徐麗楠

摘要：《中華人民共和國民法典》第1176條關(guān)于自甘風(fēng)險規(guī)則的規(guī)定，突破了我國現(xiàn)行侵權(quán)責(zé)任法抗辯事由體系的限制，具有積極的現(xiàn)實(shí)意義。該法條其對于旅游業(yè)中的活動有也一定影響。對于進(jìn)入景區(qū)未開發(fā)、未開放區(qū)域而導(dǎo)致需要進(jìn)行救援的游客，游客需要承擔(dān)相應(yīng)的救援費(fèi)用，這是“自甘風(fēng)險”在旅游活動中的具體體現(xiàn)。旅游行業(yè)基于人員的流動性旅游活動的異地性、體驗(yàn)的新奇性等特點(diǎn)，使得旅游活動天然具有風(fēng)險。近幾年，雖然也有以旅游者在其合理注意范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的判例，但因消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)至上的固有觀念、安全事件中實(shí)際受損者的弱勢地位等因素，司法和社會輿論的天平仍有一定失衡。

關(guān)鍵詞：民法典;知識產(chǎn)權(quán);懲罰性賠償;侵權(quán)獲利

一、解讀《民法典》第1176條

《民法典》第1176條自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外。

該“自甘風(fēng)險”條款主要適用于體育運(yùn)動侵權(quán)領(lǐng)域，這里體育運(yùn)動的范圍十分廣泛，包括學(xué)生體育運(yùn)動、非學(xué)生體育運(yùn)動、有組織的戶外探險運(yùn)動、自行組織的體育運(yùn)動、營利性的體育運(yùn)動與非營利性的體育運(yùn)動等等。同時，強(qiáng)調(diào)了“活動組織者”的責(zé)任適用依據(jù)。從第 1176 條規(guī)定來看，其適用的活動為“具有一定風(fēng)險的文體活動”，并未表述為“旅游活動”。如此表述有其合理性，畢竟“旅游”這一概念更多的是作為一種包含了眾多要素（如旅游業(yè)內(nèi)常提及的“旅游六要素”）的綜合性活動，基本包括了所有的社會活動。而法律需要解決的風(fēng)險責(zé)任負(fù)擔(dān)問題，必定是在某一特定的環(huán)節(jié)和要素中的，如果籠統(tǒng)地界定為“旅游活動”，將會混淆具體活動中的責(zé)任承擔(dān)原則。而旅游活動中游客參與的互動性的演藝、工藝制作等文化活動，或攀巖、漂流、競技等體育活動，也當(dāng)然可以適用該條規(guī)定。因此，在 1176 條中界定為“文體”活動是恰當(dāng)和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>

二、各項(xiàng)旅游活動界定與風(fēng)險防范

（一）結(jié)伴自助游活動

1.結(jié)伴自助游活動界定

驢友損害賠償適用過錯責(zé)任原則，即侵權(quán)者責(zé)任自負(fù)。結(jié)伴自助游是一個松散的臨時性的團(tuán)體活動，驢友之間、驢頭和驢友之間都沒有強(qiáng)制性的管理和約束。因此如其中一個驢友的侵權(quán)責(zé)任，由其它成員分擔(dān)是不公平的。也就是說哪一個驢友侵權(quán)，哪一個驢友自己承擔(dān)責(zé)任，不會株連到其他人。

對于法條中“故意”或“重大過失”的理解，筆者認(rèn)為是指行為人本應(yīng)當(dāng)可以預(yù)料到，但由于疏忽大意，或輕信能夠避免，沒有采取適當(dāng)措施，致使發(fā)生損害后果。民法中以實(shí)然和應(yīng)然對比的方式確定判斷過失的類型。若實(shí)然的注意義務(wù)達(dá)到了應(yīng)然的標(biāo)準(zhǔn)，則無過錯，反之則有過錯。應(yīng)然的標(biāo)準(zhǔn)有三：第一，普通人的注意義務(wù);第二，與處理自己事務(wù)為同一注意義務(wù);第三，專業(yè)人士的注意義務(wù)。其他參加者的故意或重大過失行為，必須是同一損害發(fā)生或損害結(jié)果擴(kuò)大的原因，這是承擔(dān)責(zé)任的前提。適用《民法典》第1168條、1171條、1172條等相應(yīng)條款，確定不同的責(zé)任承擔(dān)方式。具體案件具體分析，不能一概而論。

2.風(fēng)險防范

第一，臨時性活動組織者要謹(jǐn)慎評估出行風(fēng)險，規(guī)劃和公布出行方案，選擇適當(dāng)?shù)膮⒓诱?，做好必要的安全保障事?xiàng)，盡力避免出行意外。第二，自助游是一種臨時團(tuán)體活動，相互之間只有臨時性的相互扶助義務(wù)，而無法定的救助義務(wù)，所以了解出行方案、評估出行風(fēng)險，這是參加的前提。第三，參加者自己是自己生命和健康的守護(hù)者。參加自助游要量力而行，參加活動前要對自身健康狀況和可預(yù)見的風(fēng)險進(jìn)行客觀評估，如因體力不支、舊病復(fù)發(fā)而造成的損害，責(zé)任自負(fù)。第四，每一個參加者都要嚴(yán)格遵守相關(guān)法律法規(guī)，不要為探險而深入禁止進(jìn)入的地區(qū)，不要忽視當(dāng)?shù)氐奈ｋU提示。謹(jǐn)記生命寶貴，救援有價。

（二）旅游經(jīng)營活動

1.旅游組織者的注意義務(wù)

旅游活動組織者，仍應(yīng)充分履行嚴(yán)格謹(jǐn)慎義務(wù)和安全保障義務(wù)。為避免產(chǎn)生糾紛時責(zé)任不明，組織者可明確具體地以書面形式告知參加者此項(xiàng)活動隱含的風(fēng)險和可能的損害結(jié)果，必要時可要求參加者簽署相關(guān)書面文件。利用第三方轉(zhuǎn)移風(fēng)險，比如由參加者購買保險或組織者贈送保險等方式，可保障風(fēng)險發(fā)生后的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

2.風(fēng)險防范

對于旅游經(jīng)營者，即旅游社等文體活動組織者，其是否承擔(dān)責(zé)任，核心在于是否盡到合理的安全保障義務(wù)，具體包括項(xiàng)目選擇、風(fēng)險告知、項(xiàng)目控制、事發(fā)后的積極救助及妥善處理等。旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)規(guī)范業(yè)務(wù)操作，加強(qiáng)風(fēng)險管控才能有效規(guī)避高風(fēng)險項(xiàng)目的經(jīng)營風(fēng)險，保障旅游者的人身安全。

（1）在選擇旅游輔助者要盡到謹(jǐn)慎選擇旅游輔助服務(wù)者的義務(wù)，選擇合格的供應(yīng)商，審查該項(xiàng)目經(jīng)營者是否取得相應(yīng)許可或資質(zhì)，人員是否具有相應(yīng)從業(yè)資格，是否購買責(zé)任保險;

（2）旅游社在與游客簽訂旅游合同中應(yīng)附上高風(fēng)險項(xiàng)目經(jīng)營者風(fēng)險說明及安全提示確認(rèn)書，并讓游客仔細(xì)閱讀并簽字。并且風(fēng)險提示要詳細(xì)、清楚、明確，針對不同的項(xiàng)目就項(xiàng)目危險性、使用方法、適宜人群、責(zé)任承擔(dān)等內(nèi)容明確告知旅游者，而不能籠統(tǒng)“XX項(xiàng)目有風(fēng)險，責(zé)任自負(fù)”，采取一對一的方式進(jìn)行書面告知并由旅游者簽字確認(rèn);

（3）反復(fù)提及的事發(fā)前安全保障義務(wù)，事發(fā)后救助義務(wù)

旅游企業(yè)是否承擔(dān)責(zé)任，核心在于是否盡到合理的安全保障義務(wù)，具體包括項(xiàng)目選擇、風(fēng)險告知、項(xiàng)目控制、事發(fā)后的積極救助及妥善處理等。旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)規(guī)范業(yè)務(wù)操作，加強(qiáng)風(fēng)險管控才能有效規(guī)避高風(fēng)險項(xiàng)目的經(jīng)營風(fēng)險，保障旅游者的人身安全。

結(jié)語

《中華人民共和國民法典》的頒布，使“自甘風(fēng)險”從法學(xué)理論術(shù)語成了法律規(guī)定的原則，不僅受到廣大法律工作者的關(guān)注，也為社會大眾所了解。該原則在《民法典》中的確定，對于矯正不平衡的風(fēng)險責(zé)任分擔(dān)、合理分配風(fēng)險責(zé)任，提供了基本的法律遵循。本文通過對《民法典》第1176條進(jìn)行解讀，以及對第1176條文適用的活動類別以及“自甘風(fēng)險”在旅游業(yè)損害產(chǎn)生的原因入手，試圖闡述和梳理將此條文的產(chǎn)生對當(dāng)今旅游業(yè)影響，以期我國旅游行業(yè)可以滿足旅游者多元化的旅游消費(fèi)需求。

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沈陽師范大學(xué)法學(xué)院