朱林林

摘要：新型移動支付方式的出現(xiàn)給傳統(tǒng)刑法帶來了新的挑戰(zhàn)，其支付方式與虛擬財產(chǎn)、數(shù)字產(chǎn)品、網(wǎng)絡技術結合的特殊性，使得傳統(tǒng)侵財類犯罪的界限變得模糊。在“偷換二維碼案”中，商家的損害結果是由行為人行為所造成，具備刑法上的因果關系，商家應為被害人。財產(chǎn)損失的性質雖存在爭議，但不影響對刑法侵財犯罪對象認定。法益侵害的類型上不僅包括了對商家財產(chǎn)的保護，也包括了對被害人意識狀態(tài)的保護。“新類型的三角詐騙”克服了普通盜竊罪與詐騙罪的缺陷，完整評價了案件事實。新型移動支付方式帶來的挑戰(zhàn)可以通過刑法解釋學得以解決。

關鍵詞：二維碼案 盜竊罪 詐騙罪 新類型的三角詐騙

問題的提出

在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的強力推動下，移動支付方式應運而生，并取得了快速的發(fā)展?，F(xiàn)如今支付寶支付、微信支付等支付方式已經(jīng)遍及大街小巷，人們在享受一種更加高效、安全、快捷的支付方式同時，也面臨著更加新穎、復雜的盜竊罪、詐騙罪等侵財犯罪侵擾。雖然侵財犯罪的犯罪構成本質屬性并未因此發(fā)生太大改變，但由于新型支付方式與互聯(lián)網(wǎng)虛擬產(chǎn)品的結合，使得新型支付方式的侵財犯罪和傳統(tǒng)侵財犯罪在犯罪定性上的界限變得模糊，在被害人的認定、財產(chǎn)損失的類型、法益侵害的類型等問題上出現(xiàn)了重大的分歧。在具體的司法實踐和理論探討中，關于新型支付方式下侵財犯罪的定性的分歧點主要存在于盜竊罪與詐騙罪上，盜竊罪內(nèi)部又有普通盜竊罪、盜竊罪的間接正犯的分歧，在詐騙罪內(nèi)部也存在著兩角詐騙和三角詐騙的分歧。面對新型支付方式給刑法帶來的挑戰(zhàn)，由于立法者在制定刑法時并未考慮到這種新型支付方式帶來的影響，所以對該類問題的解決可以依托于刑法解釋學。本文以“偷換二維碼案”為例對新型移動支付手段下的侵財犯罪進行分析，目的在于厘清新型移動支付背景下相關侵財犯罪的外部特征，研究新型移動支付下侵財犯罪的行為方式，探尋新型移動支付下侵財犯罪定性內(nèi)部的邏輯和規(guī)律。

一、新型移動支付手段下侵財犯罪中具體罪名的廓清

（一）盜竊罪內(nèi)部中普通盜竊罪說和盜竊罪間接正犯說

持普通盜竊罪的主要理由是顧客之所以將錢款轉入商家所提供的賬戶，是因為根據(jù)交易習慣和應商家的指示所為，而非顧客或者商家受到行為人的欺騙，陷入認識錯誤而做出的財產(chǎn)處分，顧客和商家對賬戶被偷換的事情完全不知情，如果知情則不會將錢款轉入行為人的賬戶，這一切恰好符合盜竊罪秘密竊取的本質特征，所以“偷換二維碼案”應構成盜竊罪。[]還有觀點認為“偷換二維碼案”和“在商戶的錢柜下面挖個洞讓所收錢款掉到洞下被告人的袋子沒有本質區(qū)別”[]。所以認定“偷換二維碼案”中顧客和商家缺乏處分意識，應定性為普通的盜竊罪。這種觀點雖然否定了詐騙罪的成立，但是無法自圓其說盜竊罪成立的合理性。根據(jù)我國的盜竊罪通說，成立盜竊罪需要轉移財物的占有，既然該說認為本案的被害人是商家，但商家并未對顧客銀行中的債權形成過有效占有，自然也就不存在轉移商家所占用的財物了。并且，行為人取得顧客銀行中債權的方式也并非是通過違背顧客意志竊取所得，而是通過顧客的處分行為獲得，因此，普通盜竊罪說具有難以克服的缺陷。

至于盜竊罪內(nèi)部存在的盜竊罪的間接正犯說則認為，行為人利用顧客的不知情行為，把顧客作為獲得錢款的工具，所以認為行為人在“偷換二維碼案”應屬于盜竊罪的間接正犯。該說值得商榷的是商家自始至終都未占有過該錢款：在顧客轉移錢款之前，賬戶中錢款一直為顧客所占有;顧客轉移錢款之后，錢款就歸偷換二維碼的行為人所占有。間接正犯的成立需要顧客處分的錢款為商家的錢款，賬戶中的錢款在這個過程中從未屬于商家，自然也就不成立間接正犯。

（二）詐騙罪內(nèi)部中普通詐騙說、雙向詐騙說、三角詐騙說

盜竊罪和詐騙罪一個重要的區(qū)分點即是否存在處分行為，在我國關于處分行為是否需要受騙人具有處分意識又有三種觀點。處分意識必要說認為，處分行為的成立，不僅需要受騙人做出轉移財產(chǎn)的處分行為，還需要受騙者主觀上具有處分財產(chǎn)的意識。處分意識不要說認為，受騙者是否有處分的意識并不必要，只需客觀上實行了轉移財產(chǎn)的行為就成立詐騙罪上的處分行為。區(qū)分說則認為，在詐騙財物的場合，因為有必要與盜竊罪劃定界限，所以必須是有意識的處分行為，而在詐騙債權等財產(chǎn)性利益的場合，因為沒有必要與盜竊罪劃定界限，所以可以是無意識的處分行為。[]處分意識必要說在我國刑法理論界已經(jīng)得到廣泛認同，但是我國大多學者主張對處分意識從寬界定，如張明楷教授主張：“受騙者的處分財產(chǎn)時必須有處分意識，即認識到自己將某種財物轉移給行為人或第三人占有，但不要求對財產(chǎn)的數(shù)量、價格等有具體的認識?！盵]在“偷換二維碼案”中，顧客已經(jīng)認識到自己的掃碼支付行為將處分到自己銀行中的債權，雖然并沒有認識到會將其在銀行中的債權轉移給偷換二維碼的行為人，但根據(jù)從寬的處分意識必要說，也已具備了詐騙罪中要求的處分行為，故筆者在盜竊罪和詐騙罪區(qū)分中，也更傾向于本案構成詐騙罪，但是在詐騙罪的內(nèi)部，學者又有不同的觀點。

持普通詐騙說的學者內(nèi)部也有不同的觀點。一種是認為顧客是被害人，其觀點認為行為人通過偷換二維碼的行為，使顧客陷入認識錯誤，誤認為行為人的二維碼是商家收款的二維碼，將其對銀行的債權轉移給行為人，行為人因此獲得了顧客銀行中的債權，該行為符合詐騙罪的構成要件，故構成詐騙罪。這就是一個典型的詐騙財物的過程，至于受騙商戶有沒有蒙受損失、是不是被害人，不影響該行為詐騙性質。[]該觀點存在的問題是顧客得到了商品，交易目的實現(xiàn)，并不存在實質性的損失，詐騙罪的成立需要受騙人因受騙處分財物后遭受損失，如果顧客是被害人的情況下，該行為顯然是不符合詐騙罪的構成要件的。另一種則認為商家是被害人，行為人偷換商家二維碼后，讓商家產(chǎn)生了錯誤的認識，誤將偷換的二維碼認為是自己的二維碼，在此認識錯誤的基礎上，將商品處分給顧客，交付了貨物卻沒有收到相應的貨款，商家才是本案的被害人。這種觀點存在的問題是商家作為被害人處分的是商品，而行為人通過詐騙行為獲得的是對銀行的債權，顯然存在被害人處分的財物與行為人獲得的財物不一致的情況，但詐騙罪的成立需要被害人基于認識錯誤處分財物，行為人因此獲得被害人處分的財物，所以該觀點也有難以克服的問題。

詐騙罪內(nèi)部的第三種觀點就是三角詐騙，其認為顧客因偷換的二維碼陷入認識錯誤，將其對銀行的債權轉移給了行為人，而商家卻交付商品而未獲得本應獲得的顧客對銀行債權，商家是被害人，顧客擁有可以處分商家財物的權限，卻因欺騙陷入認識錯誤而處分，商家因此受到損失，符合三角詐騙的構成，故本案應是三角詐騙。三角詐騙本質上依然是詐騙，只不過處分的人不再是被害人，而是由具有處分權限的被騙人將被害人的財產(chǎn)處分了。雖然三角詐騙說相對于其他學說更能完整的評價整個案件事實，但是該觀點也有值得商榷的地方。首先，很難解釋的清楚顧客具有處分商家財產(chǎn)權限這個問題。刑法上關于被騙人處分被害人財產(chǎn)的理論主要有三種，根據(jù)“權限理論”被騙人需要有被害人的授權，但本案中被害人商家并沒有授予被騙人顧客處分其財物的權限。根據(jù)“貼近理論”，如果被騙人和被害人關系密切，則被騙人的處分行為可以看做被害人的處分。但在“偷換二維碼案”中，顧客和商家只是普通的買賣關系，并不存在事實上的密切關系。根據(jù)“陣營理論”，被騙人基于被害人的立場出發(fā)，或者被騙人與被害人在社會一般觀念看來屬于同一陣營，被騙人的處分也可以看做是被害人的處分。但在本案中，被害人商家和被騙人顧客也并非同一陣營關系。因此，上述三種理論都很難講顧客具有處分商家財物的權限。其次，如果認為是三角詐騙關系，還需要弄清楚顧客處分了商家什么財產(chǎn)。事實上，顧客處分的是自己銀行中的債權，該債權商家還并未占有，所以顧客不可能處分到商家的財產(chǎn)，只是由于被騙人顧客處分自己的財產(chǎn)行為導致了商家的損失，而三角詐騙關系中需要被騙人處分被害人的財產(chǎn)。綜上，三角詐騙說也有難以克服的問題。

詐騙罪內(nèi)部還有一種學說，是張明楷教授為了解決“偷換二維碼案”中前幾種學說均存在難以克服的問題，提出了一種“新類型的三角詐騙”學說，該學說的構造為：被告人實施欺騙行為——受騙人產(chǎn)生或者繼續(xù)維持認識錯誤——受騙人基于認識錯誤處分（或交付）自己的財產(chǎn)——被告人獲得或者使第三者獲得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失。[]新類型的三角詐騙和傳統(tǒng)類型的三角詐騙區(qū)別就是由被騙人處分被害人財產(chǎn)變成了被騙人處分自己的財產(chǎn)。在“偷換二維碼案”中，顧客因為獲得了商品，所以有向商家支付貨款的義務，但顧客在商家指示或者說交易習慣下支付了相對應的貨款，雖然存在認識錯誤，但并不屬于民法上的過錯，商家卻因此無法獲得商品的的貨款，而且喪失了要求顧客再次付款的貨款請求權。顧客因為處理自己對銀行的債權，卻使得商家因此遭受到了損失。該種新型的三角詐騙類型完整地評價了案件事實，解決了以上諸多學說在評價本案中存在的問題。隨著時代的發(fā)展，刑法實務將來會變得越來越復雜，刑法理論也需要不斷的更新，在一些舊的理論無法解決當下的一些新問題時候，就要對舊的理論進行完善和發(fā)展。新類型的三角詐騙說不僅適用于“偷換二維碼案”問題的解決，在三方出現(xiàn)類似受騙人處分自己財產(chǎn)而使被害人出現(xiàn)損失的情況下均可以適用。所以，筆者更傾向于認為“偷換二維碼案”按詐騙罪處理，而具體的分析可以依據(jù)新類型的三角詐騙說。

二、新型移動支付手段下侵財犯罪的刑法應對

新型移動支付方式的出現(xiàn)和普及，在帶來便捷生活方式的同時，也使得一些傳統(tǒng)的侵財犯罪在定性上更復雜。而立法具有著穩(wěn)定性和滯后性，立法不能預見所有新事物的出現(xiàn)，也不能因為新事物的出現(xiàn)就立刻更改，去破壞刑法的安定性。在網(wǎng)絡技術高速發(fā)展的今天，社會生活也日隨之日新月異。我們可以預見的是在新型移動支付方式普及的情況下，社會上通過此支付手段進行交易的數(shù)量會不斷激增，其中所面對的刑法問題也會不斷涌現(xiàn)，當舊刑法不能解決所有問題的時候，就需要對刑法進行完善。以刑法解釋學為依托，在合目的性的范疇內(nèi)對刑法的條文進行解釋，既能使相關條文和生活事實相協(xié)調(diào)，又能不違背罪刑法定的基本原則，符合刑法的基本理念。

（一）刑事立法學的應對思考

刑法是涉及到公民基本權利剝奪的部門法，刑法作為最嚴厲的法，不可因為一時的社會現(xiàn)象或者輿論壓制就情緒化立法。隨著新事物的出現(xiàn)，單靠刑法解釋已經(jīng)不能解決問題時，刑法修正案便應運而生。我國自1997年《刑法》頒布后，已經(jīng)出臺了10個刑法修正案，社會上很多新問題的都是通過刑法修正案的方式加以具體的規(guī)定而得以解決。首先對于新型移動支付方式產(chǎn)生的社會問題，有沒有必要通過出臺相關刑法修正案的立法方式，筆者認為目前是不存在這個必要性的。刑法的嚴厲性要求刑法立法時要謹慎和嚴謹，在通過合理運用現(xiàn)有的刑法條文和刑法解釋學的情況下，就能解決新型移動支付產(chǎn)生的問題。此時，就沒有必要將問題的解決上升到立法層面。如果將來新型移動方式產(chǎn)生了更多種類，且無法通過刑法解釋學解決的問題，再去談刑事立法也不遲。

（二）刑法解釋學的應對思考

罪刑法定原則雖然要求刑法的明確性，但刑法的明確性是相對的，刑法與其他法律一樣，總是存在不明確之處，世界上沒有一部刑法明確到不需要解釋的程度。[]筆者以為解決新型移動支付方式的最好的刑法應對就是通過刑法解釋學。對于新型移動支付方式下出現(xiàn)的復雜案例，雖然數(shù)量多，但存在著諸多相通之處，首先，最高人民法院和最高人民檢察院可以出臺關于新型移動支付的司法解釋，對其犯罪方式和特征進行歸納，同時在認定其犯罪性質的疑難點上進一步解答，可以避免全國各地因為法官個體認識的差異，對此類性質案件高度相似的情況下做出不同的判罰;也可以發(fā)布指導性案例，對地方法院對新型移動支付下侵財案件的審理發(fā)布指導性意見，起到良好的示范作用。其次，刑事司法活動也是在運用和解釋著刑法，在具體的司法審判中，法官判決書要對案件的爭議焦點、案件的定性做出充分的說理，一個良好判決的出現(xiàn)，無論對社會上的民眾還是研究該類問題的專家學者，都能起到積極的引導作用。最后，刑法解釋還包括了學理解釋，專家學者通過其學術知識，利用專業(yè)水平，在期刊媒體上發(fā)表對某一刑法問題或刑法條文的見解，不同的見解會形成學術上的爭鳴，而學術爭鳴不僅能促進刑法理論研究的深入，還能為實務中疑難問題的解決提供方案。如“偷換二維碼”案中眾多學者在本案定性中對于盜竊罪和詐騙罪的討論，也能推動新型移動支付方式下產(chǎn)生的復雜侵財案件的解決。

結語

在網(wǎng)絡技術的推動下，以支付寶支付、微信支付為代表的新型移動支付方式逐漸普及，帶來了一場支付領域的革命。但是也給不法分子以可乘之機，通過新穎的復雜的犯罪手段進行著犯罪活動。本文以“偷換二維碼案”為例，進一步分析在新型移動支付方式下被害人的確定，財產(chǎn)損失的類型，以及法益侵害的類型，對學界關于“偷換二維碼案”的幾種觀點進行評析，無論是盜竊罪內(nèi)部的普通盜竊罪說，盜竊罪的間接正犯說，還是詐騙罪中的普通詐騙罪說，雙向詐騙罪說，傳統(tǒng)類型三角詐騙罪說，都在面對該新型支付手段時存在對案件評價的不完整以及一些難以克服的理論障礙，本文在眾多學說里傾向于張明楷教授提出的“新類型的三角詐騙說”，認為其能完整的評價“偷換二維碼案”的案件事實，并且在新型移動支付高速發(fā)展的未來有運用空間。刑法作為最嚴厲的法，不能因為新事物的出現(xiàn)就恣意修改，否則會破壞法的安定性，通過刑法解釋學上司法解釋、具體的司法活動的適用，解決新型移動支付方式給侵財犯罪認定帶來的困擾。

參考文獻

1、周銘川：《偷換商家支付二維碼獲取財物的定性分析》，《東方法學》2017年第2期。

2、參見鄒曉敏盜竊案，福建省石獅市人民法院（2017）閩0581刑初1070號刑事判決書。

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