卓霞

摘要：股權(quán)代持由來已久，為了規(guī)避法律法規(guī)的限制、規(guī)避競業(yè)限制或關(guān)聯(lián)交易，或?yàn)榱颂颖軅鶆?wù)等原因，投資人往往選擇采用股權(quán)代持的方式進(jìn)行股權(quán)投資，即俗稱的“隱名股東”。股權(quán)代持不僅是合同法律關(guān)系，適用《民法典》的規(guī)定，同時(shí)股權(quán)代持協(xié)議的履行還受公司法的規(guī)制。由于有限責(zé)任公司的人合性特征，登記的公示效力，實(shí)際出資人的權(quán)益難以得到有效保障。因此，筆者擬淺析股權(quán)代持的“隱名股東”存在的風(fēng)險(xiǎn)并就規(guī)避措施提出幾點(diǎn)建議供參考。

關(guān)鍵詞：股權(quán)代持;實(shí)際出資人;法律風(fēng)險(xiǎn);規(guī)避

一、股權(quán)代持法律關(guān)系

股權(quán)代持又稱為委托持股、隱名投資或借名投資，是指實(shí)際出資人以他人的名義進(jìn)行股權(quán)登記，由實(shí)際出資人出資并享有投資收益的持股方式。從股權(quán)代持雙方當(dāng)事人的地位及權(quán)利義務(wù)內(nèi)容來看，實(shí)際出資人與名義股東實(shí)質(zhì)屬于民法上的委托合同法律關(guān)系。

股權(quán)代持直接涉及實(shí)際出資人與名義股東之間，涉及實(shí)際出資人與公司、與其他股東，還涉及實(shí)際出資人與名義股東的債權(quán)人。因此，股權(quán)代持極易產(chǎn)生糾紛。

二、實(shí)際出資人的主要法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）股權(quán)代持的效力

股權(quán)代持協(xié)議作為合同的一種，對其效力的認(rèn)定是確定實(shí)際出資人與名義出資人權(quán)利義務(wù)的前提，民事訴訟實(shí)踐中也要求人民法院依職權(quán)主動對合同的效力進(jìn)行審查，不受當(dāng)事人是否主張的限制。

《<公司法>司法解釋三》第二十四條第一款規(guī)定“無法律規(guī)定的無效情形”，股權(quán)代持協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效;案例檢索結(jié)果顯示，股權(quán)代持協(xié)議被認(rèn)定為無效的案例非常之少，也可說明我國法律及司法實(shí)踐對股權(quán)代持持寬容態(tài)度。但是，在商業(yè)銀行、基金、保險(xiǎn)、擬上市公司等特殊行業(yè)或特殊情形下，法院對股權(quán)代持協(xié)議的效力有特殊的認(rèn)定。最高人民法院曾以“股權(quán)代持協(xié)議違反公司上市系列監(jiān)管規(guī)定，這些規(guī)定雖屬于部門規(guī)章性質(zhì)，但因經(jīng)法律授權(quán)且與法律并不沖突，并屬于證券行業(yè)監(jiān)管基本要求與業(yè)內(nèi)共識，并對廣大非特定投資人利益構(gòu)成重要保障，對社會公共利益亦為必要保障所在，故依據(jù)《合同法》第52條第4項(xiàng)等規(guī)定，確認(rèn)股權(quán)代持協(xié)議無效”。

（二）實(shí)際出資人無法行使股東權(quán)利

股東權(quán)利具有財(cái)產(chǎn)性、同時(shí)具有人身性。股東權(quán)利包括股利分配請求權(quán)、其他股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)的優(yōu)先購買權(quán)、新股發(fā)行的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)等自益權(quán)，還包括表決權(quán)、知情權(quán)、股東代表訴訟權(quán)等共益權(quán)。由于實(shí)際出資人不屬于工商登記的股東，只能通過名義股東代為行使股東權(quán)利，完全依賴于名義股東遵照股權(quán)代持協(xié)議的約定積極配合，否則，即使有協(xié)議的完美約定，實(shí)際出資人也將陷入無法實(shí)際行使股東權(quán)利的困境。

（三）實(shí)際出資人的顯名風(fēng)險(xiǎn)

在名義股東配合的前提下，實(shí)際出資人可以與名義股東簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，辦理變更登記手續(xù)的方式實(shí)現(xiàn)顯名。一旦出現(xiàn)名義股東不配合轉(zhuǎn)讓，或公司其他股東主張優(yōu)先購買權(quán)的情形，實(shí)際出資人通過訴訟途徑確認(rèn)股東資格、請求辦理公司變更登記，一方面耗費(fèi)時(shí)間、另一方面還存在訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

《<公司法>司法解釋（三）》第二十四條第三款規(guī)定了“實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意”的程序要件，與實(shí)際出資人已實(shí)際履行出資的實(shí)質(zhì)要件，是司法實(shí)踐支持實(shí)際出資人顯名請求的兩個(gè)要素，若實(shí)際出資人未取得名義股東外半數(shù)股東的同意，則無法成為登記股東。雖然，《九民紀(jì)要》中規(guī)定“能夠提供證據(jù)證明有限責(zé)任公司過半數(shù)的其他股東知道其實(shí)際出資的事實(shí)，且對其實(shí)際行使股東權(quán)利未曾提出異議的”，對實(shí)際出資人顯名條件有所放寬，但顯名的前提還是基于其他過半數(shù)的股東明示或默認(rèn)的同意，對于股東同意的舉證責(zé)任也在于實(shí)際出資人，所以實(shí)際出資人在顯名之路處于被動地位。

（四）名義股東處分股權(quán)

公司登記雖然不具有設(shè)權(quán)效力，但是具有對外公示的效力，為保護(hù)第三人的合理信賴?yán)妫?lt;公司法>司法解釋（三）》規(guī)定對于名義股東將登記于其名下的股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押等方式處分的情形，參照善意取得制度處理。也即，若股權(quán)受讓人或質(zhì)押權(quán)人不知道股權(quán)代持事實(shí)，那么，實(shí)際出資人依據(jù)與名義股東之間的約定主張名義股東轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押股權(quán)的行為無效將無法獲得支持，而只能依據(jù)股權(quán)代持協(xié)議向名義股東主張違約責(zé)任。

（五）股權(quán)被強(qiáng)制執(zhí)行

名義股東的非基于股權(quán)處分的債權(quán)人應(yīng)屬于法律保護(hù)的“第三人”范疇，該債權(quán)人的信賴?yán)鎽?yīng)受到法律的優(yōu)先保護(hù)。若名義股東因未能清償?shù)狡趥鶆?wù)而成為被執(zhí)行人，名義股東的債權(quán)人有權(quán)依據(jù)公司登記中記載的股權(quán)權(quán)屬申請強(qiáng)制執(zhí)行股權(quán)，此時(shí)實(shí)際出資人提出執(zhí)行異議或執(zhí)行異議之訴排除強(qiáng)制執(zhí)行，存在不被法院支持的風(fēng)險(xiǎn)。

三、實(shí)際出資人如何規(guī)避股權(quán)代持法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）對于名義股東的慎重選擇

實(shí)際出資人應(yīng)慎重選擇名義股東，并對名義股東的資產(chǎn)、債務(wù)作相應(yīng)調(diào)查了解，并留意關(guān)注名義股東的財(cái)務(wù)狀況。

（二）簽訂書面的股權(quán)代持協(xié)議

股權(quán)代持法律關(guān)系的認(rèn)定并不以書面代持協(xié)議為前提，但若沒有書面協(xié)議，實(shí)際出資人需提供實(shí)際行使股東權(quán)利、參與公司經(jīng)營管理、參與股東會表決等事項(xiàng)的證據(jù)證明自身實(shí)際出資人的身份。而且完善的股權(quán)代持協(xié)議可對雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行明確約定，便于實(shí)際履行。

（三）采用可查證的方式出資，并注明用途

實(shí)際出資人的出資避免采用現(xiàn)金方式，注意保留出資的資金流向憑證，備注清楚資金用途，要求名義股東提供已投資至公司的憑證。

（四）取得其他股東的同意文件

實(shí)際出資人可通過要求公司或其他股東在股權(quán)代持協(xié)議上作見證、簽字蓋章，或通過會議紀(jì)要等形式取得其他股東對于股權(quán)被代持事實(shí)的認(rèn)可文件;實(shí)際出資人也可通過向公司及其他股東發(fā)函的方式告知股權(quán)代持事實(shí)，以其他股東未提出異議為由主張已經(jīng)獲得同意。

（五）保留參與公司經(jīng)營管理的憑證

實(shí)際出資人應(yīng)參與公司的經(jīng)營和管理，如參加股東會、行使表決權(quán)、對公司日常經(jīng)營管理的決策審批、委派人員等多種形式并保留相應(yīng)的會議通知、會議紀(jì)要、審批郵件等。

四、小結(jié)

營商環(huán)境的優(yōu)化，面向的是誠信市場主體，雖然我國法律規(guī)范和司法實(shí)踐均沒有對股權(quán)代持加以效力上的限制，但同時(shí)也沒有鼓勵(lì)或提倡股權(quán)代持。實(shí)際出資人作為市場主體，選擇股權(quán)代持方式作隱名股東，顯然將承當(dāng)更多的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]王毓瑩.隱名股東的身份認(rèn)定及其顯名路徑——基于最高人民法院76份裁判文書的實(shí)證分析.國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào). 2021（3）.