(三)培養(yǎng)民營企業(yè)家依規(guī)守法的意識
市場經濟是法治經濟。近年來,隨著我國社會主義市場經濟的不斷完善,立法數量呈激增之勢,非法律專業(yè)人士很難關注和了解如此眾多的法律,特別是那些專業(yè)性條例和行政性法規(guī)。如果企業(yè)得不到專業(yè)法律人士的指導,企業(yè)行為就可能與專業(yè)法律產生錯位,容易觸犯刑事法律。例如,在上述石家莊“三鹿奶粉事件”中,問題產品的停售、召回等,似乎只是企業(yè)運營中的經營問題,與法律并無關聯。甚至出于配方保密的需要,也要盡可能限制知情范圍,似乎無需征求律師意見。但是,企業(yè)行為一旦逾越法律的底線,必然跌入犯罪的深淵。在企業(yè)經營管理過程中,當代律師發(fā)揮作用的場域不再局限于傳統(tǒng)的合同擬定、審查和談判,在事故處理、決策咨詢、合同履行,乃至企業(yè)行政管理、產品配方等環(huán)節(jié),必要時也需要律師的參與。雖然聘用律師會加大企業(yè)成本,但律師可以依法預判事態(tài)、幫助化解糾紛,規(guī)避刑事法律風險。
(四)增強民營企業(yè)家重視法律的思想認知
民營企業(yè)家犯罪相對集中于融資、財務管理等領域。近年來,民營企業(yè)家實施的非法吸收公眾存款罪占其實施的犯罪總數的10%以上。因此,融資領域的犯罪風險需要引起民營企業(yè)家的高度重視。
我國并不禁止民間借貸,但根據我國《民法典》第680條及相關規(guī)定,“借款的利率不得違反國家有關規(guī)定”,我國《刑法》第176條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪,只要違反國家金融管理法律規(guī)定,向社會不特定公眾(包括單位和個人)吸收資金,除刑法另有規(guī)定的以外,基本上就可以認定為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”,情節(jié)嚴重的,則構成非法吸收公眾存款罪。由此,民間借貸的自治性與非法吸收公眾存款罪之間就存在沖突。合法的民間借貸行為和嚴重不法的犯罪的差異非常細微,這也是民營企業(yè)家“不意誤犯”的主要原因。這在河北孫某某非法吸收公眾存款案中體現得尤為明顯。孫某某作為河北某農牧集團有限公司法定代表人、股東,為了籌集企業(yè)發(fā)展資金,向附近村民公開募集資金用于生產經營,被法院認定構成非法吸收公眾存款罪⑤。雖然學界就非法吸收公眾存款罪的對象有“存款說”[10](P139)和“實物說”[11](P56-57)的不同,吸收的“存款”是來源于“不特定且多數人”[12](P35)還是“多眾性或不特定性”(不特定或多數)[13](P779),也有學術爭議,但只要“未經有關部門依法批準”,向“社會不特定對象”吸收資金并達到一定規(guī)模,即可構成本罪的法律規(guī)定,使有的民營企業(yè)家因此面臨獲罪的風險。
民營企業(yè)家應當清楚地知曉合法民間借貸行為與非法吸收公眾存款罪毫厘之間的界限。既要知曉出罪的規(guī)定,也要明白入罪的規(guī)定。例如,根據最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定,未向社會公開宣傳,在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的,不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。根據最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第12條的規(guī)定,法人或者其他組織在本單位內部通過借款形式向職工籌集資金,用于本單位生產、經營,一般認定該民間借貸有效。但是,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定,在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中,明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任,或者以吸收資金為目的,將社會人員吸收為單位內部人員,并向其吸收資金的,應當認定為向社會公眾吸收資金,從而可能構成犯罪。因此,只有知道相關法律的規(guī)定,才能有效避免法律風險。這就要求民營企業(yè)家不斷強化刑事法律風險意識,必要時要就法律專業(yè)問題咨詢律師等專業(yè)人士,以規(guī)避犯罪風險。
注? 釋:
①數據來源:“中國企業(yè)家犯罪預防研究中心”《2012中國企業(yè)家犯罪媒體案例分析報告》、《法人》雜志社《2013中國企業(yè)家犯罪(媒體樣本)研究報告》、北京師范大學中國企業(yè)家犯罪預防研究中心課題組《2014中國企業(yè)家犯罪報告》《2015中國企業(yè)家刑事風險報告》和《2016中國企業(yè)家刑事風險分析報告》、李浩東《民營企業(yè)家刑事法律風險防范機制研究》和張遠煌《企業(yè)家刑事風險分析報告(2014-2018)》等。
②數據來源:北京師范大學中國企業(yè)家犯罪預防研究中心課題組發(fā)布的《2014中國企業(yè)家犯罪報告》《2015中國企業(yè)家刑事風險報告》《2016中國企業(yè)家刑事風險分析報告》《2017企業(yè)家刑事風險分析報告》和張遠煌《企業(yè)家刑事風險分析報告(2014-2018)》等。
③案例來源:http://finance.ifeng.com/a/20180328/16049080_0.shtml?_cpb_xinxiliu_xgtj,2021-06-06.
④案例來源:https://business.sohu.com/20090104/n261552208.shtml,2021-06-06.
⑤案件來源:https://xw.qq.com/cmsid/20201111A0E0I900,2021-06-07.
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收稿日期:2020-11-30
基金項目:河北省社會科學基金項目(HB14FX029)
作者簡介:高國忠(1964-),男,河北河間人,河北美術學院黨委書記,河北科技大學文法學院教授,碩士生導師,主要從事法理學、法社會學研究; 呂 哲(1971-),男,河北獻縣人,河北科技大學文法學院副教授,博士,碩士生導師,主要從事刑法學研究。